Radicación n.° 66504 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5488-2018 Radicación n.° 66504 Acta 44 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA GRACIELA PATIÑO LOPERA contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES MARÍA GRACIELA PATIÑO LOPERA, llamó a juicio al ISS, hoy COLPENSIONES-, con el fin de que se le reconociera la pensión de sobreviviente por la muerte de su cónyuge Alfonso de la Hoz Castro, junto con las mesadas adicionales, la indexación o los intereses moratorios y las costas. Relató, que su cónyuge solicitó pensión de vejez ante el ISS, la cual le fue negada, concediéndole en su lugar indemnización sustitutiva de $3.207.057,00; que posteriormente reclamó pensión de invalidez, que también le fue negada por haberse reclamado ya los aportes del sistema de pensión de vejez, siendo improcedente el tener en cuenta dichas semanas al momento de estudiar la prestación solicitada; que ante el fallecimiento, el cual ocurrió el 18 de julio de 2009, pidió el reconocimiento y pago de la prestación de sobrevivencia; que si bien es cierto la figura de la indemnización sustitutiva, lo que pretende es « sustituir la prestación reclamada en el respectivo riesgo, en este caso la invalidez, también lo es, que la percepción de la indemnización cubre la contingencia que fue indemnizada, pero nunca la de sobrevivientes », que es la que se reclama; que de conformidad con la jurisprudencia, si bien es cierto, cuando un asegurado recibe indemnización sustitutiva de determinada prestación, ya sea de vejez o invalidez, queda excluido de cotizar, no solo para ese tipo de riesgo, sino de percibir otra de igual naturaleza, « no lo es menos que él o sus causahabientes, puedan solicitar el reconocimiento de otra prestación diferente de aquella por la que fue indemnizado » (f.° 3 a 10 del cuaderno principal).

El demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que ninguno le constaba, pues algunos son simples afirmaciones del demandante y otros son extractos jurisprudenciales que debieron haber sido tratados en otro acápite. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó, inexistencia de la obligación, compensación, prescripción y buena fe del ISS (f.° 30 a 32, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 31 de octubre de 2011, absolvió al demandado y condenó en costas (76 a 85, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer en el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 29 de noviembre de 2013, confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas.

Consideró, que teniendo en cuenta la fecha en que falleció el cónyuge de la actora -18 de julio de 2009-, la norma a aplicable para estudiar el derecho pensional de sobrevivencia, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que conforme a la historia laboral de f.° 64 a 66 del plenario, el señor De La Hoz Castro cotizó al sistema « 761,57 semanas en toda su vida », efectuando la última en de agosto de 1981, lo que hace evidente que no dejó acreditado el requisito de las 50 semanas, dentro de los 3 años anteriores al momento del deceso, ya que no sufragó ninguna, entre el 18 de julio de 2006 y la misma data del año 2009; que la norma en comento preceptúa que si el afiliado cotizó el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, en tiempo anterior a su fallecimiento, « sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez », los beneficiarios tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, no obstante ello tampoco se cumple, si se tiene en cuenta que, el 14 de junio de 1996, aquél solicitó la indemnización a que se hace referencia, la cual le fue pagada con base en 761 semanas, a partir del 16 de septiembre de 1996 (f.° 11, ibídem ), por lo que no dejó acreditados los requisitos para que sus causahabientes accederían a la pensión de sobreviviente.

Reflexionó, que si lo que buscaba la actora era que su caso se analizara con relación al tema de la incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez ya recibida y la prestación de invalidez como tal, las pruebas permiten concluir que su esposo, en vida, reclamó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y, posteriormente, la de invalidez, que el ISS le negó mediante Resolución n.° 009436 de marzo 30 de 2009 (f.° 12, ibídem ).

Manifestó, que según el artículo 6° del Decreto 1730 de 2001 y lo adoctrinado por el órgano de cierre de la justicia ordinaria, […] cuando un asegurado recibe una indemnización sustitutiva de una determinada prestación, queda excluido no sólo de cotizar para ese riesgo sino de percibir la prestación de la misma naturaleza por la que pidió la indemnización, sin perjuicio que posteriormente él mismo o sus causahabientes pueden solicitar el reconocimiento de otra prestación diferente de aquella por la cual fue indemnizado, [pues] entender lo contrario, sería fijar efectos distintos a las disposiciones anunciadas y equivocar la finalidad de la seguridad social, cuyo norte es la protección del núcleo familiar del asegurado.

Advirtió, que en este caso no habría razones válidas ni jurídicas para negar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente reclamada, bajo el pretexto de que al afiliado, en vida, le fue reconocida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en la medida en que no se trata de la misma contingencia respecto de la cual se canceló la suma indemnizatoria; que, sin embargo, lo que sucede es que después de haberla reclamado, el cónyuge de la actora nunca volvió a cotizar al sistema de seguridad social, para ningún riesgo, luego entonces, a la hora del fallecimiento, no tenía acreditado ningún requisito para que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión, es decir, no formó con aportes un capital para financiar la prestación de sobrevivencia; que aceptar lo que la demandante reclama, sería como obligar al fondo pensional, que no tiene ningún capital del afiliado, porque lo retiró voluntariamente, a asumir una prestación vitalicia « por el sólo hecho que el fallecido fue su afiliado, que hacía 13 años le había dejado de cotizar, no sin antes haber retirado los fondos que tenía y que nunca reintegró ».

Reiteró, que si bien no existe incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el causante en vida y la pensión de sobrevivientes que pretende la demandante, lo cierto es que no resulta procedente ordenar su pago, por cuanto no se cumplen las exigencias previstas en la ley vigente a la fecha del fallecimiento de afiliado, para acceder a dicha prestación (f.° 100 a 105, ibídem).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 15 del cuaderno de Casación). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 6° del Decreto 1730 de 2001; 42, 48 y 43 de la CN. Expresa, que el hecho de que un asegurado reciba una indemnización sustitutiva de determinada prestación, quedando excluido no solo de cotizar para ese riesgo, sino de percibir otra de igual naturaleza, no descarta que posteriormente él o sus causahabientes, puedan solicitar el reconocimiento de otra prestación diferente de aquella por la cual fue indemnizado; que entender lo contrario, o fijarle efectos distintos al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es equivocar su fin, en el entorno al derecho de la seguridad social, el cual propende por la protección del núcleo familiar del asegurado fallecido; que aunque no deja de ser cierto que el fin la indemnización sustitutiva, es suplir la prestación reclamada en el respectivo riesgo, tampoco es equivoco decir que su percepción cubre la contingencia que fue indemnizada, en este caso la de vejez, pero nunca la de sobrevivientes, que es la que ahora se solicita, porque la cotización cubre los riesgos de invalidez, vejez y muerte y lo pertinente es que cuando ocurra cualquiera de ellos, se cubra con la respectiva indemnización. Insiste, que el hecho de que quien haya recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, no puede inscribirse nuevamente en el seguro de IVM, como lo indicó el Tribunal, « no per se [excluye] dejar causada la pensión de sobrevivientes o la indemnización sustitutiva de esa prestación » pues, en ese caso, se indemnizaría el riesgo de vejez y no el de sobrevivientes; que si el asegurado hubiera seguido cotizando, las semanas serían inválidas, « y tampoco se trata de que se obligue a la administradora a asumir una obligación vitalicia »; que no es del todo cierto, que la cotización sea una sola y cubra los tres riesgos; que aunque la norma consagra que « no se haya recibido una indemnización sustitutiva de vejez », lo que significa es que no esté pidiendo la cobertura del riesgo que ya se le indemnizó. Destaca, que en punto a lo que dispone el artículo 6° Decreto 1730 de 2001, en sentencia CSJ SL, 1° dic. 2009, rad. 35413, la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse; que, en todo caso, es equivocada la hermenéutica del Tribunal respecto de las disposiciones que acusa, ya que « les restringió su sentido y alcance, y por ello, es indiscutible que se incurrió en la infracción legal que el cargo denuncia » (f.° 7 a 15, ibídem ).

RÉPLICA Señala, que el proceder del Juez Colegiado fue acertado, en la medida en que el fallecido no dejó causada la pensión, ya que no reunió 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a su deceso, pues no cotizó entre el 18 de julio de 2006 y el 18 de julio de 2009 y, además, reclamó en vida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; que teniendo en cuenta la fecha del deceso, es aplicable al caso el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que era el que se encontraba vigente; que tampoco sería viable pensar que, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, a la actora le sea aplicado el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, dado que no es la disposición inmediatamente anterior; que al haberse reclamado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el 14 de junio de 1996, no se dejó causado el derecho pensional que ahora pretende la actora (f.° 25 a 30, ibídem ).

CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque escogida, no hay discrepancia en cuanto a los supuestos fácticos que encontró demostrados el Tribunal: i) que Alfonso De La Hoz Castro, falleció el 18 de julio de 2009; ii) que cotizó al sistema « 761,57 semanas en toda su vida » (f.° 64 a 66 del cuaderno principal); iii) que efectuó la última cotización, en agosto de 1981; iv) que no dejó acreditado el requisito de las 50 semanas aportadas, dentro de los 3 años anteriores al deceso, ya que no sufragó ninguna, entre el 18 de julio de 2006 y la misma fecha del año 2009; v) que el 14 de junio de 1996, aquél solicitó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la cual le fue pagada con base en 761 semanas, a partir del 16 de septiembre de 1996; vi) que la cónyuge supérstite solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada.

El Tribunal consideró como fundamentos de su decisión: i) que teniendo en cuenta la fecha en que falleció el cónyuge de la actora -18 de julio de 2009-, la norma a aplicar al momento de estudiar el derecho pensional de sobrevivencia, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no obstante lo cual en el caso no se cumplen los requisitos allí dispuestos, para acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama, en razón a que el señor De La Hoz Castro, cotizó al sistema, un total de « 761,57 semanas en toda su vida » y efectuó la última cotización en el mes de agosto de 1981, por lo que no dejó acreditado el requisito de las 50 semanas, dentro de los 3 años anteriores al momento del deceso, ya que no sufragó ninguna, entre el 18 de julio de 2006 y la misma data del año 2009. ii) que dicha norma también dispone que si el afiliado cotizó el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, en tiempo anterior a su fallecimiento, « sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez », los beneficiarios tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, pero ello tampoco se cumple, dado que el 14 de junio de 1996, aquél solicitó la referida indemnización, por lo que no dejó acreditados los requisitos para que sus causahabientes accederían a la prestación de sobrevivencia. iii) que de conformidad con lo consagrado en el artículo 6° del Decreto 1730 de 2001 y lo adoctrinado en la jurisprudencia, cuando un asegurado recibe indemnización sustitutiva de determinada prestación, queda excluido, no sólo de cotizar para ese riesgo, sino de percibir la prestación de la misma naturaleza por la que pidió la indemnización, sin perjuicio de que posteriormente, él mismo o sus causahabientes, puedan solicitar el reconocimiento de otra prestación diferente de aquella por la cual fue indemnizado. iv) que si bien no existe incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el señor De La Hoz Castro en vida y la pensión de sobrevivientes reclamada, no es posible ordenar su pago, toda vez que no cumplen las exigencias previstas en la ley vigente a la fecha del fallecimiento de afiliado.

La censura, en contraposición, cuestiona la decisión del Tribunal, argumentando que es equivocada la hermenéutica que imprimió a las disposiciones que acusa como violadas, debido a que les restringió su sentido y alcance, pues el hecho de que quien haya recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, no pueda inscribirse nuevamente en el « seguro de IVM », no excluye dejar causada la pensión de sobrevivientes o la indemnización sustitutiva de esa prestación, ya que en ese caso se indemnizaría el riesgo de vejez y no el de sobrevivientes; que si el asegurado hubiera seguido cotizando, las semanas serían inválidas; que no es del todo cierto que la cotización sea una sola y cubra los tres riesgos, ya que una persona puede haber recibido una indemnización por una invalidez de origen no profesional y tener más de 1.000 semanas, pero sería injusto e inequitativo que, al llegar a los 60 años de edad, se le privase de la prestación de vejez por haber sido indemnizado, por otro de los riesgos que cubre la cotización y que, aunque la norma consagre que no se haya recibido una indemnización sustitutiva de vejez, lo que ello significa es que no esté pidiendo la cobertura del riesgo que ya se le indemnizó. Efectúa la Sala el cotejo del fallo de segundo grado, con el cargo que discute su legalidad, porque ese ejercicio deja ver que el recurrente no refuta, debiendo hacerlo, un argumento central de aquél, relativo a que como el señor De La Hoz Castro cotizó al sistema, un total de « 761,57 semanas en toda su vida » y efectuó la última cotización en el mes de agosto de 1981, no dejó acreditado el requisito de las 50 semanas, dentro de los 3 años anteriores al momento del deceso, pues no sufragó ninguna, entre el 18 de julio de 2006 y la misma data del año 2009.

En tales condiciones, como la impugnación se distrajo en reivindicar el derecho prestacional de la demandante, únicamente desde su alegación sobre la compatibilidad entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, que recibió el señor De La Hoz Castro en vida y la pensión de sobrevivientes que ahora reclama, finalmente no atacó a fondo y puntualmente aquél soporte del fallo impugnado, con lo cual lo dejó sin desquicio, protegido por la doble presunción de legalidad y acierto que asiste a las sentencias de los jueces.

En efecto, toda la argumentación de la impugnante está encaminada a reprochar que el Juez de apelaciones haya concluido que la demandante no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, porque su cónyuge en vida había recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, y por ello se había utilizado las cotizaciones respectivas, cuando lo cierto es que al fundamentar su decisión, con apoyo en la jurisprudencia vigente sobre el tema, claramente estimó, que no existía incompatibilidad entre esa indemnización recibida por el afiliado y la prestación de sobrevivencia que reclama la cónyuge, solo que encontró, que no era posible ordenar su pago, toda vez que no se cumplían las exigencias previstas en la ley vigente aplicable al caso, teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Así las cosas, como finalmente no atacó a fondo y puntualmente ese soporte del fallo impugnado, lo dejó sin desquicio, razón suficiente para no anularlo. En relación con las consecuencias de que el acudiente en casación no derrumbe la totalidad de los soportes del fallo que procura anular, en sentencias como la CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL12298-2017, se dijo lo siguiente: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso.

Refuerza lo anterior, lo anotado en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, en el siguiente sentido: La confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria Al margen de lo anterior, la Sala estima oportuno recordar, que la regla general adoptada por la jurisprudencia es que « el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado », en sentencias tales como las CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 36135;

SL, 1° feb. 2011, rad. 42828; SL, 23 mar. 2011, rad. 39887; SL, 3 de may. 2011, rad. 37799; SL797-2013, SL, 13 nov. 2013, rad. 42648; SL, 30 abr. 2013, rad 45815, entre otras y, habida cuenta que, como no se discute, la muerte del señor Alfonso De La Hoz Castro, ocurrió el 18 de julio de 2009, la norma aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el cual exige que éste hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, condición que no se cumplió, si se tiene en cuenta que su última cotización fue en el mes de agosto de 1981, lo cual, como ya se advirtió, no fue objeto de discusión. Por tanto, por las razones en principio anotadas, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que MARÍA GRACIELA PATIÑO LOPERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00