Radicación n.° 54055 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL549-2018 Radicación n.° 54055 Acta 005 Bogotá D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ÁLVARO GÓMEZ SILVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 8 de julio de 2011, en el proceso que instauró contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP-.

I.

ANTECEDENTES José Álvaro Gómez Silva, demandó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep-, con el fin de que se declarara que laboró para la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá D.C. desde el 11 de agosto de 1981 hasta el 1 de noviembre de 1996; que prestó servicio militar desde el 1 de febrero de 1962 hasta el 16 del mismo mes de 1964 y que, en consecuencia, se le reconociera y pagara la pensión por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988.

Fundamentó sus peticiones en que prestó servicio militar entre el 1 de febrero de 1962 y el 16 del mismo mes de 1964, tiempo que debe ser tenido en cuenta para la pensión por aportes; que laboró para la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá entre el 11 de agosto de 1981 y el 1 de noviembre de 1996; y que cotizó en pensiones al ISS. Finalizó señalando que de conformidad con el Decreto 2709 de 1994 es la entidad demandada la encargada del reconocimiento y pago de la prestación económica deprecada.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada aceptó que el señor Gómez Silva laboró para la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, que prestó servicio militar y que cotizó para pensión ante el ISS. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepciones las de falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos, firmeza de los actos administrativos, carencia del derecho reclamado, mala fe del demandante, buena fe de la entidad demandada, ausencia de interés jurídico por activa en obtener sentencia favorable a sus pretensiones.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 1 de abril de 2011, absolvió al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep-, de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 8 de julio de 2011, al resolver la apelación interpuesta por el demandante, confirmó la decisión proferida por el a quo.

El Tribunal analizó el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, al respecto dijo que el señor Gómez Silva nació el 28 de noviembre de 1943, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes de 2003; en cuanto al requisito de aportes sufragados precisó, que era donde radicaba el problema jurídico.

Al analizar la certificación laboral de empleadores para bono pensional, dijo que el actor laboró para la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá del 27 de agosto de 1981 al 1 de noviembre de 1996, aportando a la Caja de Previsión Social del Distrito desde el inició de la relación laboral hasta el 31 de diciembre de 1994 y en adelante hasta la última fecha mencionada, cotizó al ISS, para un total de 15 años, 2 meses y 5 días.

Así mismo, de la historia laboral expedida por esa entidad se estableció que cotizó como independiente un total de 107,13 semanas equivalentes a 2,08 años. Para el ad quem, el tiempo de servicio militar no puede ser teniendo en cuenta para efectos pensionales, pues de conformidad con el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 «[…] el cómputo del tiempo del servicio militar debe corresponder a aquel en el cual el trabajador es llamado a filas dentro de la vigencia de la relación laboral pero no con anterioridad […], pues su esencia es conceder un incentivo a quien ha debido dejar de lado sus labores, en virtud de cumplir un deber constitucional».

En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que prestó el servicio militar entre el 1 de febrero de 1962 y el 16 del mismo mes de 1964, es decir, 17 años antes del inicio de la relación laboral con la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, dijo que el demandante no podía pretender la aplicación retroactiva de la disposición en mención, pues fue un hecho consolidado antes de su vigencia. Pero a pesar de lo anterior precisó que, aún si se tuviera en cuenta el tiempo del servicio militar para efectos de reconocer la pensión solicitada, no alcanzaría los 20 años exigidos en la Ley 71 de 1988.

Así pues concluyó: En consecuencia, de conformidad con todo lo anterior, se concluye que no hay lugar a acceder a lo solicitado por el demandante, en relación con la aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 para computar el tiempo de servicio prestado por el actor al servicio de las Fuerzas Militares, con el tiempo cotizado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte IVM, para efectos de lograr el beneficio de la pensión por vejez por aportes deprecada en la demanda.

Por ello habrá lugar a confirmar en su integridad el fallo apelado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y en su lugar acceda a todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta […] por interpretación errónea, falta de aplicación, y aplicación indebida de los preceptuado por el artículo primero y s.s. de la Ley 6ª.de 1945; Decreto 2127 de 1945; art. 7° de la Ley 71 de 1988; artículos 1, 2, 4, 6, 8, 011, del Decreto 2709 de 1994, articulo (sic) 101 del Decreto 1950 de 1973, articulo (sic) 40 de la ley 48 de 1993, articulo (sic) 8 de la ley 153 de 1887, articulo (sic) 25 del Decreto 01 de 1984 (Código contencioso administrativo), artículos 2728 (sic) 29,30,31 del Código civil colombiano: artículo 33 de la Ley 100 de 1993; arts. 1°., 2°, 3°., 4°., 5°., 6°., 11, 12, 13, 14, 16 del Decreto 1299 de 1994, como también lo preceptuado por los artículos 13, 25, 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional, […] Señaló que el Tribunal incurrió en varios errores de hecho evidentes que enunció así: 1°.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante acredita 7.754 días de servicio, contabilizando 5.539 días de servicio a la Secretaría de obras Públicas de Bogotá, 745 días de servicio militar y 1.470 días de cotizaciones al seguro social. 2° No dar por demostrado, estándolo, que el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, expidió certificación laboral de empleadores para bono pensional.. 3° No dar por demostrado, estándolo, que el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, a través de la certificación antes mencionada, emitió el bono pensional número 19402. 4° No dar por demostrado, estándolo, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la ley 48 de 1993, el tiempo de servicio militar debe ser contabilizado para efectos del reconocimiento de la pensión, cualquiera que sea su modalidad. 5°.

Dar por demostrado, sin estarlo, que un concepto del Consejo de Estado, tiene fuerza vinculante, o sea, resulta de obligatorio cumplimiento. Como «PRUEBAS NO APRECIAS Y PRUEBAS DEFECTUOSAMENTE APRECIADAS» señaló el bono pensional n.° 19402 expedido por el Ministerio de Defensa Nacional (f.° 98), el certificado de tiempo de servicio y devengados por el actor durante los últimos diez años de servicio expedido por la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá D.C. (f.° 101 al 112), el certificado de semanas cotizadas al ISS (f.° 119 al 122), la Resolución 0000410 de 10 de febrero de 2010 expedida por el Foncep, (f.° 259 al 263) y la Resolución 1146 de 23 de marzo de 2010 (f.° 263 al 267).

Para la demostración del cargo resaltó que el sentenciador incurrió en los dislates señalados, porque interpretó erróneamente el precepto consagrado en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, pues la norma no indicó momento a partir del cual fuere aplicable el beneficio y más que con el Decreto 1950 de 1953 ya se había dispuesto que el tiempo de servicio militar contaba para efectos pensionales.

Igualmente, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido el tiempo de servicio militar para efectos pensionales. Finalizó señalando que: No cabe la menor duda de que en el caso sub examine, el sentenciador incurrió en la violación de las normas enunciadas en la formulación del cargo, debido a una defectuosa valoración de la prueba, toda vez que, a pesar de la claridad de la certificación expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, concluye restándole valor probatorio a dicha prueba, no obstante cumplir dicho documento con los requisitos que el ordenamiento procesal civil ha establecido para imprimirle fuerza probatoria; además, se incurrió en una errónea apreciación de la prueba sobre las semanas cotizadas, con lo cual se evidencia el quebrantamiento de las normas jurídicas mencionadas al formular el cargo.

RÉPLICA Se opuso a la demanda de casación, pues consideró que el demandante en su argumentación sumó y computó semanas de la Secretaría de Obras Públicas dentro de las semanas cotizadas al ISS, contabilizándolas 2 veces, y además que el señor Gómez Silva no cumple con la exigencia señalada en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988.

CONSIDERACIONES La demanda de casación presenta varios errores de técnica, que resultan ser insuperables. A pesar de que la jurisprudencia nacional ha morigerado la rigurosidad del recurso, existen unos mínimos exigidos para que la Corporación entre a resolverlo. Así lo ha indicado en repetidas ocasiones la Sala, por ejemplo, en la decisión SL15377-2016, reiterada en la CSJ SL10421-2017 en la que, rememorando otras similares, dijo: […] la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exige, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta corporación que este medio de impugnación no otorga competencia para juzgar el pelito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de la corte, siempre que el recurrente sepa platear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con objeto de establecer si el juez de apelación al dictar observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

El recurrente formuló la demanda de casación por la violación indirecta de la ley sustancial. Al respecto, esta modalidad se distingue por las siguientes características: (i) Se da como consecuencia del desatino del colegiado en el examen de las pruebas, bien por error de hecho o de derecho. El error de hecho o de derecho debe aparecer con carácter de evidente, manifiesto y protuberante.

(ii) Por regla general la modalidad propia de violación de la ley por vía indirecta es la aplicación indebida, no la interpretación errónea ni la infracción directa; solo por vía de excepción se podría plantear por esta última modalidad. (iii) Tampoco es permitido enrostrarle al juzgador haber valorado inadecuadamente una prueba y frente a ella indicar que no la contempló. Los argumentos que sustenta la acusación deben ir encaminados a demostrar que el Tribunal apreció equivocadamente una prueba o que no valoró determinados elementos demostrativos.

Así pues, el primer error consiste en la formulación del cargo, pues al relacionar las normas supuestamente violadas, agregó: «[…] por ser violatoria de la ley sustancial, a través de la vía indirecta, por interpretación errónea, falta de aplicación y aplicación indebida […]» de diversas normas de alcance nacional, sin determinar, en cada modalidad, cuál o cuáles fueron violadas.

En la demostración del cargo fue enfático en que la violación del Tribunal fue por la interpretación errónea del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 y en virtud de lo ya explicado, se ha entendido que por la vía indirecta únicamente es posible la aplicación indebida de la ley. Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, pues para la Corte es imposible sumar las incompatibilidades que encierra un cargo que involucra de manera simultánea las 3 modalidades de violación de la ley.

Pues no es posible que el Tribuna deje de aplicar una norma, la aplique también de manera indebida y además la interprete en forma errónea. Además de lo anterior, el ataque presenta otra deficiencia, como es la grave contradicción en la crítica que le hace a la actividad de valoración del Tribunal en relación con las pruebas, pues no indicó cuáles fueron mal apreciadas y cuáles no fueron valoradas, encerrando un contrasentido, pues si se dejaron de valorar no podían a su vez ser estimadas con error.

La apreciación indebida y la falta de apreciación de la prueba son dos supuestos diferentes, teniendo en cuenta que cuando la prueba se aprecia, se emite un juicio sobre su valor, si deja de apreciarse, no hay concepto alguno acerca del mérito que ofrezca. Así entonces, no enuncia el defecto de valoración probatoria que se le imputa al juzgador de la alzada en relación con los medios de pruebas que se enlistan, pues el recurrente se limita a señalar de manera general lo que se dice en los aludidos documentos, pero a pesar de ser varios, no señaló cómo debía ser valorado cada uno de ellos, ni cómo esa apreciación serviría para desvirtuar la conclusión de segundo grado.

Así no evidencia el error manifiesto en que incurrió el fallador. Si a pesar de lo anterior, esta Sala pasara por alto todos los errores con que cuenta la demanda de casación, por tratarse de un derecho fundamental, se llegaría a la misma conclusión que el Tribunal, pues el demandante no cuenta con los 20 años entre tiempo de servicio y semanas cotizadas, aun teniendo en cuenta el período de servicio militar.

Lo antes afirmado surge diáfano del material probatorio, así: (i) Prestó servicios a la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá un total de 15 años, 2 meses y 5 días, que equivalen a 5465 días, es decir, 780,7 semanas (f.°101). (ii) Cotizó al ISS como independiente un total de 107,13 semanas (f.° 114 y 120 a 122). (iii) El tiempo de servicio militar fue de 735 días (1 de febrero de 1962 al 16 de febrero de 1964), equivalentes a 105 semanas (f.° 98).

Así las cosas, el señor José Álvaro Gómez Silva, se insiste, sin discutir si el tiempo de prestación del servicio militar tiene o no, que incluirse para efectos pensionales, cuenta con 992,84 semanas, siendo insuficientes para completar los 20 años de servicios requeridos en la Ley 71 de 1988. Por lo visto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el ocho (8) de julio de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ÁLVARO GÓMEZ SILVA contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTIAS Y PENSIONES FONCEP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00