República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43566 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL: 549-2013 Radicación N° 43566 Acta No. 25 Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA ELCYE VALENCIA ROLDÁN, contra la sentencia de 3 de agosto de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir de la fecha de causación, con los reajustes anuales, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor; las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación; además, las costas del proceso.

Adujo que estuvo afiliada al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que nació el 28 de octubre de 1943; que reúne los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para que su pensión de vejez se resuelva bajo las condiciones y requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; mediante Resolución 018412 del 27 de junio de 2008, se le negó la pensión al considerar el ISS que no reúne los requisitos que exige el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; que laboró en la Universidad de Antioquia del 11 de marzo de 1968 al 4 de octubre de 1981, esto es, durante 13.5 años, tal cual lo certificó dicha entidad para expedir el Bono tipo B; que cotizó al demandado por concepto de pensiones, del 1º de febrero de 2001 al 30 de mayo de 2008 con un ingreso base equivalente a 4 salarios mínimos legales; no obstante tener acreditado el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez, el accionado negó su solicitud, pues argumentó que al sumar el tiempo de servicios sin cotización con las semanas cotizadas, arroja un total de 1063,53, no obstante requerir “ 1.125 (sic )” para 2008; que la reclamación administrativa se agotó a través de la petición del 22 de enero de ese año. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; negó la condición de beneficiaria de la demandante al régimen de transición, por cuanto al 1º de abril de 1994 no estaba afiliada a esa entidad de seguridad social, y admitió no haber reconocido la pensión de vejez, para lo cual adujo en su defensa, que no cumplía los requisitos exigidos por la ley para esos efectos.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, improcedencia de la indexación, de la condena en costas y de los intereses moratorios y prescripción (folios 24 a 29). El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 17 de marzo de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas a la parte actora (folio 41 a 43).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, el ad quem mediante providencia del 3 de agosto de 2009, confirmó la que fue objeto de alzada y se abstuvo de imponer costas (folios 53 a 58). Precisó que el problema jurídico a resolver se centra en determinar la procedencia de sumar tiempo de servicios en el sector público con el cotizado en el sector privado, bajo los parámetros del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como la viabilidad en la aplicación de la “ ley de aportes ”.

Una vez se refirió a los artículos 13 literal f) y 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Decreto 758 de 1990, 7º de la Ley 71 de 1988 y a la Ley 33 de 1985, así como a las pruebas incorporadas al proceso, relacionadas con la copia de la Resolución 018412 de 2008, el registro civil de nacimiento de la actora, el certificado laboral de empleadores para bono pensional tipo b) y las fotocopias de reporte de semanas cotizadas al ISS, visibles a folios 12 a 15 y 19, concluyó que “ en el régimen de transición no es dable que se aplique el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, sumando el tiempo no cotizado que laboró en el sector público y lo cotizado al ISS, como tampoco dar aplicación a la Ley 71 de 1988, para sumar tiempo de servicio con semanas cotizadas al ISS, precepto que además exige 20 años de aportes, situación que no se presenta en el caso bajo estudio ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, acceda al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir de la fecha de causación, en los términos de la demanda inicial, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusó al Tribunal “ de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 13, literal f) de la ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como preceptos legales sustantivos de alcance nacional que regulan el derecho pretendido, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; situación que condujo, a su vez, a que se inaplicara, por infracción directa, el artículo 31 de la ley 100 de 1993”.

Advirtió que no es objeto de controversia, que la recurrente es afiliada al ISS y beneficiaria del régimen de transición, que laboró para la Universidad de Antioquia entre el 11 de marzo de 1968 y el 4 de octubre de 1981, por lo que se expidió un bono pensional tipo B; que en calidad de trabajadora independiente cotizó al ISS del 1º de febrero de 2001 al 30 de mayo de 2008, para un total de 1063,57 semanas, aceptadas por la demandada en la Resolución 018412 de 2008.

Explicó que su inconformidad radica en la exégesis que el Tribunal le dio al literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ya que conforme a su contenido, es viable sumar el tiempo de servicio como servidor público para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del sistema de prima media con prestación definida que administra el ISS, deprecada en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues considera que la citada norma no prohíbe de manera expresa la posibilidad de contabilizar semanas cotizadas con tiempo de servicio público convalidado a través del pago de un bono pensional.

Alude al principio de favorabilidad que según él posibilita sumar, para efectos de alcanzar el número de semanas referidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, “ el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios ”; que la citada norma no prohíbe de manera expresa la suma de semanas con tiempo de servicios en el sector público convalidado a través del pago de un Bono Pensional, para lo cual invoca la sentencia con radicación 23918 de 2005; equipara la pensión del régimen de transición y la pensión del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para lo cual dice que no se puede dar un trato distinto; que el Tribunal fragmentó el sistema cuando consideró que el artículo 13 de la citada Ley 100 solo era aplicable a las pensiones de esa normatividad y contraría la voluntad del legislador que estableció un régimen integral y unificado, con lo cual inaplicó el artículo 31 ibídem; califica de interpretación restringida la que dio el Tribunal a los preceptos denunciados, pues advierte que para la solución de la presente controversia se impone una solución cimentada en los principios que rigen el Sistema de Seguridad Social, como es la equidad y proporcionalidad como fuente del derecho, y tener en cuenta que no hay desequilibrio ni impacto financiero, en tanto los recursos para pagar las pensiones están garantizadas a través del pago del Bono pensional tipo B. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia impugnada de “ violar directamente y por interpretación errónea, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, como precepto legal sustantivo de alcance nacional que regulan el derecho pretendido; en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política ”.

Destacó, al igual que en el anterior ataque, que no discute ninguno de los supuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal, pues su reparo lo enfoca en que si bien es cierto el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, alude en su tenor literal a 20 años de “ aportes ”, entendiendo por tales aquella parte del salario con que empleadores y trabajadores debían cotizar al ISS o a una o varias entidades de previsión social, con la intención de ir conformando un capital que en el futuro permita el reconocimiento pensional, y que de su texto no se refirió expresamente a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicio en los cuales no hubo cotización, no es menos cierto que tal situación no puede ser considerada como argumento suficiente para negar el derecho a la aplicación de tal norma, cuando la persona no obstante no haber hecho “ aportes ” si cumplió un largo tiempo de servicios públicos, los cuales a su vez generan la expedición de un bono pensional tipo B, que convalida financieramente el capital necesario para solventar el pago de la pensión. Advirtió que la filosofía de la norma acusada por su errónea interpretación, la cual es recordada en las sentencias C-012 de 1994 y C-623 de 1998, cuyo aparte pertinente transcribe, hace evidente que si los “ aportes ” tienen como teleología conformar un capital que permita el reconocimiento de la pensión, y que a su vez el tiempo de servicio público genera la expedición de un bono pensional con los mismos efectos de los previstos en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, esto es, “ destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones ”, debe concluirse, que no obstante esta última modalidad, y no estar expresamente referida en el tenor literal de la norma, es igualmente válida para los efectos que la norma busca.

Que no aceptar la interpretación planteada, conllevaría a violar el principio hermenéutico del efecto útil de la norma, además del cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la Ley 71 de 1988, para lo cual precisó que el régimen pensional en el sector oficial, tratándose de la forma de adquirir el derecho, se fundó con referencia al “ tiempo de servicio ” y no con base en el concepto de “ aportes ”, esto es, el derecho pensional no dependía de los pagos de los aportes efectuados por el trabajador o la entidad empleadora, sino del tiempo de servicios, para lo cual transcribe un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 9 de marzo de 2006.

LA RÉPLICA Adujo que el Tribunal acertó al interpretar las normas denunciadas por el recurrente, ya que siguió los lineamientos de la Corte al resolver casos similares, pues como se desprende de la transcripción al literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la suma de semanas cotizadas en el sector público y privado, solo es aplicable a las pensiones otorgadas bajo el régimen de la citada Ley 100 y sus efectos son hacia el futuro.

Que la actora no tiene las semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, esto es 500, durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, ni las 1000 en cualquier tiempo, ya que no se puede tener cuenta el servicio en el sector público para sumarlo a lo cotizado en el sector privado, para lo cual rememora lo expresado en la sentencia del 23 de agosto de 2006, radicación 27651.

Frente al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, advierte que el ad quem no lo interpretó erróneamente por cuanto hace el requerimiento de aportes y no de tiempo de servicios; al efecto cita la sentencia de la Corte del 19 de noviembre de 2007, radicación 30694. SE CONSIDERA Se asume el estudio conjunto de los cargos, en atención a que están dirigidos por la misma vía y modalidad de violación, a pesar de denunciar diferente elenco normativo, por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Conforme a la vía directa que seleccionó el censor para acusar la sentencia impugnada, no se discute que la actora laboró para la Universidad de Antioquia entre el 11 de marzo de 1968 y el 4 de octubre de 1981, por lo que se expidió un bono pensional tipo b; las cotizaciones que hizo al ISS como trabajadora independiente del 1º de febrero de 2001 al 30 de mayo de 2008; la condición de beneficiaria del régimen de transición y que sumado el tiempo laborado en el sector público sin cotización al ISS con la semanas cotizadas, arroja un total de 1063,57, aceptadas por la demandada en la Resolución 018412 de 2008.

Las dos acusaciones giran en torno a determinar si es jurídicamente procedente la sumatoria de tiempos de servicios en el sector público no cotizados al ISS con los aportes efectivamente realizados a esa entidad, a efectos de reconocer la pensión de vejez bajo el sistema pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Tribunal al negar el reconocimiento de la pensión de vejez y considerar improcedente la sumatoria de los períodos laborados en el sector público que no fueron cotizados al ISS con aquellos en que si se realizaron las respectivas cotizaciones, no incurrió en ninguna errónea interpretación de las normas denunciadas, en cuanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuya preceptiva pretende le sea aplicada, no prevé esa posibilidad.

En efecto, si bien es cierto que las normas denunciadas permiten que a las semanas cotizadas al ISS se le sumen los tiempos de servicio como servidor público, a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez pretendida, ello debe ser entendido solo respecto de pensiones que se rijan en su integridad por la Ley 100 de 1993 y no de aquellas gobernadas por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, pues el cumplimiento de las 1000 semanas a que alude el artículo 12 del citado Acuerdo, deben corresponder a aquellas efectivamente cotizadas a dicha entidad de seguridad social.

El anterior criterio es el que ha venido fijando la Sala insistentemente, para lo cual se puede rememorar, la sentencia del 14 de febrero de 2012, radicación 42827, en la que al precisar el alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reiteró las sentencias del 4 de noviembre de 2004 y 10 de marzo de 2009, radicaciones 23611 y 35792, respectivamente, en cuanto se dijo: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: “Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aun cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. De igual forma, la Corte en la sentencia del 18 de septiembre de 2012, radicación 44867, en relación con lo que es objeto de debate, precisó: “Ahora bien, es innegable que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 sí previó la posibilidad de tener en cuenta las semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o el servido a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de su pensión; y el número de semanas cotizadas a cajas del sector privado que tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Régimen al cual puede acogerse el actor en virtud de lo dispuesto en el artículo 288 de la misma ley.

“No obstante, bajo este régimen de la Ley 100 de 1993, tampoco reúne el demandante las condiciones establecidas en el artículo 33, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, si se tiene en cuenta que, para el 30 de septiembre de 2006, fecha en que hizo la última cotización apenas tenía, sumado el tiempo como servidor público y el cotizado al ISS, un total de 1004 semanas, requiriendo para acceder al derecho un total de 1.075 semanas; sin que aparezcan semanas cotizadas después de septiembre de 2006 (Folios 9 a 11).

Tampoco incurrió el sentenciador de alzada en la equivocada interpretación del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en cuanto que la pensión por aportes que allí se regula parte de la base de los efectivamente sufragados a entidades de seguridad social y no de la prestación de servicios, por lo que es acertada la inferencia del Tribunal en el sentido de que no es viable jurídicamente sumar cotizaciones con tiempo de servicios en el sector público o privado para acceder a la prestación económica.

Así lo ha precisado la Corporación en sentencias de 27 de enero de 2009, radicación 32333, 22 de noviembre de 2008, radicación de 2007 y 8 de noviembre de 2011, radicación 39800, entre otras. Con todo se tiene, que aun si se convalidara el tiempo de servicios en el sector público para sumarlos a las semanas cotizadas, por virtud del bono tipo B que dice la recurrente le certificó la entidad demandada, tampoco esa circunstancia le serviría para acceder al derecho pensional pretendido, en tanto que como se consigna en la Resolución 018412 de 2008, solo alcanza un total de 1063,57 semanas, las cuales se tornan insuficientes por requerir para ese año 1.125 semanas, conforme a lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Así lo ha precisado la Corte en diferentes providencias, entre las más recientes, la sentencia del 18 de septiembre de 2012, radicación 44867. Conforme a lo visto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, conforme al escrito de folios 41 y 42 del cuaderno de la Corte.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 3 de agosto de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por MARIA ELCYE VALENCIA ROLDÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 18