CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5485-2021 Radicación n.° 88472 Acta 43 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NANCY CELY ESPINOSA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que instauró contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Se reconoce personería a Luis Enrique Salinas López, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido (Cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Nancy Cely Espinosa llamó a juicio a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, efectuada mediante la vinculación con AFP Colfondos S. A. en mayo de 1997, con fundamento en el incumplimiento del deber legal de información que generó un error de hecho que vició su consentimiento.

En consecuencia, nulitado su traslado a ese fondo y subsiguientemente a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., se declare que se hallaba válidamente inscrita a Colpensiones, previa devolución de los saldos existentes en su cuenta de ahorro individual a la última de las mencionadas, junto con los rendimientos financieros, bonos pensionales, sumas adicionales y cualquier otra que se cause por el efecto jurídico, además de, intereses moratorios, indexación y aumentos calculados desde la fecha en que recibió las mismas y hasta cuando se entreguen.

Igualmente, ordenar a Colpensiones que efectuara la reactivación de la afiliación en pensión, así como la recepción de las sumas de dinero por parte de Porvenir S. A.; lo ultra y extra petita y costas. Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, en que nació el 21 de abril de 1963; que para el 1º de abril de 1994 contaba con 30 años; que comenzó a cotizar al ISS por cuenta de su empleador Laboratorios Baxter a partir del 9 de diciembre de 1988; que en mayo de 1997 se trasladó al RAIS a través de Colfondos S. A.; que la administradora nunca le informó acerca de las implicaciones respecto a las desventajas de dejar el régimen de prima media con prestación definida -RPMPD-, menos aún las consecuencia futuras de suerte que nunca contó con los elementos de juicio necesarios para tomar una decisión informada.

Afirmó, que Porvenir S. A. como AFP a la cual luego se trasladó, tampoco le informó sobre las implicaciones del cambio y consecuencias antes mencionadas; que las entidades prenombradas conocían de sus antecedentes laborales y salariales previos a sus afiliaciones; que ambos entes exageraron en la información sobre los beneficios económicos y de todo orden que obtendría en el RAIS; que por cuenta propia comprendió que no le explicaron debidamente las implicaciones de su decisión y que elevó reclamación administrativa ante Colpensiones solicitando autorización para su retorno el 7 de marzo de 2018 (f.° 3 a 20 del cuaderno principal).

Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones manifestando que el traslado de la demandante obedeció al ejercicio de la autonomía de su voluntad, así como a la decisión libre, informada y sin presiones de la misma. Precisando que, como administradora, capacita a sus Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 4 asesores comerciales de manera profesional con el fin de que puedan trasmitir información completa, suficiente y oportuna; explicando que no le correspondía pronunciarse respecto a Porvenir S. A. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, validez de la afiliación al RAIS con Colfondos S. A.; inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S. A.; buena fe; prescripción; y, la innominada o genérica (f.° 145 a 153, ibídem).

Porvenir S. A., rechazó lo solicitado y dijo que la afiliación se realizó con el lleno de los requisitos contemplados en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, unido a la circunstancia de que la actora no prueba su dicho, siendo que la jurisprudencia ha enseñado que para nulitar el acto de traslado se debe comprobar que la AFP omitió su deber de información, situación que no se da porque la afiliación estuvo precedida de suficiente ilustración del RAIS.

Presentó las excepciones de fondo de, prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa; y, la innominada o genérica (f.° 124 a 128 del cuaderno principal). Colpensiones se negó a las pretensiones expresando que la demandante no probó la existencia de error, fuerza o dolo en su traslado al RAIS y, en cuanto a los hechos, dijo no Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 5 constarle la mayoría de ellos.

Excepcionó prescripción y caducidad; inexistencia del derecho y de la obligación; cobro de lo no debido; buena fe; presunción de legalidad de los actos administrativos y la innominada o la genérica (f.° 87 a 91 del mismo cuaderno). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 29 de marzo de 2019 (f.° 164 a 165 Cd del cuaderno principal), decidió:

1. DECLARAR INEFICAZ EL TRASLADO DE RÉGIMEN EFECTUADO POR LA DEMANDANTE NANCY CELY ESPINOSA A LA DEMANDADA COLFONDOS S. A. Y EN CONSECUENCIA EL CAMBIO DE FONDO REALIZADO A PORVENIR S. A. DE CONFORMIDAD CON LAS RAZONES ANTES EXPUESTAS. 2. ORDENAR A LA DEMANDADA PORVENIR S. A. A TRASLADAR A COLPENSIONES LOS APORTES QUE LA DEMANDANTE TENGA EN SU CUENTA DE AHORRO INDIVIDUAL.

ESTO ES, TODOS LOS VALORES QUE HUBIERE RECIBIDO CON MOTIVO DE LA AFILIACIÓN DE LA DEMANDANTE, TALES COMO COTIZACIONES, BONOS PENSIONALES, SUMAS ADICIONALES DE LA ASEGURADORA Y COMISIONES COBRADAS CON TODOS LOS FRUTOS E INTERESES LEGALES, POR LAS RAZONES ANTES EXPUESTAS. 3.- ORDENAR A COLPENSIONES ACEPTAR EL TRASLADO DEL DEMANDANTE AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA. 4.- DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LAS DEMANDADAS. 5.- CONDENAR EN COSTAS A LA DEMANDADA COLFONDOS S. A. […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 6 En grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 15 de octubre de 2019 (f.° 177 y Cd anexo del cuaderno principal), revocó la del a quo y absolvió de las pretensiones de la demanda. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que debía determinar si procedía la nulidad o ineficacia de la afiliación de la demandante y, de ser el caso, cuáles serían los efectos jurídicos de la misma.

Precisó que con fines de solucionar el problema jurídico propuesto era necesario realizar un estudio de cuál ha sido la forma y los términos en que se ha solucionado el tema, relacionado con la posibilidad de solicitar la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales por parte de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, explicando que, solo en casos especialísimos lo ha ordenado disponiendo el retorno del afiliado del RAIS al RPMPD, haciendo valer en ellos la inversión de la carga de la prueba al considerar que le corresponde a las AFP privadas demostrar la debida diligencia en suministrar una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado, pero en o al momento de la afiliación, aplicando el favorecimiento probatorio en la circunstancia en que los demandantes hubieran cumplido para esa fecha los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraran muy cerca de consolidar su derecho pensional con ese régimen.

Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 7 Dijo, que así mismo se ha procedido cuando con la decisión de traslado se coartó o restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, patrones fácticos que consideró son los que generan la fuerza gravitacional del precedente jurisprudencial de esta, expresando que la similitud de los hechos en el presente es la que activa la inversión de la carga de la prueba.

Línea que citó a partir de las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 31989, CSJ SL1236-2014, CSJ SL4984-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1452-2019, entre otras, para decir que las decisiones que se han autorizado son la de afiliados que con su decisión de traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición, que no es el caso de la demandante, sin que para ese momento el fallador conociera de sentencia alguna que aplicara en casos diferentes la inversión de la carga de la prueba respecto de quienes no son titulares de dicha prerrogativa legal.

Afirmó que, al no ser la actora beneficiaria de la transición normativa, si pretendía la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, tenía la carga de probar que se incurrió en un vicio del consentimiento, advirtiendo que la alegación de la demandante en el sentido que solo le fue indicado por el fondo que recibiría mejores beneficios económicos; que nunca le informaron sobre las implicaciones negativas de desvincularse del RPMPD; que tampoco se le explicaron las Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 8 consecuencias futuras de su traslado al RAIS; que no se le ilustró sobre los distintos escenarios pensionales en uno u otro régimen; que no se le dijo de la posibilidad que tenía de devolverse al régimen de prima media o retractarse de su afiliación y que nunca contó con todos los elementos de juicio necesarios para tomar una decisión realmente informada, tal como se lee de los hechos de la demanda a folios 3 a 20, entre otros aspectos, no son ni pueden ser argumento suficiente para invalidar la afiliación a un fondo de pensiones como acto jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio, al no constituir ninguno de esos supuestos un vicio ni error de derecho en los términos del artículo 1510 del CC.

Analizó, que ninguna de las particulares características que puedan llegar a diferenciar uno y otro régimen pensional desde el punto de vista legal, hacen que deje de ser el RAIS una acción pensional válida y lícita, o que el RPMPD sea mejor para todos los afiliados al sistema pensional, por lo que, mutatis mutandis, sería tanto como declarar la ineficacia de un traslado del RAIS al RPMPD, porque el afiliado al primero y con posterioridad su traslado al segundo pretenda su desconocimiento porque en el régimen privado podía lograr la garantía de pensión mínima con 1150 semanas de cotización contra las 1300 que siempre le exigirá prima media, alegando que no se le brindó la información pertinente, cuando es claro que en la Ley 100 de 1993 así quedó expresamente establecido.

Mencionó, que lo anterior se corrobora en particular con la sentencia de esta Sala CSJ SL19447-2017, en la que Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 9 también hay un especialísimo caso, donde la demandante, al momento de afiliación al RAIS, tenía cumplido los requisitos de pensión, se decretó la ineficacia de su traslado porque tenía reunidos para esa fecha los requisitos para pensionarse con base en el RPMPD y no demostrar la AFP privada que le hubiera advertido y las consecuencias que en ese contexto fáctico y jurídico le representaba en perjuicio al trasladarse, por lo que de allí resalta que la insuficiencia de la información queda supeditada a que se generen lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho a su disfrute.

De lo que se sigue que la lesión injustificada obedece al análisis particular del caso, haciendo referencia también a la sentencia CSJ SL4964-2018 Expuso, que en el caso en concreto, Nancy Cely Espinosa nació el 21 de abril de 1963 (f.° 50), lo que quiere decir que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con 30 años y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, al reportar tan solo 268.71 semanas cotizadas al ISS Como se puede ver a folio 51, hechos que no la hacían beneficiaria del régimen de transición, por lo que coligió que para el momento del cambio del RAIS al RPMPD el 17 de marzo de 1997 (f.° 154) tampoco contaba con una expectativa pensional porque para esa data le faltaban aproximadamente 22 años de edad.

Resaltó, que adicionalmente la accionante una vez satisfizo el término mínimo de permanencia tuvo la posibilidad de regresar a su régimen inicial, incluso en vigencia de la Ley 797 de 2003 hasta cuando le faltaran por Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 10 lo menos 10 años para arribar a la edad mínima en 2010. Concluyendo que para Nancy Cely Espinosa no existía un riesgo objetivo, consolidado y cuantificable, que tuviera que ponérsele de presente y, como consecuencia, la información suministrada a la interesada, no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, normas que para la época del traslado ya habían sido promulgadas.

Enfatizó, que no era posible dar aplicación al precedente de esta Sala en materia de la ineficacia del traslado dado que la accionante no hacía parte del régimen de transición ni estaba próxima a alcanzar su derecho pensional, como para entender que su decisión hubiere obedecido a una manifestación defectuosa u obstaculizada por causa de una información incompleta o sesgada en los términos de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-345-2017, pues a no llegarse a probar que la actora tuviera una expectativa cierta para conservar su régimen pensional que podría beneficiarla, no se logra invertir la carga de la prueba en el contexto de la Corporación antes señalada.

Señaló que de las documentales que obraron en el proceso, no se logró evidenciar ninguna clase de presión o constreñimiento que reflejara que fue inducida a firmar el formulario de afiliación sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado. Adujo, que la AFP demandada probó que con el formulario de afiliación se dejó constancia que Cely Espinosa Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 11 se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión, pudiéndose extractar que se presumía que hubo un conocimiento anterior del régimen escogido y, por tanto, se cumplió con el deber de información en los términos del Decreto 692 de 1994, hecho que se ratificó con el posterior traslado a Porvenir en enero de 2006 (f.° 130), dentro del término inclusive en que tuvo la oportunidad de retornar al RPMPD, revocando así la sentencia de primera instancia y absolviendo de las pretensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Nancy Cely Espinosa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a esta Corporación, […] casar la sentencia por el suscrito acusado, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C. con fecha del quince (15) de octubre de 2019 y en su lugar, acceder a las pretensiones de mi poderdante y declarar la nulidad y en consecuencia la ineficacia del Traslado de Régimen de Pensiones.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (Cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO ÚNICO Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 12 Señala, Invoco como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá D.C. - Sala Laboral, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley y la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia. Para la demostración del cargo, expone como motivos de error y consecuencial «violación directa de la ley y la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia», que el Colegiado: a) “Basó su decisión en sentencias de la Corte Constitucional en sede de tutela”.

La Corte Suprema de Justicia ya ha establecido en su jurisprudencia que el juez investido como juez de tutela debe apegarse a la jurisdicción constitucional, pero cuando está investido como juez ordinario debe ceñirse a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y solo se puede apartar de esta y apegarse a la de la Corte Constitucional cuando esta sea más favorable al trabajador en virtud del principio de favorabilidad. b) “Es obligatorio que la poderdante tuviera régimen de transición, apartándose sin motivo alguno de la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia” Su argumento para apartarse de la Doctrina Probable y la línea jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, fue que el hecho de que la sentencia SL 1452 del 2019, no se evidenciaba unanimidad en la decisión, pues esta sentencia fue casada con solo favorabilidad de 2 Magistrados.

El Tribunal Superior de Bogotá D.C. – Sala Laboral, aduce que no hay doctrina probable que autorice la nulidad del traslado de régimen pensional en personas que no hayan tenido régimen de transición, frente a lo cual se equivoca, ignorando y violando la ley sustancial, puesto que la ley 153 de 1887, en su artículo 10°, subrogado por el artículo 4° de la ley 169 de 1889 consagra: “ARTÍCULO 10: Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 13 varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.” Además, argumenta que el hecho de que una sentencia sea resultado de un fallo en el que un magistrado salvaba su voto y no había unanimidad decisoria, no podía tenerse en cuenta, ignorando que sin importar eso, la misma ingresa a hacer parte de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. La Sentencia T 321 de 1998 del Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, también consagra el Derecho a la Igualdad en Decisiones Judiciales: […] Adicionalmente, la sentencia C-836 del año 2001, sobre la doctrina probable señala que: “…la labor del juez no pueda reducirse a una simple atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estarían desconociendo la complejidad y la singularidad de la realidad social, la cual no puede ser abarcada por completo dentro del ordenamiento positivo.

De ahí se derivan la importancia del papel del juez como un agente racionalizador e integrador del derecho dentro de un Estado y el sentido de la expresión “probable” que la norma demandada acuña a la doctrina jurisprudencial a partir de la expedición de la Ley 169 de 1896. […] Sólo mediante la aplicación consistente del ordenamiento jurídico se pueden concretar los derechos subjetivos.

Como se dijo anteriormente, la Constitución garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas situaciones en las que se ven comprometidos. Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional.” (Subrayado fuera de texto).

El tribunal consideró que la ineficacia del Traslado del régimen pensional solo podía otorgarse a quien en su momento tenía una expectativa legítima de optar por el beneficio transicional menguado por el traslado, lo cual se contradice con la reciente jurisprudencia de la corte suprema de Justicia que ha consagrado que no es necesario tener la capacidad del régimen de transición, puesto que es una restricción que si la ley no la Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 14 estableció expresamente, sería un exceso del juez inferirla, por ejemplo: SENTENCIA SL 1452 – 2019 M.P. Clara Cecilia Dueñas del tres (03) de abril del 2019.

“…4. EL ALCANCE DE LA JURISPRUDENCIA DE ESTA CORPORACIÓN EN TORNO A LA INEFICACIA DEL TRASLADO – NO ES NECESARIO ESTAR AD PORTAS DE CAUSAR EL DERECHO O TENER UN DERECHO CAUSADO. Lo anterior se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a no pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.” SENTENCIA SL 1688 – 2019 M.P. Clara Cecilia Dueñas del ocho (08) de mayo de 2019. “…Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones.” SENTENCIA SL 1689 – 2019 M.P. Clara Cecilia Dueñas del ocho (08) de mayo de 2019.

“Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones.” La labor de la doctrina probable es fijar, de manera general, el alcance interpretativo general de una norma, pues esto contribuye a que haya seguridad jurídica en el ordenamiento colombiano. Tanto la Corte Constitucional en sentencia C-836 del 2001 como el Código General del Proceso en su artículo 7° consagran la obligatoriedad de la doctrina probable, puesto que consagran que cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. Por lo que con esto se obliga a que el juez Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 15 siempre tenga en cuenta la doctrina probable y limitan su capacidad de apartarse de ella.

Es claro en este caso que el Tribunal, se apartó de la doctrina probable sin motivo razonable alguno. c) “Con la simple firma en el Formulario de afiliación, la demandante expresó su voluntad “libre, espontánea e informada””. En esto se equivoca nuevamente el tribunal, puesto que hay jurisprudencia en altas cantidades que mencionan cómo esa simple firma del formulario de afiliación no exonera a la Administradora Privada de Fondo de Pensiones de su responsabilidad por la desinformación de sus afiliados.

Algunas de estas son: SENTENCIA SL1421 - 2019 M.P. Gerardo Barbosa (sic) del diez (10) de abril de 2019. “…El simple diligenciamiento, suscripción y entrega del formulario de afiliación es insuficiente para estimar la eficacia del traslado de régimen pensional -existe ineficacia de la afiliación cuando la insuficiencia de la información afecte los intereses del afiliado en procura de reivindicar su derecho o el acceso al mismo.

Las reglas básicas que debe cumplir la administradora del fondo de pensiones sobre la calidad de la información que brinda al afiliado que manifiesta su interés para trasladarse de régimen pensional, son orientar no solamente hacia los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, sino además el monto de la pensión que se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y la declaración de aceptación de esa situación…” SENTENCIA SL 1688 – 2019 M.P. Clara Cecilia Dueñas del ocho (05) de mayo de 2019.

“…El simple diligenciamiento, suscripción y entrega del formulario de afiliación es insuficiente para estimar la eficacia del traslado de régimen pensional -existe ineficacia de la afiliación cuando la insuficiencia de la información afecte los intereses del afiliado en procura de reivindicar su derecho o el acceso al mismo. Las reglas básicas que debe cumplir la administradora del fondo de pensiones sobre la calidad de la información que brinda al afiliado que manifiesta su interés para trasladarse de régimen pensional, son orientar no solamente hacia los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, sino además el Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 16 monto de la pensión que se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y la declaración de aceptación de esa situación…” SENTENCIA SL12136 – 2014 M.P. Elsy del Pilar Cuello del tres (03) de septiembre de 2014.

“( ) no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las administradoras de fondos de pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” d) “La información que el asesor comercial de Colfondos S.A. proporcionó a mi poderdante, No era información falsa”.

El tribunal afirma esto, debido a que el seguro social si se acabó, a que las personas en el RAIS SI se puede pensionar a “cualquier” edad en el RAIS, que supuestamente “la pensión” la podían heredar los hijos a cualquier edad, a lo que se deben hacer varias aclaraciones. Tal como se planteó en la demanda en un primer momento, el asesor comercial de Porvenir S.A. persuadió a mi poderdante con “información errada”.

Frente a los ejemplos que dio el tribunal al argumentar su fallo, indica que el Seguro Social se acabaría el asesor comercial también indicó que los aportes a pensión de las personas se perderían, si bien es cierto que el Seguro Social se terminó, los aportes de las personas no se perdieron porque en su lugar se creó Colpensiones. Es cierto que existe una pensión anticipada en el RAIS, sin embargo, esto no hace cierto que la persona se pensione a la edad que quiera, pues, primero debe alcanzar un monto, monto aquél que la mayoría de las personas no tiene las capacidades de lograr obtener, encontrando entonces que la gente no se pensiona a la edad que quiera, se pensiona a la edad que pueda.

Frente a que la pensión se puede heredar por los hijos a cualquier edad, no es para nada cierto, pues lo único por lo que se podría optar, y eso, en caso de tener la modalidad de retiro programado, es la devolución de los dineros no disfrutados en pensión por la causante, pero, no a modo de pensión sustitutiva, sino de suma hereditable. Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 17 Además debemos recordar la Sentencia 31989 de la Corte Suprema de Justicia del año 2008.

“…El engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional. Se declara la nulidad de la afiliación del actor al régimen de ahorro individual y su regreso automático al régimen de prima media. La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado.” e) “Basó su decisión, argumentando que existiría ineficacia de la afiliación solo cuando la poderdante no pudiera acceder a una pensión por parte de la AFP”. a. “La Insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afectado, impidiéndole su acceso al derecho” (AFP se pegan de acá porque no se les niega el acceso al derecho, sino que solo se desmejora porque igual obtendrán la pensión). – M.P: Gerardo Botero.

El Tribunal aduce que acá no se están generando lesiones injustificadas en el derecho pensional de mi poderdante, porque en el RAIS recibirá una pensión, sin tener en cuenta los grandes perjuicios que le causaría a mi prohijada en su calidad de vida y mínimo vital y móvil (Negrillas y resaltado del texto original). Para decir que es equivocado que el Tribunal considerara que la ineficacia del traslado solo procede cuando se trata de personas que en el momento del acto jurídico contaran con una expectativa legítima de optar por un régimen transicional afectado por la decisión de cambio al RAIS, contradiciendo sin causa la jurisprudencia de esta Sala que consagra que dicho condicionamiento no opera, tornándose en un exceso inferirla, citando lo enseñado por esta Sala en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL12136- 2014 y la CC C-836-2001.

Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 18 Reprocha, igualmente que el fallador de instancia infiriera que la suscripción del formulario de afiliación fuera indicativa de una decisión libre, consciente y voluntaria de la accionante en su cambio de régimen de pensiones, ignorando los desarrollos esta Sala precisando que su suscripción no es garantía suficiente del tipo de asesoría que recibió el afiliado (Cuaderno digital de la Corte) VII.

RÉPLICA Colfondos S. A., opone que el escrito casacional presentado se asimila más a un alegato de conclusión que adolece de graves errores técnicos que impiden su prosperidad, entre otros, la ausencia de proposición jurídica en razón a que no indica precepto legal alguno que considere violado, advirtiendo que la simple lectura de la acusación permite concluir que ella se fundamenta en el supuesto desconocimiento de algunas sentencias de esta Corte, más en ningún parte se relacionan los preceptos legales en que ellas se fundamentan, y menos se indica las normas sustanciales que el Tribunal, en concepto del actor, violó. Señala, que consecuencialmente tampoco menciona de la modalidad de violación a la cual acude, ni la vía (Cuaderno digital de la Corte).

Porvenir S. A., recalca igualmente, que el cargo presentado carece de proposición jurídica, citando para el efecto la sentencia de esta Corte CSJ SL2295-2018 e increpa, que aun cuando no se indicó la tampoco la vía elegida, si en Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 19 gracia de discusión se admitiera el estudio por la indirecta, es claro que la recurrente no señaló cuáles fueron los errores de hecho en los que incurrió el Tribunal a causa de una equivocada valoración del acervo probatorio allegado al expediente, no denunció las pruebas mal apreciadas o soslayadas, no demostró como esa desatinada intelección condujo a la comisión de yerros endilgados, de manera que el ataque no es más que un simple alegato de instancia; pero si se pensara que es la directa, es patente que en el desarrollo del hipotético embate se entremezclaron tesis de naturaleza fáctica con planteamientos de índole jurídica, motivos todos ellos con la fuerza necesaria para que el ataque no merezca triunfar, acudiendo a la sentencia CSJ SL100-2021, Afirma, que la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-1024-2004 examinó el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, la que trascribe ampliamente, para decir que, es absolutamente improcedente acceder a lo pretendido por la impugnante pues, de hacerlo, se estaría desconociendo lo previsto en los artículos 243 de la CP en materia de cosa juzgada constitucional y 48 de la Ley 270 de 1996 y, como resultado, lo consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, con la obvia y total imposibilidad de que el cargo salga avante.

Discute, que el sentenciador de segunda instancia asentó su fallo en varios pilares: a) no era beneficiaria del régimen de transición; b) no halló probada la existencia de vicios del consentimiento y, en oposición, encontró que se trasladó al RAIS en forma libre, espontánea y sin presiones; Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 20 y, c) la instrucción que dio la AFP fue suficiente para adoptar el cambio de régimen con un consentimiento informado.

Por lo cual, reprocha que en el escrito casacional se controvierten todos los fundamentos de la decisión, es especial lo relacionado con que nunca se cuestionó la validez de la firma de los documentos de traslado ni que la relación de la actora con la AFP siempre fue transparente, por lo que no existieron vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la autonomía, mencionando la sentencia CSJ SL6436-2015, además que, […] es de la naturaleza humana que veintiún años después de haber adoptado su decisión la impugnante no recuerde con exactitud cuál fue la información que se le suministró, lo que desde luego no justifica que su traslado deba ser anulado o declarado ineficaz, y peor aún cuando salta a la vista que el único propósito real del juicio que nos ocupa es el querer obtener un mayor e infundado beneficio económico, resultando repudiable el buscar anular su decisión sólo después de ver que su actual pensión resultaría más baja que la que hipotéticamente obtendría en el régimen de prima media.

Sin embargo, hay que advertir que esa diferencia entre una y otra mesada no se debe a negligencia de la administradora del RAIS o a no haber recibido una instrucción apta para tomar su determinación con un consentimiento informado (que sí la recibió, como ya quedó probado), pues el real origen está en circunstancias ajenas a dicha entidad como lo son las variaciones que sufrieron los diversos indicadores económicos nacionales e internacionales en el curso del tiempo, hechos de público y notorio conocimiento, y que pudieron diferir de los tenidos en mente para poderle eventualmente proyectar (no garantizar) a la señora Cely, en la época del traslado, una mesada más alta que la del RPM; el cambio en las tablas de mortalidad que al extender la vida probable de las personas obviamente impactó en el valor de las mesadas pues es innegable que un mismo capital hubo de distribuirse en más partes, y la imposición legal relacionada con un período de carencia de un decenio, hechos estos últimos que igualmente son ajenos a Porvenir S.A. 5- Así las cosas, es irrebatible que la pretendida nulidad o ineficacia del traslado no puede entenderse como un mecanismo a través del cual el afiliado siempre resulte ganador, desconociendo las secuelas negativas de su determinación, apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostando al RPM, si eso Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 21 le favorece más, soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad de obligado acatamiento y con las que se encontró ajustado a nuestra Carta Magna lo concerniente a respetar los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales. […] 7- También debe anotarse que es un hecho público y notorio al que se hizo amplia difusión en los medios de comunicación orales y escritos más importantes del país que en el año 2003, con el Decreto 3800, se abrió la oportunidad para que las personas que quisieran retornar al RPM, inclusive faltándoles menos de diez años para llegar a la edad de pensionarse, pudieran hacerlo libremente, ocasión que la impugnante dejó pasar en forma desidiosa, incuria que con este proceso trata de corregir alegando la reprochable tesis de que al momento del cambio de régimen no disponía de un consentimiento informado, argucia a la que la justicia no puede dar crédito so pretexto de proteger un dudosísimo derecho individual que carece de toda prueba y que de seguirse garantizando sistemáticamente desmoronará el esquema pensional colombiano, como ha sido también públicamente advertido en forma angustiada a través de diversos medios por las más altas autoridades económicas nacionales e internacionales (como la banca multilateral y otros organismos extranjeros, como las calificadoras de riesgo), y por la Corte Constitucional, como ya quedó visto, y más cuando dicha señora tuvo trece años para retornar al RPM sin restricción alguna, si esa era su verdadera voluntad, y nunca lo hizo y, en cambio, dentro de ese lapso, prefirió pasar de una entidad del RAIS a otra.

En lo restante, señala que, si se llegara a pensar que el fallador de segunda instancia debía acatar la línea jurisprudencial existente sobre la materia, es indudable que éste cumplió de manera indefectible con su tarea de argumentar su posición separada de tal jurisprudencia puesto que el fallo acusado se fundó en un examen razonable de las pruebas incorporadas el expediente y una atinada intelección de los preceptos rectores del asunto sub judice, alejamiento amparado constitucionalmente y lo que de ninguna manera amerita casar su decisión por este simple Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 22 hecho, haciendo mención a la sentencia de tutela CSJ STL1677-2019.

Expresa que, 10- Por demás, hay que hacer hincapié en que el distanciamiento en el valor de las mesadas en 1997 no existía (por el contrario, dadas las tasas de interés de esa época -hecho público y notorio- la mesada del RAIS terminaría siendo más alta que la del RPM). Pese a ello, aunque en la actualidad pudiese haber una diferencia relevante, es indispensable advertir que eso sólo se manifestó en forma notable a raíz de dos hechos que se presentaron mucho después del traslado y en forma absolutamente ajena al RAIS: la modificación de las tablas de mortalidad con las que se hacen los cálculos actuariales, por ejemplo, las que se implantaron con la Resolución 1555 del Superintendencia Financiera de Colombia, que entró a regir el 1° de octubre de 2010, y que establecieron más años de vida probable del pensionado y, por ende, mayor cantidad de mesadas por pagar con un mismo capital ahorrado, y una restructuración radical en los mercados financieros de Colombia y el mundo que llevó a una reducción muy sensible y constante en los rendimientos de las inversiones (crisis financieras mundiales de 1999 y de 2008 y deliberadas políticas gubernamentales de disminución de las tasas de interés) (Cuaderno digital de la Corte).

Colpensiones replica que la alegación de la recurrente en el sentido de que la AFP no le proporcionó una información completa y comprensible acerca de su traslado, omitiéndole información sobre los riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de vincularse al RAIS, incumpliendo con su deber de buen consejo, no es cierto pues no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado, situación que no ha sido desconocida en el transcurso del proceso, no siendo engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias del traslado de régimen pensional, toda vez que tal actuación la Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 23 realizó conscientemente y en pleno uso de razón, no encontrándose probado lo contrario en el proceso.

Manifiesta que, desconocer la voluntad de la accionante al no ver colmadas plenamente sus expectativas y trasladarle la responsabilidad por ese hecho a la AFP, no tiene asidero, pues sugerir como lo hace, que se realice una proyección e incluso la estimación de la pensión que podría obtener varios años después cuando cumpla los requisitos, es poco razonable, puesto que cualquier proyección es incierta y aventurada, teniendo en cuenta que el valor ahorrado y, por tanto, la mesada pensiona, dependen de varios factores como la rentabilidad con la administración del ahorro, la formación profesional, las condiciones y oportunidades laborales que pueda lograr, la capacidad económica que cada afiliado pueda crear, y, con ello, su capacidad de cotización, además porque la norma no lo exige.

Opone que, no es razonable ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la CP, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 24 Concluye, que los argumentos de la casacionista no están llamados a prosperar porque no se está ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva de la AFP, pues conforme lo ha indicado la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del fondo de pensiones (ibídem).

VIII. CONSIDERACIONES Ha reiterado profusamente esta Sala de la Corte que el carácter extraordinario del recurso de casación, impone la necesidad de que quien procura el quiebre de la sentencia del Tribunal, se ciña a las exigencias legales en la forma en que han sido desarrolladas por la jurisprudencia. Lo anterior, en razón a que el fallo acusado se encuentra amparado por la presunción de legalidad y acierto que le es propio, en virtud de haberse expedido por un funcionario investido de jurisdicción y competencia, que emite no su particular visión sobre las cuestiones fácticas y jurídicas involucradas en la contención, sino que en nombre del Estado asigna a cada una de las partes el derecho que le corresponde (CSJ SL4216-2018).

En el presente caso, encuentra la Sala, que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, como lo señalan las replicantes, carece por completo de una Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 25 proposición jurídica de la que pueda servirse la Corte para desarrollar el ejercicio de juzgamiento que le compete, consistente en verificar si la sentencia de segundo grado está ceñida a la ley, análisis que solo puede llevar a cabo confrontando la sentencia con el catálogo que la censura llama a integrar la proposición jurídica, que debe conformarse, por lo menos, con una de las normas sustanciales de alcance nacional que fue o debió ser soporte del fallo gravado (CSJ SL2374-2018 y CSJ SL354-2018).

Al respecto, plantea la recurrente exclusivamente: CARGO ÚNICO: Invoco como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá D.C. - Sala Laboral, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley y la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia. Conforme a lo anterior, se rememora que toda acusación que se formule debe contener en la proposición jurídica, por lo menos una norma sustancial de alcance nacional que consagre los derechos pretendidos.

De igual forma, además de que no es posible extractar la vía por la cual endereza el ataque, como lo señala la opositora Porvenir S. A., no podría entenderse que acude a la senda fáctica, por cuanto no especifica cuáles fueron los errores de hecho cometidos por el sentenciador, ni cuáles los medios de convicción dejados de apreciar o valorados equivocadamente, ni tampoco las circunstancias que demostraban y su incidencia en la decisión del caso, pasando Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 26 por alto las exigencias mínimas de la formulación de la vía indirecta.

Sin embargo, aunque pareciera que la única actividad de la censura fuera exponer de manera genérica y abstracta que el Tribunal se equivocó al negar el derecho de Nancy Cely Espinosa, para la Sala, de la lectura atenta del ítem del escrito casacional que se denomina como «RAZONES DE DERECHO», se extracta que la acusación se orienta por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, dado que reprocha de manera expresa que el Tribunal hubiera concluido, citando jurisprudencia de esta Sala «que no hay doctrina probable que autorice la nulidad del traslado de régimen pensional en personas que no hayan tenido régimen de transición, frente a lo cual se equivoca, ignorando y violando la ley sustancial, puesto que la ley 153 de 1887, en su artículo 10°, subrogado por el artículo 4° de la ley 169 de 1889» (Cuaderno digital de la Corte, página 5 de la demanda de casación).

Adicionalmente, si bien en la referencia y transcripción que efectúa de las sentencias de esta Sala CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2021 y CSJ SL1689-2021 la recurrente no hace mención a norma alguna, la Sala entiende que además de la vulneración de «la ley 153 de 1887, en su artículo 10°, subrogado por el artículo 4° de la ley 169 de 1889», cuando reprocha al Tribunal de que distorsionó el genuino y cabal sentido de la jurisprudencia por desconocer que se ha dicho que para efectos de declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional no es necesario que el afiliado pertenezca Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 27 a un régimen de transición, cuente con un derecho consolidado, está acudiendo también de manera tácita a la trasgresión de los artículos 36, 114 y 115 de la Ley 100 de 1993.

Lo propio, cuando al fundarse en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019 indica que el Colegiado incurrió en error al no tener en cuenta que la línea de pensamiento de esta Corte ha indicado que la suscripción del formulario de afiliación por sí mismo no exonera a las AFP de su responsabilidad respecto al deber de información. Unido a lo anterior, se advierte que la prerrogativa reclamada es una prestación de índole especial con carácter fundamental, como lo es la seguridad social, en los precisos términos del artículo 48 de la CP e incluso reconocida como tal en los términos del artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales, que impide regresiones en los estándares de protección (CSJ SL1223-2017 reiterando a CSJ SL16786-2017).

Igualmente, con dicha orientación, esta Corporación en CSJ SL673-2021 fundándose en CSJ SL220-2021, recordó: Recientemente, la Sala resaltó esa posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, si no fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 28 constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional (Resaltado del texto original y negrillas de la Sala).

Atendiendo lo expuesto, en relación a que el reconocimiento del derecho a la seguridad social como premisa fundamental, cuenta con un criterio implícito constitucional, la Corte debe revisar la legalidad de la sentencia de segundo grado, aun cuando la demanda no sea un ejemplo a seguir (CSJ SL9114-2014). De esta manera, memorando que esta Corporación ha enseñado que en el recurso de casación si la sentencia acusada se funda en criterios jurisprudenciales el ataque Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 29 debe orientarse por la vía directa a través de la modalidad de interpretación errónea (CSJ SL3780-2020, CSJ SL1074- 2021, CSJ SL2243-2021 y CSJ SL3573-2021, entre otras), aun cuando el escrito casacional no es el más afortunado, para la Sala es claro que la inconformidad de la censura se centra en la equivocación del Tribunal de omitir darle operatividad a la inversión de la carga de la prueba en favor de la demandante por el hecho de no ser beneficiaria del régimen de transición pensional para la data de su traslado al RAIS.

Aunado a que, para negar la pretensión de declaratoria de ineficacia de traslado, el Colegiado también señaló que, este suponía un acto jurídico cuya validez estaba supeditada a que, entre otros presupuestos, el consentimiento estuviese exento de vicios (error, fuerza, dolo) y que, se cumpliera con los requisitos previstos para el cambio de régimen, los que encontró acreditados en el presente asunto, por el hecho de que la demandante suscribió el formulario de afiliación a Colfondos S. A. y luego con posteridad a Porvenir S. A. Al respecto, la Sala ha sido enfática en señalar que ni la jurisprudencia y, mucho menos, el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social, prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado, que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario, se ha estimado que para que resulte viable la referida Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 30 declaratoria, lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información. Planteamiento este desarrollado en la reciente sentencia CSJ Sl4782-2021 en la que se señaló: […] lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedo visto, las situaciones fácticas echadas de menos por el Tribunal, no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

Y, en CSJ SL4064-2021, cuando se dijo: 2. ¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima que le cause un perjuicio al afiliado? El Tribunal aceptó que es deber de las administradoras suministrar la información completa y veraz previa al traslado, carga que le corresponde a las AFP; sin embargo, consideró que en el sub lite no se «causó una lesión injustificada, ni le fue restringida la pensión, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 33 años de edad y no acreditaba la densidad de semanas requeridas, esto es, 15 años de servicios, motivo por el cual no era beneficiaria del régimen de transición, pues le hacían falta 16 años y más de 559 semanas de cotización, dado que a esa data solo tenía 440.57».

Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 31 Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Trasladando los argumentos jurídicos antes dichos al caso en concreto, encuentra la Sala que el Tribunal incurrió en error jurídico al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que la afiliada sufre un perjuicio por tener una expectativa legítima de pensionarse o ser beneficiaria del régimen de transición. Yerro que llevó al Tribunal por la misma línea a considerar que al carecer Nancy Cely Espinosa de amparo transicional, por tener 30 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (f.° 50 del cuaderno principal) y, tan solo 268.71 semanas cotizadas al ISS como se puede ver a folio 51, no operaba la carga de la prueba en su favor, exigiéndole la acreditación de la existencia de un vicio del consentimiento que afectara la validez del acto jurídico del traslado de régimen pensional, circunstancia ante la cual, la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido, que es a la AFP, a quien corresponde acreditar que cumplió, asesoró e informó a sus potenciales afiliados en los términos antes descritos, lo que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 32 condiciones para el disfrute pensional, tal y como se señalara en sentencia CSJ SL782-2021, al memorar la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 también reiterada en CSJ SL4782- 2021, donde se indicó que «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

En estas condiciones, el cargo resulta fundado, casándose la sentencia impugnada. Sin costas en sede extraordinaria, dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La decisión de primer grado declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional de Nancy Cely Espinosa con fundamento en: i) que la alegación en la demanda se fundó no en la ineficacia por existencia de vicios del consentimiento sino por el incumplimiento del deber de información y, ii) que, conforme a la sentencia de esta Corporación CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, es a los fondos a quienes les compete cumplir con el deber de información y demostrara su cumplimiento.

Desde el punto de vista probatorio, tuvo en cuenta, iii) el registro civil de nacimiento de la accionante (f.° 49), la copia del documento de identidad (f.° 50), el reporte de Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 33 semanas de folios 51, 54 y 92, la certificación de Colfondos S. A. del 9 de mayo de 2018 en la que se informa el traslado de la actora a Porvenir S. A. (f.° 55), la historia laboral consolidada de Cely Espinosa a Porvenir S. A. (f.° 61 a 72 y 133 a 142), la reclamación administrativa ante Colpensiones del 21 de febrero de 2018 (f.° 73 y 74), su respuesta negativa del 7 de marzo del mismo año (f.° 75 a 77), la certificación de Porvenir con fecha 26 de octubre de 2018 en que consta la vinculación de la demandante desde el 1º de marzo de 2006 (f. 124 sic [léase 129]), el formulario de afiliación (f.° 131), el comunicado de prensa del 16 de enero de 2014 (f.° 143), el formulario de vinculación a Colfondos del 17 de marzo de 1997 (f.° 154), el estado de cuenta en dicha AFP (f.° 156 a 157), el interrogatorio de parte del representante de Colfondos S. A. en que afirma que no existe prueba distinta al formulario de afiliación suscrito por Nancy Cely Espinosa con la que se compruebe la información a esta (f.° 165 Cd del cuaderno principal, archivo de audio n.° 4, minuto 6:25).

Teniendo en cuenta lo descrito, consideró que al ser el formulario de afiliación la única prueba posible que obró para acreditar que la accionante recibió información para su traslado, no podía como Juez de primer grado entender o presumir que el deber echado de menos fue satisfecho, reiterando que es a las AFP a quienes les compete la carga probatoria para demostrar que se puso en conocimiento las consecuencias del traslado tanto en lo favorable como lo desfavorable, citando el artículo 15 del Decreto 656 de 1994 que así lo prevé, argumentando que el deber de información no es una creación jurisprudencial sino que deviene de una Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 34 obligación legal.

Además, que tampoco hubo prueba de la proyección del cálculo pensional al momento del cambio o que se le hubiera documentado a la demandante de manera exacta los términos de la asesoría, indicándole las diferencias entre uno y otro régimen, ni las ventajas ni desventajas de su decisión. Concluyó, basándose en algunas en algunas sentencias de segunda instancia que citaron a CSJ SL12136-2014 y CSJ SL4364-2018 de esta Corte, que existe jurisprudencia que dice que la ineficacia no se haya condicionada a la pertenencia del demandante a un régimen de transición, por lo cual, no basta con la simple suscripción del formulario de vinculación al RAIS para entender de allí, cumplido el deber información; aclarando que, en todo caso, la acción de ineficacia no se encuentra sujeta al término prescriptivo.

Así las cosas, ante la ausencia de recursos de apelación y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, las consideraciones en casación resultan suficientes para comprender que la línea trazada apropiadamente por el juez inicial, en nada se alejan de la senda jurisprudencial de esta Corporación, que sobre el particular, en sentencia CSJ SL1452-2019 reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se ocupó de analizar: «(i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 35 expectativa de pensión o un derecho causado», efectuando una reseña histórico-normativa sobre el tema.

Explicó que, (i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-.

Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. (ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. (iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 36 En efecto, textualmente, la Sala adoctrinó en la sentencia que viene de citarse: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 37 cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 38 por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 39 Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». 1.2.

Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».

La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.

La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 40 de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: […] En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).

Así mismo, en el artículo 5.°, reiteró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».

El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese reglamento en los siguientes términos: […] Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.

Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.

De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales.

Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 41 1.3. Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia».

En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: […] En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: […] El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 42 información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 43 formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 44 demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 45 La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1689-2019) (Negrillas y resaltado dentro del texto).

Direccionamiento jurisprudencial que en materia de ineficacia como bien lo explicó CSJ SL5174-2021, «se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación».

Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 46 De lo que se sigue que, el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información (CSJ SL5174-2021 reiterando a CSJ SL1741- 2021 que a su vez refirió a CSJ SL1421-2019; CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL19447-2017). Así las cosas, si bien a folio 154 obra el formulario de afiliación al RAIS suscrito el 17 de marzo de 1997, de este solo se advierte la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales de la accionante, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de una afiliada con la fórmula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda concluirse que la administradora privada demandada cumplió con el deber de suministrar una información suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

Adicionalmente, el hecho que la demandante efectuara un traslado de Colfondos S. A. a Porvenir S. A. entre AFP (f.° 129 y 131), tampoco lleva a determinar que se cumplió con el deber de información, pues de acuerdo con los formularios de afiliación, lo que se evidencia son los datos e informaciones generales que Cely Espinosa suministró a la segunda AFP, tales como dirección y teléfono, su vinculación laboral y un párrafo preimpreso en el que se plasmó que el interesado efectuó «de forma libre, espontánea y sin Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 47 presiones» la elección del fondo privado, pero de manera genérica y sin más detalles.

Situación que se ratifica con el dicho de la representante legal de Colfondos S. A. que en el marco de su interrogatorio de parte manifestó que adicional a las formas preimpresas antes descritas, no existe una prueba distinta que haga constar las circunstancias de modo tiempo, modo y lugar en que se dio la vinculación de Nancy Cely Espinosa y, por ende, la información que le fue suministrada para efectos de su cambio del RPMPD al RAIS (f.° 165 Cd del cuaderno principal, archivo de audio n.° 2, minuto 2:00 y siguientes).

Lo propio respecto a Porvenir S. A., pues no acudió a rendir interrogatorio la persona autorizada para ello (archivo de audio n.° 3, minuto 0:15 y siguientes). Finalmente, en lo que compete a la alegación de que la demandante, teniendo la posibilidad de retornar al RPMPD, decidió por el contrario efectuar su paso a otra administradora dentro del mismo RAIS, recientemente esta Corporación en sentencia CSJ SL5205-2021 esclareció que «desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021».

Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 48 Providencia última que recogió cualquier pronunciamiento en contrario, resaltando que la declaratoria de ineficacia se decanta del incumplimiento del deber de información en el traslado inicial o acto jurídico primigenio, explicando que: El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala; motivo por el cual se recoge cualquier otro que le sea contario y, frente a la cual se advierte que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

Luego entonces, para la Sala es claro que, en el presente asunto ni de la afiliación inicial, como tampoco de los traslados posteriores entre los diferentes fondos privados se evidencia que se hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador».

Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 49 por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado.

En ese orden, el criterio jurisprudencial de la Sala no merece ninguna rectificación o variación, por lo que en esta oportunidad se reitera y con ello se corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753-2021, por no encajar en la línea de pensamiento de la Sala de Casación Laboral permanente, única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social.

En consecuencia, la AFP que generó el cambio de régimen incumplió su deber de información y, por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la ineficacia del traslado de la accionante desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad, aclarando el numeral segundo, en el sentido de que los valores a trasladar a Colpensiones como consecuencia de la presente decisión corresponden a la totalidad de los dineros ahorrados en la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, fondo de garantía mínima y gastos de administración con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a cada una de esas administradoras.

Y, se precisará que, al momento de cumplirse esta orden, «los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen» (CSJ SL3719-2021). Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 50 También, se adicionará dicho numeral para determinar que los últimos tres valores mentados, a saber, se reitera, en aras de la claridad, las primas destinadas a los seguros previsionales, al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración deberán indexarse (CSJ SL4025- 2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021).

Sin costas en esta sede. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NANCY CELY ESPINOSA contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

En sede de instancia, se dispone:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de marzo de 2019, para, en su lugar, CONDENAR a la AFP Porvenir S. A. y a Colfondos S. A. a Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 51 que remita a Colpensiones los montos que percibió de la demandante por conceptos de cotizaciones, rendimientos, bono pensional si lo hubiere y, además, las cuotas de administración, primas descontadas para los seguros previsionales y pensión de garantía mínima, estos tres últimos en forma indexada con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la afiliada estuvo vinculada a cada una de esas entidades, y al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primer grado. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88472 SCLAJPT-10 V.00 52