CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL5489-2021 Radicación n.° 74537 Acta 45 Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ISIDORO TRIANA y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de diciembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró el primero de los recurrentes contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), FIDUCIARIA LA PREVISORA – PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Isidoro Triana demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, a la Federación Nacional de Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 2 Cafeteros, a la Fiduciaria la Previsora – Patrimonio Autónomo Panflota - y a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, con el fin de que se declare que cumplió con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para acceder a la pensión de vejez «por aportes» (sic), a partir del 27 de septiembre de 2007, como beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Afirmó haber sido trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., por lo que la Fiduciaria La Previsora – Patrimonio Autónomo Panflota debe ser condenada a pagar a Colpensiones el «título pensional, cálculo actuarial o cuota parte» que le corresponde por el tiempo laborado para que este sea tenido en cuenta por esta última, y de esa manera, le conceda la pensión «de vejez por aportes» prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90%; así mismo los incrementos legales, los perjuicios morales y materiales por el incumplimiento en el pago de la mesada pensional al tenor del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, los intereses de mora, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

De manera subsidiaria imploró que, por efectos de la responsabilidad subsidiaria, se ordene a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. o la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a pagar a Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones «el título pensional, cálculo actuarial o cuota parte» que le corresponda, por haber prestado sus servicios personales a favor de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la Flota Mercante se creó con capital público proveniente de recursos parafiscales que pertenecen a la cuenta Fondo Nacional del Café cuyo titular es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se administra por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con ocasión del contrato suscrito el 12 de julio de 2006.

Destacó que la Flota Mercante Grancolombiana S. A. tenía la obligación legal de pagar las pensiones de jubilación, así como hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguridad social y reconocer las cuotas proporcionales correspondientes, en relación con los servicios prestados por sus trabajadores, hasta la correspondiente subrogación del ISS, lo que no ocurrió en el caso en concreto.

Indicó que la Superintendencia de Sociedades mediante auto 411-11731 del 31 de julio de 2000 decretó la liquidación obligatoria de la empresa, que para ese entonces se denominaba Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., así como el embargo y secuestro de todos los bienes de su propiedad; trámite que finalizó mediante auto 400- 010928 del 28 de agosto de 2012, el que si bien fue recurrido, fue confirmado mediante proveído 400-016211 de 22 de Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 4 noviembre de 2012, quedando en firme la decisión de aprobar la rendición final de cuentas, la terminación del proceso liquidatorio, el cierre y extinción de la persona jurídica, así como la orden impartida a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada, la que en cumplimiento de la sentencia CC SU1023-2001 debía continuar con el pago del pasivo pensional «entre ellos los bonos pensionales».

En lo que respecta a su situación laboral refirió que se vinculó mediante contrato de trabajo a término indefinido el 27 de junio de 1979 que culminó el 15 de julio de «1987», que corresponden a un total de 2604 días, los que equivalen a 386 semanas de cotización; que fue miembro de la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial (Unimar), organización con la que su empleadora suscribió la convención colectiva de trabajo para la vigencia 1985-1988, de la cual fue beneficiario.

Manifestó que el último cargo desempeñado correspondió al de «segundo aceitero a bordo», en ejecución del cual percibió un salario básico mensual de US$ 1.265,12; y que, a la terminación de la relación de trabajo, por renuncia, «no tenía el tiempo ni la edad para la pensión de jubilación». Sostuvo que, durante la vigencia de su contrato, a su favor no se efectuaron aportes a pensión; que Colpensiones «no ha reclamado el bono pensional, o cálculo actuarial, o Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 5 cuota parte» por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana, no obstante que a este deben computarse 1.175 semanas, por la prestación de sus servicios «en otras entidades públicas y privadas» con las que sí aportó al ISS.

Adujo que, mediante solicitud del 30 de enero de 2008, presentó los documentos requeridos por el ISS para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la que fue negada mediante Resolución 002069 del 27 de enero de 2009 con el argumento de reunir únicamente 921 semanas; aunque, ello fue el resultado de no haber tenido en cuenta los servicios prestados a favor de la Flota Mercante Grancolombiana S. A, con el que acumula 1271 semanas de cotización. Y que, si bien interpuso los recursos de reposición y apelación, la decisión fue confirmada a través de las Resoluciones 036566 del 25 de noviembre de 2010 y 01538 del 29 de abril de 2011.

Agregó que presentó reclamación administrativa los días 15, 20 y 21 de junio de 2012 ante la Flota Mercante Grancolombiana, Colpensiones y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público respectivamente; y frente a la Fiduciaria La Previsora – Patrimonio Autónomo el 28 de junio de 2013 como administradora de los pasivos de la primera citada.

Finalmente aseveró que Colpensiones le causó un perjuicio material, pues se encuentra en pobreza absoluta y con una afectación moral al ponerlo en «estado de debilidad Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 6 manifiesta ya que su única esperanza era contar con esta pensión». Al dar respuesta a la demanda, la Federación Nacional de Cafeteros se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió los relativos a la creación y conformación del capital de la Flota Mercante, la suscripción del contrato de administración del Fondo Nacional del Café, su obligación de proveer los recursos para el pago de mesadas pensionales de los jubilados de la sociedad liquidada y la presentación de la reclamación administrativa por parte del actor.

Frente a los restantes supuestos fácticos refirió que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa señaló que no era matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. por no ser titular del dominio y propiedad del Fondo Nacional del Café, sino administradora de éste, de manera que las decisiones que se relacionan con el mismo son adoptadas por el Comité Nacional, el que se conforma con el gobierno nacional, por lo que no le resulta aplicable el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Destacó que el «infortunio empresarial» que llevó a la liquidación de la Flota Mercante, tiene su origen en razones de fuerza mayor o caso fortuito, «consistente en el serio impacto de la decisión del Gobierno Nacional de retirar a la Flota Mercante Grancolombiana la protección fiscal y mercantil que durante gran parte de su existencia le había permitido afrontar las condiciones de competencia del negocio naviero».

Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 7 Así mismo propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de obligación, buena fe, prescripción, y falta de legitimación en la causa. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al pronunciarse respecto del escrito introductor se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos aseveró que no le constaban.

En su defensa sostuvo que la responsabilidad subsidiaria implorada era improcedente desde el punto de vista constitucional y legal, así como desconocedor del precedente jurisprudencial definido a través de la providencia CC C539-2011. Como excepciones formuló las que denominó indebida vinculación al Ministerio de Hacienda, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva, prescripción de los derechos que se reclaman y la genérica.

Por su parte la Fiduprevisora S. A., en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, al contestar la demanda inicial, se opuso a las pretensiones y frente a los hechos adujo que no le constaban. A su favor indicó que, de conformidad con el contrato de fiducia No. 3-1-0138 de 2006 suscrito con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. en liquidación, su objeto corresponde a la administración de los recursos que le fueron transferidos, los cuales deben ser destinados al pago Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 8 de las mesadas pensionales y de los aportes a salud, siempre y cuando sean suficientes para el efecto.

Como excepción previa propuso la que tituló falta de integración de litisconsortes necesarios y de legitimación en la causa por pasiva, que el Juzgado de conocimiento dispuso resolverlas en la sentencia; y de mérito las que enunció como inexistencia de la obligación y la innominada. Mediante proveído del 26 de marzo de 2014 (fos. 487- 488) el juzgado precisó tener por no contestada la demanda por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de abril de 2015, absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda e impuso costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 2 de diciembre de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante dispuso:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de 23 de Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 9 abril de 2015 proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá conforme lo analizado en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del Fondo Nacional del Café a reconocer a favor del demandante, el valor del cálculo actuarial que corresponde a los aportes a pensión causados entre el 27 de junio de 1979 y el 14 de julio de 1989, según el cálculo actuarial que determine Colpensiones, conforme a las certificaciones obrantes a folios 427 a 431 y 433 a 434 y la liquidación final de prestaciones folio 435.

TERCERO: CONDENAR a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como administradora del Patrimonio PANFLOTA, a que una vez la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia emita el acto administrativo reconocedor del derecho a favor del demandante, pague el valor del cálculo actuarial a COLPENSIONES.

CUARTO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO la excepción de petición antes de tiempo respecto de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, conforme lo analizado en precedencia.

QUINTO: CONFIRMAR la absolución impartida respecto de LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

SEXTO: COSTAS. No se causan en esta instancia, las de primer grado estarán a cargo de la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural indicó que desde la entrada en vigencia la Ley 90 de 1946, en los términos dispuestos en su artículo 72, los empleadores quedaron obligados a provisionar el capital necesario para realizar los aportes a pensión, en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales los llamara a inscripción. Aseveró que si bien de vieja data la posición de esta corporación era la de considerar que el empleador no estaba obligado a pagar los aportes a pensiones de los periodos en los que no tenía la obligación de afiliar a sus trabajadores al Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 10 Instituto de Seguros Sociales, esta postura, varió, mediante la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. «9856» (sic), en la que se refirió que a pesar de que para la época en la que se expidió la Ley 90 de 1946 no existía una regulación legal para el pago de cotizaciones, tal situación no podía permitir que los asalariados perdieran el derecho a estas, así como a la posibilidad de pensionarse.

A continuación y al descender al caso bajo análisis, adujo que el señor Isidoro Triana prestó sus servicios a la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., hoy liquidada, entre el 27 de junio de «1977» y el 14 de julio de 1989, y que aun cuando la inscripción de las empresas de transporte marítimo solo se ordenó mediante la Resolución 3296 del 2 de agosto de 1990, a partir del día 15 del mismo mes y año, fecha para la cual el demandante ya no prestaba sus servicios a la citada entidad, tal situación no relevaba al empleador de provisionar el capital suficiente para sufragar los aportes que a favor del actor se causaron durante la vigencia de la relación laboral.

Así dispuso la revocatoria de la decisión absolutoria proferida en primera instancia y en su lugar, resolvió condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, a reconocer a favor del demandante, el valor del cálculo actuarial correspondiente a los aportes a pensiones causados entre el 27 de junio de 1979 y el 14 de julio de 1989, teniendo como base las certificaciones laborales obrantes a folios 433 y 434, al igual que la documental visible en el folio 435 y el Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 11 contrato de trabajo que milita en el folio 427 y 431 del cuaderno 2 del expediente.

Así mismo condenó a la Fiduciaria la Previsora S. A. como administradora del Patrimonio Panflota, a que una vez la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia emita el acto administrativo reconocedor del derecho a favor del demandante, pague dicho valor actuarial a Colpensiones. En relación con la pretensión dirigida al reconocimiento de la pensión de vejez, precisó que su procedencia solo podía definirse luego de recibir el pago del cálculo actuarial ordenado en el trámite procesal, de manera que, de oficio, declaró probada la excepción de petición antes de tiempo.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Fueron interpuestos por el demandante y por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, procede la Sala a resolver en primer lugar el de la pasiva, para luego de ello y de ser procedente, acometer el estudio del propuesto por el actor. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN. FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS De manera principal solicita a esta corporación que se case la sentencia fustigada para que en sede de instancia se confirme el fallo de primer grado «con la modificación que con Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 12 relación a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, se declara probada la excepción de petición antes de tiempo». «Como primer alcance subsidiario» solicita que se case la providencia de segundo grado y en sede de instancia se ordene la suspensión del proceso «hasta que se profiera la sentencia definitiva en el proceso ordinario el que se controvierte y defina la responsabilidad subsidiaria que le puede caber a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café» en el pago de las obligaciones pensionales a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, como consecuencia de la orden que fuere impartida a través de la sentencia CC SU1023-2001. «Como segundo alcance subsidiario» persigue que la Corte case el fallo del Tribunal y en sede de instancia, revoque la sentencia del juzgado, y en su lugar profiera sentencia inhibitoria. «Como tercer alcance subsidiario» pretende que se case la providencia impugnada para que en sede de instancia se confirme la sentencia del juez unipersonal, en cuanto la absuelve de las pretensiones formuladas en su contra «fundada en ser sociedad matriz respecto a la Compañía de Inversiones de Flota Mercante».

Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 13 «Como segundo alcance principal» implora que se case la decisión del fallador de la alzada en «cuanto dispone que el título pensional al que condena pagar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, deber ser con su respectivo “calculo actuarial”» para que en sede de instancia revoque la providencia de primer grado en el sentido que deberá cancelar como valor del título pensional correspondiente al periodo no cotizado al ISS, una suma equivalente a los aportes del periodo comprendido entre el 27 de junio de 1979 y el 14 de julio de 1989, con referencia a las denominas «tablas y categorías» que regían para esa data en la entidad.

Para el efecto anuncia que formula cinco cargos, de los que en realidad presenta cuatro, frente a los cuales el demandante, Colpensiones y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se oponen y los que pasan a resolverse en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995; 72 de la Ley 90 de 1946; 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de «1933» en concordancia con los artículos 306, 170, 171, 172 del CPC, 282, 161, 162, y 163 del CGP, 29 de la CP y 145 del CPTSS.

Enlista como errores de hecho: Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 14 No haber dado por demostrado, estándolo, que para dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023 de 2001, era imperativo iniciar proceso en que se determinara, de manera definitiva, si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, le corresponde pagar las pensiones u obligaciones de la seguridad social a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., por la responsabilidad subsidiaria que consagra el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

No dar por demostrado, estándolo, que en el auto número 400- 01099 del 28 de agosto de 2012, mediante el que la Superintendencia de Sociedades declaró terminado el proceso liquidatorio de los bienes que conformar (sic) el patrimonio de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, también se advierte, en las ordenes que, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia debe dar estricto cumplimiento a las Sentencia SU- 1023 de 2001 de la Corte Constitucional, en la que se prevé que era imperativo iniciar proceso en que se determinara, de manera definitiva, si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, le corresponde pagar las pensiones u obligaciones de la seguridad social a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., por la responsabilidad subsidiaria que consagra el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

No haberse analizado en el fallo gravado si en este proceso estaba demostrado la iniciación del proceso que en la sentencia SU 1023 del 2001 de la Corte Constitucional se ordenar (sic) promover para juzgar, de manera definitiva, si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, le corresponde pagar las pensiones u obligaciones de la seguridad social a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., por la responsabilidad subsidiaria que consagra el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Sostiene que los yerros relacionados son consecuencia de la errónea valoración de «la sentencia de tutela de la Corte Constitucional SU-1023 de 2001» (fos. 123 a 185 de cuaderno de instancia, 436 a 506 del cuaderno de pruebas); así como del auto número 400-01099 del 28 de agosto de 2012 de la Superintendencia de Sociedades (fos. 388 a 410 del cuaderno de pruebas).

Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 15 Para demostrar el cargo indica que si el colegiado hubiera apreciado correctamente la CC SU1023-2001, así como el auto 400-01099 del 28 de agosto de 2012, habría: […] encontrado, no solamente que las medidas en ella proferidas en favor de los accionantes, y aún podría aceptarse de todos los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., estaban supeditadas [a] que los beneficiarios concretos del fallo de tutela, debían iniciar, dentro de los 4 meses siguientes a la sentencia, ante las autoridades jurisdiccionales competentes, el o los respectivos procesos en orden a establecer la correspondientes responsabilidad frente a tales obligaciones; e igualmente que lo ordenado en ese fallo de tutela a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, era de carácter transitorio […] Asimismo, como en el precitado auto de la Superintendencia de Sociedades se anota que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, debía dar estrictamente cumplimiento a la sentencia SU1023 del 2001 de la Corte Constitucional, el Tribunal, de haber apreciado correctamente esa prueba, también se tenía que haber percatado que lo allí ordenado a la Federación era transitorio, y que se requería de un proceso ordinario para que declarara, con carácter definitivo, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia – Fondo Nacional del Café-, como matriz controlante, es responsable subsidiaria en el pago de las pensiones de jubilación reconocidas por la sociedad subordinada o controlada Flota Mercante Grancolombiana […] Aduce que en la medida que no existe prueba de que los procesos ordenados en la sentencia CC SU1023-2001 se hayan iniciado, se impone la revocatoria (sic) del fallo de primer grado, para en su lugar, declarar de oficio la excepción de petición antes de tiempo.

Plantea que aun cuando se acredite el inicio del proceso ordinario encaminado a que se declare con carácter definitivo su responsabilidad subsidiaria, se llegaría a la conclusión de que se configuró «la llamada prejudicialidad» al tenor de los Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 16 artículos 170 y 171 del CPC (vigentes para la fecha en que se interpuso la demanda) hoy 161, 162 y 162 del CGP; lo que no da lugar a proferir «el fallo gravado», toda vez que para ello se requiere que de manera definitiva y por el juez ordinario competente se declare la aludida responsabilidad subsidiaria.

VII. RÉPLICA El demandante se opone al cargo indicando que «existen pruebas en contrario» a la tesis planteada por la recurrente, como lo es el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio o inscripción de documentos de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., según el cual, la encartada tuvo la calidad de matriz y en tal condición ejerció control sobre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., lo que al tenor del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 impone una presunción de responsabilidad en la situación de liquidación obligatoria y, por ende, la obligación subsidiaria de atender las acreencias de la sociedad subordinada.

Precisa que si bien mediante la sentencia CC SU1023- 2001 se estableció que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café y de los recursos de este como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. daba lugar a tipificar la situación prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, «no era menos cierto que esta providencia no sujeta al juez ordinario por cuanto en ella Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 17 misma se fija el criterio de que él es quien resolver (sic) en manera definitiva las demás situaciones no transitorias» en tanto no «resulta lógico pensar que solo hasta que se profiera un fallo en ese proceso ordinario los demás extrabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., cerrada, no pueden demandar» pues ello resulta contrario al derecho a la administración de justicia. Transcribe el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para indicar que tal disposición prevé el efecto jurídico de la presunción relativa a la responsabilidad subsidiaria «por las obligaciones de la sociedad en concordato o en liquidación obligatoria», la que no se desvirtuó en el presente asunto por parte de la obligada a ello, quien era la Federación, de manera que no hay lugar a declarar como se pretende, la excepción de petición antes de tiempo o en su lugar proferir una sentencia inhibitoria.

Colpensiones por su parte, al aludir en primer lugar al alcance de la impugnación, indica que si bien no recurrió en casación, «debe tenerse en cuenta» que de accederse a lo solicitado por la recurrente «por sustracción de materia» no se podrá acreditar las semanas pretendidas por el actor y por ende, tampoco realizar el reconocimiento de la prestación pensional.

En lo que respecta a los cargos, se pronuncia frente a ellos de manera conjunta para indicar que estos «presentan múltiples errores técnicos» que impiden su prosperidad, tales como: i) omitir indicar la vía por la que se dirigen; ii) expresar Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 18 que propone cinco cargos, cuando en realidad fueron cuatro; iii) alegar la interpretación errónea, no obstante, no realizar el ejercicio argumentativo encaminado a indicar en qué consistió la exegesis reprochada y cómo esta tuvo implicaciones en el fallo acusado; y iv) no poner en evidencia los supuestos errores en que incurrió el sentenciador «de manera palpable y protuberante» de manera que los argumentos que plantea se asemejan más a unos alegatos de instancia que no combaten los pilares de la providencia acusada.

Frente al fondo del asunto manifiesta que «cuando se creó legalmente la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte o el aseguramiento en Colombia», se establecieron unas reglas frente al amparo, las que fueron desarrolladas a través de la sentencia CSJ SL, 5 nov. 1976, rad. 6508. En cuanto a los aspectos fácticos del caso en concreto manifiesta que si bien por haber sido el actor un trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, la obligación de realizar la suscripción al ISS solo se fijó a partir del 15 de agosto de 1990, calenda para la cual había dejado de prestar sus servicios, aunque no le competía entrar a determinar si era o no procedente que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café ordene el pago del cálculo actuarial y este sea remitido a la Fiduciaria la Previsora, lo cierto es que su responsabilidad se limita a las cotizaciones que se acrediten en la historia laboral del Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 19 actor «sin que sea viable sumar cotizaciones con tiempos de servicios que no hayan sido acreditados en caja alguna».

Finalmente destaca que tal como se concluyó «en las instancias» el cómputo de «semanas aparentemente laboradas y sin cotización alguna», se encuentra condicionado a la efectiva transferencia de los recursos derivados del cálculo actuarial ordenado. Por su parte, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostiene que, la decisión que se «pretende romper» no impuso condena alguna en su contra, de manera que no le asiste interés en que se case en los términos aludidos por la censura.

A pesar de lo expuesto, de manera conjunta y en torno a la materia planteada en sede extraordinaria, manifiesta que «no es válido» que la Federación Nacional de Cafeteros se oponga a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café para asumir el pasivo pensional de la Flota Mercante, en tanto, las inversiones efectuadas por parte de la mencionada Federación tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al «fomento y beneficio del sector cafetero de Colombia» y por cuanto «la teoría de las rentas parafiscales» tiene una doble vía, que impone el deber de asumir lar cargas que surjan del proceso de beneficio de las rentas o utilidades que genera la inversión, conforme se determinó a través de la sentencia CC SU1023-2001 de la que transcribió un fragmento.

Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 20 VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que la demanda no es propiamente un modelo, conforme lo pone de presente la Administradora Colombiana de Pensiones al formular la réplica, del contenido de cada uno de los cargos, la Sala infiere, según su desarrollo, la senda a través de la cual se dirigen, aclarando, como ya se dijo, que solo propuso cuatro.

Ahora, en lo que respecta al primero de los ataques formulados, orientado por la senda indirecta, corresponde a la Corte, establecer si el Tribunal se equivocó al no declarar probada la excepción de petición antes de tiempo o en su defecto la prejudicialidad, y en su lugar fulminar condenas a pesar de que no contaba con una providencia que definiera la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, frente a las acreencias laborales y pensionales de la extinta Compañía de Inversiones Flota Mercante S. A. Pues bien, de entrada, ha de señalarse que el reproche formulado no es procedente en consideración a que se trata de aspectos que no fueron expuestos por la sociedad recurrente, en el curso de las instancias.

En efecto, en lo que se refiere a la prejudicialidad, es preciso señalar que para que esa figura del derecho procesal tenga aplicación y conlleve la suspensión del proceso, es indispensable, al tenor de lo preceptuado por el artículo 161 del CGP, aplicable en estos asuntos como consecuencia de la Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 21 remisión analógica dispuesta por el artículo 145 del CPTSS, que antes de que se profiera la sentencia que ponga fin a la primera instancia, se hubiere peticionado por la parte interesada, lo que no ocurrió en el presente asunto.

Por otro lado, en lo que respecta a la excepción de petición de antes de tiempo, fundada en los mismos argumentos ya esgrimidos, debe destacarse que, si bien en torno a la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la aludida Federación se indicó en la providencia de la Corte Constitucional invocada por la censura, que esta correspondía «al juez ordinario» en tanto allí era el escenario adecuado para «establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria», es evidente que, ello fue lo que efectivamente ocurrió en el presente asunto.

Lo aseverado en la medida que el actor acudió a la administración de justicia para que a través de este proceso ordinario laboral se estableciera la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De manera que no resulta dable indicar que, se configuró la excepción de petición antes de tiempo, menos cuando esta supone que la obligación perseguida no se ha causado al momento en que se inicie el proceso; lo que Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 22 claramente no se presenta en el asunto de autos, en el que desde la primera instancia se declaró que la responsabilidad subsidiaria de la convocada surgió como consecuencia de la presunción que recayó en esta, como matriz y sociedad controlante de la entonces Compañía de Inversiones Flota Mercante; conclusión que no mereció reparo alguno por parte de la demandada en el presente asunto y por ende no fue objeto de pronunciamiento en la alzada.

Por lo expuesto, el colegiado no incurrió en los desatinos enrostrados y en esa medida el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia por infracción directa del artículo 61 del CGP, en concordancia con los artículos 83 del CPC, 145 del CPTSS y 29 de la CP; lo que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995, 72 de la Ley 90 de 1946 y 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de «1933».

Para dar desarrollo al cargo señala que acepta que el fallador de segundo grado se encontraba «habilitado para estudiar y pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995» y que con la demanda con la que se inició el proceso judicial al hacerse alusión a la sentencia CC SU1023-2001 y al auto de la Superintendencia de Sociedades, se invoca como sustento de las pretensiones del litigio la referida responsabilidad.

Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 23 Arguye que «partiendo de esa competencia» se tiene que el artículo 83 del CPC hoy 61 del CGP regula el llamado litisconsorcio necesario, el que fue desconocido por el juez plural en consideración a que al corresponder a un punto esencial la responsabilidad subsidiaria consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se requería la presencia de todas las personas, naturales o jurídicas, que con respecto a la sociedad liquidada contaran con la calidad de acreedores; pues considerar lo contrario avalaría la posibilidad de que se tramitaran tantos procesos como acreedores.

Agrega que para el asunto no resulta aplicable el criterio jurisprudencial según el cual en casación «no cabe aducir deficiencias que pudieron subsanada (sic) o superadas, en las instancias con los remedios procesales que pueden ser utilizados por las partes» ya que tratándose de la integración del litisconsorcio necesario «a falta de actividad de estas, le es imperativo al juez hacerlo»; lo que conlleva la casación de la sentencia en los términos aludidos en el «segundo alcance subsidiario de la impugnación» en el sentido de quebrar el fallo del Tribunal, y en sede de instancia revocar la sentencia del juzgado, y en su lugar proferir una sentencia inhibitoria.

X. RÉPLICA El promotor de la contienda se opone a la prosperidad del cargo refiriendo que «en este tipo de procesos» en el que uno de los aspectos de decisión se centra en la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 24 Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café para los efectos laborales «se particulariza el análisis de la situación prevista en el artículo 141 de la Ley 222 de 1995» según el cual se integra únicamente a la «litis» a los titulares de la relación jurídica sustancial, esto es, aquellas personas naturales o jurídicas que tengan responsabilidad en el reconocimiento pensional.

Aduce, que analizado el contenido del artículo 61 del CGP y los presupuestos que de este se derivan, para la integración del litisconsorcio necesario, en el presente asunto, que se circunscribe al pago del cálculo actuarial, así como al reconocimiento de la pensión de vejez, como consecuencia del contrato de trabajo que sostuvo con la Flota Mercante Grancolombiana, colige que únicamente pueden estar ligadas desde el punto de vista laboral el ex trabajador; la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional de Café, matriz y controlante de la Flota Mercante S. A. cerrada por efectos de la responsabilidad subsidiaria que se le endilga;

Colpensiones, por tratarse de la administradora a la que se encuentra afiliado y tiene a su cargo el reconocimiento pensional; así como el Patrimonio Autónomo denominado Panflota, administrado por la Fiduciaria Previsora S. A., que se constituyó con ocasión a la liquidación de la sociedad empleadora. De manera que «nada tendría que ver cualquier tercero que tenga un crédito en cualquiera de los órdenes establecidos por la ley civil o comercial».

Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 25 XI. CONSIDERACIONES Alega la censura que como el sentenciador no dispuso la integración del litisconsorcio necesario con todos los acreedores de «de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.», ha de emitirse una sentencia inhibitoria, de manera que a la Sala le corresponde establecer, si el Tribunal se equivocó al no proferir un fallo con las características referidas.

En primer lugar, sobre este particular ha de destacarse que se trata de un asunto procesal respecto del que no resulta dable efectuar un pronunciamiento en sede extraordinaria, pues tal como la Corte lo ha adoctrinado, los errores in procedendo, desde la derogatoria del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, no pueden ser discutidos en la casación del trabajo.

Al respecto en decisión CSJ SL872-2018, memorada recientemente a través de la CSJ SL4602-2021 se dijo: […] pues, se recordará, la causal 3ª de casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los vicios de actividad -errores in procedendo- del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de suerte que, en el entendimiento de la Corte, éstos deben quedar superados en su momento, etapa, estanco, oportunidad o trámite procesal respectivo, resultando su planteo en el recurso extraordinario totalmente ajeno a los motivos del recurso extraordinario.

Por otro lado, en lo que tiene que ver con la solicitud que se encamina a que sea proferida una sentencia inhibitoria, destaca la Sala que con ello no solo se persigue que se niegue el acceso al actor a la administración de Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 26 justicia, sino que se prolongue un conflicto sin una justificación válida para el efecto.

Lo anterior en consideración a que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia CC C666-1996: […] la inhibición, aunque es posible en casos extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial.

De lo contrario, es decir, mientras no obedezca a una razón jurídica valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella. De la misma manera, ha de señalarse que la súplica de la recurrente desconoce la finalidad del recurso extraordinario de casación relativo a la unificación de la jurisprudencia nacional, el reconocimiento de derechos objetivo y la reparación del agravio sufrido por el fallo atacado, propósitos que se logran con la definición de fondo de las controversias que se someten a consideración de la Corte Suprema de Justicia. Así las cosas, no es posible emitir una sentencia inhibitoria, menos aun cuando la solicitud de la casacionista se funda en reparos procesales que no fueron objeto de discusión en las instancias, que, planteados extemporáneamente, conllevarían sorprender a la contraparte en desconocimiento del derecho al debido proceso.

Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 27 Por todo lo expuesto el sentenciador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico enrostrado y por ende el cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia de segundo grado por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; 72 de la Ley 90 de 1946 y 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de «1933» (sic).

Indica que la acusación «está relacionada con el alcance subsidiario del subsidiario», de manera que acepta que no hay petición antes de tiempo, ni prejudicialidad, que el fallador se encontraba habilitado y tenía competencia para pronunciarse en torno a la responsabilidad subsidiaria pretendida y que no existía litisconsorcio necesario que integrar.

De tal suerte que lo que discute es que, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, se le haya impuesto condena en los términos que con respecto a ella se hizo. Partiendo de lo expuesto, aduce que se aplicó de manera indebida el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la medida que la responsabilidad subsidiaria recae directamente sobre la sociedad matriz, calidad con la que no cuenta la recurrente, en consideración a que tal como se refirió en la Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 28 providencia fustigada, se le convocó al proceso, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, lo que tiene diversas implicaciones legales así: […] una de esas implicaciones que con carácter que el reconoce actuó la Federación Nacional de Cafeteros, está significando que el accionista mayoritario en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. lo fue el Fondo Nacional del Café, y como ese Fondo, no es persona jurídica, impone concluir que el dueño de las acciones lo es a quien pertenecen los dineros de los que se nutre el Fondo.

Reproduce un aparte de la sentencia CC SU1023-2001 para aseverar, tal como se advirtió en dicha providencia, que la medida en ella adoptada fue transitoria frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, de manera que es la justicia ordinaria a la que le compete establecer a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria de que trata el tantas veces mencionado artículo 148 de la Ley 222 de 1995, admitiendo inclusive la posibilidad de que esta pueda recaer en la Nación. En lo que respecta a la naturaleza de los recursos con que se «nutre» el Fondo Nacional del Café, señala que resulta dable acudir a la sentencia CC C840-2003 para advertir que su naturaleza es parafiscal, de manera que: […] si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió acciones de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, que implicó que asumiera la condición de matriz o controlante de esta; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano. Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 29 XIII.

RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad del cargo indicando que este se contradice con el segundo formulado por la censura, toda vez que «en este tipo de procesos» la Nación, no tiene la calidad de acreedora de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. cerrada. Sostiene que no se entiende la razón por la cual el segundo cargo se funda en la falta de integración del litisconsorcio por ausencia de los demás acreedores y dice que «es un error absolver a la Nación habida cuenta de la falta de integración, cuando la Nación no tiene la calidad de acreedor a como lo supone para efectos de la litis lo que hace confuso y abiertamente incoherente el segundo cargo en casación».

Finalmente manifiesta que en el curso del proceso no se indicó que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tuviera la responsabilidad que le enrostra el casacionista, de manera que el planteamiento efectuado es extemporáneo. XIV. CONSIDERACIONES A pesar de que la censura no precisa la vía seleccionada para este ataque, toda vez que los reproches son netamente jurídicos, ha de entenderse que lo es la directa y, por tanto, resulta pertinente señalar que no es objeto de discusión que Isidoro Triana laboró para la extinta Compañía de Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 30 Inversiones de la Flota Mercante S. A. entre el 27 de junio de 1979 y el 15 de julio de 1987.

Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal erró al establecer que la Federación Nacional de Cafeteros, estaba llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor del demandante, pues en decir de la recurrente, tal obligación se debía predicar de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de aquella, y no de ella, en tanto no tenía la calidad de sociedad matriz.

Para dilucidar lo anterior, la Sala encuentra pertinente reproducir el texto del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, así como el 61 de la Ley 1116 de 2006 que indican:

ARTICULO 148. ACUMULACION PROCESAL. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Subrayado de la Sala). Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 31 Por su parte el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, dispone lo siguiente:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.

Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. De los preceptos normativos traídos a colación, se infiere el establecimiento de una presunción legal, según la cual, el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, se deriva de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, en atención a los actos de control ejercidos por esta última.

De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. Por lo expuesto y como quiera que en el presente asunto la referida presunción de responsabilidad no fue desvirtuada, resulta claro que el fallador no podía llegar a una conclusión distinta a la plasmada en la decisión confutada, según la cual la Federación Nacional de Cafeteros, en su calidad de matriz o controlante de la citada compañía, que se encontraba en Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 32 liquidación obligatoria, debía responder de manera subsidiaria por las condenas derivadas del presente proceso.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020, se explicó que la Federación Nacional de Cafeteros como matriz o controlante es responsable subsidiaria de las obligaciones de la Compañía de Inversiones de Flota Mercante S. A., cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, así se dijo: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 33 de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

Por su parte a través de la providencia CSJ SL1256- 2019, se adoctrinó: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Aun cuando la recurrente aduce que quien debe responder subsidiariamente es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como quiera que su accionista era el Fondo Nacional del Café, es preciso indicar que tal reproche no puede dar lugar a que la Corte siquiera incursione en su estudio, en consideración a que ello implicaría necesariamente examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible, en atención a la vía directa por medio de la cual se dirigió el ataque; pues la sola mención de su existencia resulta insuficiente para desquiciar la providencia mediante la cual se estableció la responsabilidad de la censura.

Así se expuso por esta Sala a través de la providencia CSJ SL4602-2021, en la que al resolver un asunto de similares contornos se enseñó: Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 34 De ahí que, no resulta posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede «conllevar» o no la representación del mandante, que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y además que el mandato general «no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa la constatación física del medio de prueba.

Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas civiles invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda tener responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 del Código Civil, que preceptúa que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo».

Tampoco se podría estudiar, por esta vía, la eventual prueba de la ratificación por parte del mandante respecto de las obligaciones que haya asumido la mandataria. A pesar de lo expuesto, y en la medida que la censura funda su reproche en lo adoctrinado a través de la sentencia CC SU1023-2001, advierte la Corte que, tal providencia respalda la argumentación esbozada por el juez de la alzada, como quiera que, al margen de la naturaleza parafiscal de los recursos administrados por la Federación Nacional de Cafeteros, las inversiones efectuadas por ésta tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país. Así se enseñó en la decisión en mención, al decir: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 35 Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 36 de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

“Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Subrayado de la Sala). Por todo lo expuesto, el Tribunal, desde la óptica jurídica, no se equivocó al establecer la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en torno a las condenas impuestas en el trámite.

En consecuencia, el cargo no prospera. Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 37 XV. CARGO CUARTO Acusa la sentencia del Tribunal por haber interpretado erróneamente el artículo 33, literales c) y d) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, «en cuanto regula la consecuencia de darse la situación prevista en tales numerales», en concordancia con los artículos 6 de la CP, 31 del CC y 72 de la Ley 90 de 1946.

Para demostrar el cargo indica que se relaciona con el alcance segundo principal de la impugnación, «por lo que toma como punto de partida que no se le dio prosperidad a ninguna de los cargos anteriores» y lo que discute corresponde a la posición del colegiado «aplicando criterio de esa Sala de casación en asuntos en que se ha pronunciado sobre controversias de la misma naturaleza a la planteada en el proceso»; según la cual, cuando no hubo omisión del empleador para afiliar al trabajador al ISS, por falta de cobertura en el lugar donde se prestaba el servicio, «no se le puede imponer a aquel la misma consecuencia prevista para el empleador que vulnerando la ley, porque tenía la obligación de hacerlo, no lo afilió».

Argumenta que la «consecuencia justa» para los casos de no afiliación por omisión legal, corresponde a la mora en el pago de las cotizaciones, de manera que lo que se debe imponer es su pago indexado o con intereses de mora, en tanto la interpretación del fallador de segundo grado no guarda consonancia con lo dispuesto en el artículo 6 de la CP ni los principios de legalidad y equidad, aunado a que la Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 38 solución que se propone deja a salvo las reglas y principios de la Ley 100 de 1993 «en cuanto todos los empleadores deben contribuir a la financiación del sistema de seguridad social en pensiones».

XVI. RÉPLICA Para oponerse al cargo, aduce el demandante que, aun cuando se pretende endilgar a la sentencia la interpretación errónea de los literales c) y d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, la jurisprudencia de esta corporación es pacifica en indicar que «precisamente es la normativa para encuadrar una solución al problema jurídico planteado, ya que sigue en cabeza del empleador la carga pensional por no haberla subrogado a Instituto de Seguros Sociales»; tal como se adoctrinó en la CSJ SL9856-2014, de la que reprodujo un fragmento e indica que ha sido «ratificada en 109 sentencias», lo que al tenor del artículo 10 de la Ley 153 de 1887 constituye doctrina legal probable, de manera que son aplicables para desestimar el cargo.

XVII. CONSIDERACIONES En el cargo propuesto la censura reprocha la condena relativa al pago del cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor al servicio con la Flota Mercante Grancolombiana S. A., en consideración a que, a su juicio, no hubo omisión del empleador para afiliar al trabajador al ISS, ya que ello ocurrió como consecuencia de la «falta de Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 39 cobertura en el lugar donde se prestaba el servicio», lo que impide imponerle la misma consecuencia prevista para el empleador que vulnera la ley cuando a pesar de tener la obligación de hacerlo, no lo afilió. Argumenta que la «consecuencia justa» para los casos de no afiliación por omisión legal, corresponde a la mora en el pago de las cotizaciones, de manera que lo que se debe imponer es su pago indexado o con intereses de mora; solución que deja a salvo las reglas y principios de la Ley 100 de 1993 «en cuanto todos los empleadores deben contribuir a la financiación del sistema de seguridad social en pensiones».

Pues bien, sobre el tema planteado por la censura debe indicarse que la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, incluso en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., en el sentido de darle a los tiempos no subrogados por falta de llamado de inscripción, toda la incidencia jurídica frente al Sistema General de Pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

Así se dijo en la decisión CSJ SL287-2018: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 40 actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 41 riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la discrepancia en torno a si los aportes por dichos tiempos no subrogados por falta de llamado de inscripción deben reconocerse vía cálculo actuarial o por medio de las cotizaciones indexadas o con intereses de mora, la Corte también ha señalado en la decisión CSJ SL2465-2021, lo siguiente: […]corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Así las cosas, es claro que es a través del cálculo actuarial y no del pago de los aportes correspondientes con indexación o intereses de mora como lo pide la censura, que se deben reconocer los tiempos laborados por un trabajador a una empresa que no se subrogó en el riesgo pensional por no haber sido llamado a inscripción por parte el entonces Instituto de Seguros Sociales a efectos de la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del mismo.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a favor del demandante, Colpensiones y la Nación – Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 42 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en proporciones iguales, por haber presentado réplica; se fijan en la suma única de $8.800.000 la que deberá incluirse en la liquidación de costas de conformidad con el artículo 366 del CGP.

XVIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEMANDANTE Pretende el recurrente que esta corporación case parcialmente la sentencia fustigada, en cuanto confirmó la absolución de Colpensiones, para que, en sede de instancia, se revoque la providencia de primer grado y luego de ello se condene a Colpensiones a conceder la pensión de vejez a partir del 27 de septiembre de 2007, teniendo en cuenta para su liquidación el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana, siendo beneficiario del régimen de transición de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; junto con los incrementos anuales y los intereses de mora correspondientes.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por parte de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Colpensiones y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; los que se resuelven de manera conjunta por denunciar similar elenco normativo y perseguir el mismo fin.

XIX. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa en la modalidad Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 43 de «aplicación indebida» de los artículos 1, 2, 8, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 12 del Decreto 1887 de 1994; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 7 de la Ley 71 de 1988, y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; así como los artículos 48 y 53 de la CP; el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en El Salvador en el año de 1988, y el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, aprobado por la Ley 74 de 1968.

Para dar desarrollo al cargo sostiene que la decisión impugnada vulneró no solo el alcance de la norma nacional, sino aquellos tratados y convenios internacionales del trabajo y de la seguridad social ratificados por Colombia, al tenor de los artículos 53 y 93 de la CP, toda vez que fueron «omitidos por la Sentencia de Segunda Instancia en su consideración jurídica, y que, al brillar por su ausencia, procede invocarlos bajo la modalidad de infracción directa».

Aduce que la aplicación de las disposiciones legales referidas en la providencia de segundo grado, «marginaron al trabajador de gozar de cualquier tipo de beneficio en cuanto al reconocimiento de la pensión», en tanto se pasó por alto el estudio de la pensión de vejez, cuando se contaba con todos los elementos para ello, dejando «al garete del mismo demandado COLPENSIONES la toma de una decisión que es de exclusivo resorte judicial».

Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 44 Insiste en que el fallador «tuvo en sus manos todos los elementos a su alcance para resolver la petición de pensión», no obstante, de plano, denegó justicia, al no resolver el asunto sometido a su escrutinio, a pesar de tener a su disposición las pruebas, no controvertidas por las partes de la contienda, en torno al cumplimiento del tiempo de servicios exigido tanto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, como por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, así como de la edad mínima requerida para acceder al derecho pensional, lo que impedía en consecuencia, declarar de oficio la excepción de «petición antes de tiempo».

Enfatiza que la seguridad social, al igual que el salario en materia laboral «se reputa como un derecho fundamental innominado ligado a la dignidad humana», toda vez que se constituye en el ingreso del trabajador o pensionado destinado a la financiación de sus necesidades básicas, tal como se reconoció en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como al numeral 3 del artículo 23 de la Declaración de Derechos Humanos y el Protocolo de El Salvador.

Manifiesta que haber acudido a la jurisdicción sin que se haya accedido a sus pretensiones, equivale a «sostener que perdió un total de 2699 días, equivalente a 385,57 semanas, cuando válidamente prestó sus servicios durante dicho tiempo a la Flota Mercante Grancolombiana» y, por ende, desechar 7 años, 4 meses y 22 días de trabajo para efectos pensionales.

Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 45 XX. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opone de manera conjunta a los cargos indicando que en la medida que el alcance de la impugnación de la parte demandante se orienta con el fin de que se case la sentencia en cuanto negó pretensiones de la demandada formuladas en contra de Colpensiones, es esta entidad la llamada a discutir «lo que de ella se pretende por el demandante en el recurso extraordinario».

A pesar de lo expuesto indica que los reproches de la censura no fueron encauzados por la senda adecuada, en consideración a que «la razón para no acceder a dicha condena, es que sin el pago del cálculo actuarial, no es posible establecer si el demandante cumple o no con el requisito de densidad de cotizaciones para tener derecho a la pensión de vejez», lo que impone establecer «si hay elementos de juicio para ello, es decir, probatorios, para que el juzgador hubiera dado por demostrado ese supuesto de hecho», lo que solo procede por la vía indirecta.

Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), quien así mismo se pronuncia de manera conjunta frente a los cargos propuestos, indica que se presentan «múltiples errores técnicos que impiden su prosperidad», como quiera que en el primero de ellos se «enumera normas de rango internacional, olvidando que en casación solo es posible denunciar la violación de normas de contenido sustancial y alcance nacional».

Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 46 Agrega que se confunden las modalidades por las cuales se acusa la sentencia, pues a pesar de que enrostra que lo fue por aplicación indebida, «manifiesta que pone en consideración los preceptos normativos que fueron omitidos por el colegiado, invocando la modalidad de infracción directa», lo que hace que los reparos no sean claros.

Asevera que aun cuando los ataques se encauzan por la vía del puro derecho, se alude a que, si el fallador hubiese tenido en cuenta «todas las piezas procesales que se encontraban a su disposición», habría accedido a la prestación pensional deprecada, de manera que incurre en una inapropiada mezcla de sendas. En lo que respecta al fondo del asunto, afirma que no es competente para determinar si es procedente o no que la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café reconozca el pago del cálculo actuarial ordenado, no obstante pone de presente que su responsabilidad se limita a evaluar la procedencia de las prestaciones pretendidas de acuerdo con las cotizaciones que se acrediten, de manera que, en el evento de revocarse la condena impuesta sobre el particular «por sustracción de materia» se le debe absolver de las pretensiones de la acción. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por su parte indica que como «el alcance de la censura no tiene como objetivo la revocatoria» de su absolución, tal decisión no puede ser modificada en sede extraordinaria y en esa medida Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 47 no le asiste interés en replicar la demanda de casación formulada por el promotor del litigio.

XXI. CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; parágrafo 1, literal d), inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995; 1 al 9 y 12 del Decreto 1887 de 1994; en relación con los artículos 9, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 6 del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965); que conlleva a la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «y el postulado de remisión, que para el caso del demandante sería el del artículo 7 de la Ley 71 de 1988».

Para dar desarrollo al cargo manifiesta que la consideración según la cual a pesar de que el actor tiene derecho a que se le cuente el tiempo donde no hubo afiliación al ISS, no puede «contarlo porque únicamente con el pago del cálculo actuarial, estas semanas pueden ser contabilizadas», es el resultado de aplicar de manera indebida el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y de los artículos 1 al 9 y 12 del Decreto 1887 de 1994, toda vez que, «existiendo los tiempos prestados, debidamente aceptados simplemente no los incluye en el conteo pensional del historial del actor, cercena y mutila la actual condición del afiliado, quien ya cumplió con los requisitos propios para obtener la pensión de vejez».

Lo que así mismo conlleva la Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 48 omisión en la aplicación de las normas propias del régimen de transición y del régimen sobre el cual el trabajador es afiliado, desconoce su alcance y niega la pensión, «infringiendo directamente los postulados normativos propios de esta institución». Plantea, que a pesar de que el colegiado reconoce que en el caso del actor «el reconocimiento del título pensional o el cálculo actuarial» correspondía a la solución prevista por el legislador en los casos de omisión de afiliación, al tenor del Decreto 1887 de 1994, desconoció que el cómputo para pensión, del tiempo laborado al empleador que no efectuó la afiliación a pensión, no impuso ningún condicionamiento, de manera que al tratarse de una obligación que ha existido desde la creación del ISS, lo que implicaba «la obligación del ISS a reconocer la pensión sin condicionamiento alguna, y mucho menos decir que si no hay capital – cálculo actuarial- la petición del actor se torna antes de tiempo».

Reproduce un fragmento de la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 para argumentar que como el derecho a la pensión del actor se encuentra amparado por el régimen de transición y, por ende, a la Ley 71 de 1988 «al confluir tiempos prestados al sector público con tiempos cotizados a COLPENSIONES» y su causación se dio para el 27 de septiembre de 2007, fecha en que arribó a los 60 años de edad, «su expectativa de pensión si está regulada por la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, emanadas específicamente del artículo 9° de la Ley 797 de 2003» no da lugar a que se condicione el reconocimiento de la prestación pensional Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 49 implorada.

Menciona que esta corporación, en asuntos de similares contornos «ha reconocido la pensión de vejez, condenando a COLPENSIONES al pago de la misma, con la autorización a esta Administradora para el cobro del cálculo actuarial al empleador que, por omisión o afiliación tardía, aún no ha cubierto el capital constitutivo o la reserva de subrogación» del riesgo pensional, como lo son las providencias CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 38225;

CSJ SL16715-2014 y la CSJ SL5890- 2016, de las que transcribe unos apartes. Alude a la sentencia CSJ SL9856-2014 para indicar que la providencia confutada «olvida y mutila» lo adoctrinado en ella, dejando «a medias la pretensión procesal» revelando la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, literal c) del parágrafo 1 «puesto que el efecto de las normas no es otro que el afiliado del sistema tenga el derecho a contar con los tiempos no cotizados por el empleador y que estos valgan para acceder a la pensión del Sistema General de Seguridad Social»; pues, a pesar de disponer el reconocimiento del cálculo actuarial «cercena su efecto primordial – su incidencia para el reconocimiento pensional del demandante-».

XXII. CONSIDERACIONES Los reparos técnicos que los opositores formulan contra los cargos propuestos por el actor no tienen la virtualidad de Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 50 impedir el estudio de fondo de las acusaciones, en consideración a que si bien, en el primero de ellos «enumera normas de rango internacional», lo cierto es que si las mismas hacen parte del ordenamiento jurídico interno, en consideración a la adhesión y ratificación de estas por parte de Colombia, ello implica su incorporación al bloque de constitucionalidad, que de suyo impone que se revistan de fuerza normativa y aplicación directa, de ahí que el hecho de que aludan a una gama de principios y deberes de los Estados no desdice su carácter normativo y vinculante, como tampoco su importancia en el ordenamiento jurídico y en el razonamiento judicial.

Tampoco tiene razón la oposición cuando asegura que los ataques del recurrente incurren en una mezcla inadecuada de vías al dirigirse por la vía del puro derecho y a pesar de ello invitar a la Corte a descender al análisis de piezas procesales y medios de convicción, ya que ello solo corresponde a la alusión que hace la censura, en torno a que el fallador contaba con los elementos necesarios para decidir el fondo la procedencia de la pensión de vejez implorada en el proceso.

Por consiguiente, no se advierte obstáculo alguno para el estudio de las acusaciones propuestas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal adujo que en la medida que el señor Isidoro Triana prestó sus servicios a la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., hoy liquidada, entre el 27 de junio de 1979 y el 14 de julio de 1989, y que aun cuando la inscripción de las empresas de transporte marítimo solo se ordenó mediante la Resolución Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 51 3296 del 2 de agosto de 1990, a partir del día 15 del mismo mes y año, fecha para la cual el demandante ya no prestaba sus servicios a la citada entidad, tal situación no relevaba al empleador de provisionar el capital suficiente para sufragar los aportes que a favor del actor se causaron durante la vigencia de la relación laboral.

A pesar de lo anterior, en relación con la pretensión dirigida al reconocimiento de la pensión de vejez, precisó que su procedencia solo podía definirse luego de recibir el pago del cálculo actuarial ordenado en el trámite procesal, de manera que, de oficio, declaró probada la excepción de petición antes de tiempo. Por su parte la censura le reprocha que a pesar de que el colegiado reconoce que en el caso del actor «el reconocimiento del título pensional o el cálculo actuarial» corresponde a la solución prevista por el legislador en los casos de omisión de afiliación, al tenor del Decreto 1887 de 1994, desconoce que el cómputo para pensión del tiempo laborado al empleador que no efectuó la afiliación a pensión, no impuso ningún condicionamiento, de manera que al tratarse de una obligación que ha existido desde la creación del ISS, lo que así mismo conllevaba «la obligación del ISS a reconocer la pensión sin condicionamiento alguna, y mucho menos decir que si no hay capital – cálculo actuarial- la petición del actor se torna antes de tiempo».

Puestas así las cosas le corresponde a la Corte resolver si el Tribunal incurrió en yerro jurídico al considerar que la Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 52 procedencia del derecho pensional del actor solo podía definirse luego de recibir el pago del cálculo actuarial ordenado en el trámite procesal, lo que lo llevó a declarar probada de oficio la excepción de petición antes de tiempo.

En consideración a la senda a través de la cual se dirigen los ataques, se tiene que, en sede extraordinaria no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el actor prestó sus servicios a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. entre el 27 de junio de 1979 y el 15 de julio de 1987; ii) que dicha empresa no lo afilió al ISS, por los riesgos de IVM, en tanto el llamamiento a inscripción a los trabajadores del mar se dio a través de la Resolución 3296 del 2 de agosto de 1990, a partir del día 15 del mismo mes y año, calenda para la cual el vínculo del actor ya había finalizado.

En relación con el tema en discusión, ha indicado la corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos, por dichos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad.

Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional que corresponda, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentre afiliado el trabajador, para efectos de que dicho Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 53 valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

Sobre el particular se pueden enunciar, entre otras, las providencias CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y, CSJ SL1515-2018, cuyos argumentos son perfectamente aplicables al caso en estudio. En efecto, en tales decisiones, básicamente se adoctrinó que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no afecta la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas.

Si bien, el Tribunal no desconoció los presupuestos antes expuestos, como en efecto lo reconoce la censura y no se discute en sede extraordinaria, advierte la Sala, tal como lo pone de presente el recurrente, que el colegiado incurrió en un yerro jurídico al pregonar la existencia de petición antes de tiempo fundado en que solo cuando se pagara el cálculo actuarial por el periodo no cotizado por los riesgos de IVM a favor del actor, se podría definir la pensión de vejez implorada bajo las previsiones del régimen de transición. Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 54 Conforme a lo anterior y atendiendo a las consideraciones del fallador de segundo grado, es preciso poner de presente que la petición antes de tiempo es una situación procesal que ha sido considerada como excepción perentoria temporal, que significa que la pretensión formulada en la demanda no puede reclamarse en ese especifico juicio, puesto que el eventual derecho sustancial aún no se ha consolidado (CSJ SL, 28 jun. 2005, rad. 24670).

La razón está en que, al formularse la excepción de petición antes de tiempo, se pone de presente la falta de un presupuesto de la pretensión, que se traduce en que se ha ejercitado el derecho sin que exista un bien que merezca la tutela jurídica, o sea, que el accionante reclama por vía judicial cuando aún no existe hecho alguno que consolide su derecho (CSJ SL, 3 may. 2001, rad. 15155).

Ahora bien, en lo que respecta a la petición antes de tiempo tratándose de una pensión, la Corte tiene definido que el estatus de pensionado se adquiere cuando se cumplen la edad y tiempo de servicios contemplados en la ley, principio que tiene plena aplicación para la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 que aquí se reclama.

Igualmente, ha diferenciado dos momentos claros entre sí, a saber, la estructuración, consolidación o causación del derecho y el disfrute efectivo de la prestación (CSJ SL16780-2014). Bajo ese entendido, la censura acierta en el dislate que le endilga al juzgador de alzada, en la medida en que condicionó la causación y posterior reconocimiento del Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 55 derecho pensional reclamado por la accionante a un presupuesto adicional a los exigidos por la ley, consistente en que el empleador omiso en el pago de unas cotizaciones al sistema, efectúe el respectivo pago a Colpensiones, cuando de dicha condición no depende la titularidad del derecho pensional, para entenderse que el derecho estaba siendo reclamando de manera anticipada.

Conforme a lo anterior, si bien el juez plural manifestó que el reconocimiento de la pensión de vejez no era procedente hasta tanto no se contara con el cálculo actuarial ordenado a cargo de la demandada, ello en manera alguna daba lugar a concluir que el actor no tenía consolidado el derecho reclamado cuando promovió la demanda. Así se precisó en la sentencia CSJ SL306-2018 en la que sobre esta materia se sostuvo: Si bien el ad quem manifiesta que el reconocimiento de la pensión de vejez no es procedente hasta tanto no tenga a su disposición el cálculo actuarial de los periodos comprendidos entre 23 de noviembre de 1971 y el 15 de enero de 1978, y desde el 13 de febrero de 1978 hasta el 6 de marzo de 1983; para la Sala no es argumento suficiente que permita concluir que el actor no tenía consolidado el derecho reclamado cuando presentó esta acción judicial el 31 de marzo de 2006, ya que, según Resolución 6915 de noviembre de 2005 tenía cotizadas 538 semanas al ISS, mas tiempos de servicios aquí detallados y que se tomaran como semanas efectivamente cotizadas por razón del pago del cálculo actuarial, que equivalen a 576.71 semanas, suman 1.114,71 para noviembre de 2005, fecha para cual tenía 61 años de edad, de lo que se concluye que el señor Oscar Ramírez ya había causado el derecho pensional deprecado a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en gracia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 56 De lo anterior se concluye que el Tribunal incurrió en el error de hecho enrostrado por el censor, porque el actor, ya tenía causado el derecho a la prestación al momento de hacer uso de la acción judicial para reclamar el mismo, yerro que en el presente evento resulta ostensible, en la medida en que de no haberse incurrido en él, no se hubiere abstenido de pronunciarse sobre el derecho a la pensión de vejez del señor Ramírez.

En consecuencia, dicho error conllevó la violación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en gracia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por todo lo anterior, el cargo prospera, y se casará la sentencia impugnada, sólo en cuanto declaró de oficio la excepción de petición antes de tiempo.

(Subraya la Sala). Por lo tanto, el cargo es fundado y, en consecuencia, se casará la sentencia recurrida, en cuanto se abstuvo de definir la procedencia de la pensión de vejez implorada; y no la casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario. Ahora bien, para mejor proveer, se dispondrá que por la secretaría de la Sala se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación que se le expida, remita a esta corporación, copia del expediente administrativo e historia laboral actualizada del señor Isidoro Triana quien se identifica con cédula de ciudadanía n.° 11.330.635.

Así mismo se ordenará oficiar al demandante, para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la correspondiente comunicación, remita a esta corporación, copia auténtica de su registro civil de nacimiento. Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 57 La anterior información, por Secretaría, se pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo.

Cumplido ello, pasará el expediente al Despacho para fallo. Las costas de las instancias se definirán cuando se dicte la respectiva sentencia de reemplazo. XXIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISIDORO TRIANA contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), FIDUCIARIA LA PREVISORA – PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en cuanto se abstuvo de definir la procedencia de la pensión de vejez implorada.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, y a efectos de mejor proveer, se ordena que, por Secretaría se oficie: A la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, remita a esta Radicación n.° 74537 SCLAJPT-10 V.00 58 corporación, copia del expediente administrativo e historia laboral actualizada del señor Isidoro Triana quien se identifica con cédula de ciudadanía n.° 11.330.635.

Al demandante para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la correspondiente comunicación, remita a esta corporación, copia auténtica de su registro civil de nacimiento. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase.