Radicación n.° 69785 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5483-2018 Radicación n.° 69785 Acta 44 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ORLANDO DE JESÚS DRAGO ATENCIO, MIGUEL ÁNGEL VEGA MARSIGLIA y ENRIQUE DÍAZ MENDOZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Regional con sede en el Distrito de Santa Marta, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que instauraron a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES ORLANDO DE JESÚS DRAGO ATENCIO, MIGUEL ÁNGEL VEGA MARSIGLIA y ENRIQUE DÍAZ MENDOZA demandaron a COLPENSIONES, para que se la condenara a reajustarles el valor inicial de la pensión de vejez que les fuera reconocida, procediendo a indexar la primera mesada, actualizando previamente el valor del salario, entre la fecha del retiro y el cumplimiento de la edad, con el pago de la diferencia a su favor, más mesadas adicionales, incrementos anuales e intereses moratorios.

Relataron, que son beneficiarios del régimen de transición por la edad que tenían al 1º de abril de 1994; que les fue reconocida la pensión de vejez así: a JESÚS DRAGO ATENCIO mediante Resolución n.° 13275 de 2007, a MIGUEL ÁNGEL VEGA MARSIGLIA a través de Resolución n.° 8994 de 2006 y a ENRIQUE DÍAZ MENDOZA por Resolución n.° 4780 de 2005; que no se tuvo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo del peso, por lo que no se actualizó el valor del salario, entre la fecha del retiro y la de cumplimiento de la edad, para liquidar la indexación de la primera mesada; que elevaron derecho de petición que no fue resuelto (f.° 1 a 18 del cuaderno del Juzgado).

La demandada se opuso a las pretensiones y, respecto a los hechos, aceptó que los demandantes eran beneficiarios del régimen de transición y que la entidad les había reconocido la pensión de vejez, conforme la normatividad que correspondía. Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 63 a 66, ibidem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por medio de providencia del 22 de abril de 2013, el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Sincelejo, absolvió a la demandada (f.° 216 a 228, ibidem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, la Sala Laboral del Tribunal Regional con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, profirió sentencia el 31 de marzo de 2014 confirmando la de primer grado.

Precisó que, de acuerdo con el acervo probatorio, estaba demostrada la calidad de pensionados de los accionantes, el número total de cotizaciones realizadas, que eran beneficiarios del régimen de transición y que existía prueba de que les había sido indexado el salario base al calcular las pensiones; que no existían suficientes elementos de convicción para determinar si en el caso era procedente la indexación de la primera mesada pensional porque: i) la Ley 100 de 1993 establece para la liquidación de aquellos afiliados a quienes les faltaban más de 10 años para pensionarse a su entrada en vigencia, que debería aplicarse el artículo 21 de la misma norma, lo cual respaldaba la decisión de primera instancia, que consideró no aplicable el artículo 20 del D 758 de 1990, así como que, frente al principio de favorabilidad, los recurrentes solo lo enunciaron sin sustentar el punto y, ii) no se habían aducido al proceso documentales que informaran que debían ser reconocidos factores salariales distintos a los « consignados por el ISS ».

En cuanto a los intereses moratorios, afirmó que como persiguen el mismo objetivo de la indexación, no podía accederse a ellos, conforme lo tiene adoctrinado esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 22 ag. 2012, rad. 42477 (f.° 3 a 17, cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión y acoja las peticiones de la demanda (f.° 8 del cuaderno de casación). Para tal efecto, formularon un cargo por la causal primera, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusan la sentencia de violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; « Leyes 171 de 1961, 10 de 1972, 4ª de 1976, 71 de 1988, art. 1º y 445 de 1998, art. 1º, sentencias SU-120 de 2013 […], C-862-2006 […], T-906-2005 […] de la Corte Constitucional », sentencias de la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, por falta de aplicación, más los artículos 29, 48, 53 y 229 de la CN (f.° 9, ibidem ).

Argumentan, que la Corte Constitucional tiene establecido que no existe normativa que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de vejez de quien se retire o sea retirado del servicio, sin cumplir la edad requerida y que no hay disposición que ordene la indexación de esta base salarial; que debió actualizarse su primera mesada, porque fueron despedidos sin poder aspirar, antes de 10 años, al reconocimiento pensional; que esta solución se adoptó para liquidar las pensiones, reajustes y sustituciones de los ex congresistas; que los recursos del ISS provienen del presupuesto nacional.

Agregan que, al decidir sobre la procedencia de indexar la primera mesada pensional, los jueces no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio de las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones, como lo indican los artículos 53 y 230 de la CN; que la equidad debe ser un principio básico para decidir, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en sentencia que transcriben, sin identificar.

Añaden que, Con el fin de establecer y concretar la normatividad que el […] ISS aplicó para la liquidación del ingreso base de liquidación que sirvió de base para la liquidación de la primera mesada pensional reconocida a los demandantes […], solicitamos en el libelo de la demanda a dicho Instituto, a través del Juzgado que conoció del proceso, nos remitiera con destino al proceso copia autenticada del expediente administrativo pensional (hoja de vida) de los actores, prueba que fue decretada y solicitada por el juzgado, pero no se hizo allegar al expediente del proceso de ocupación, y por lo tanto, no fue posible conocer ni establecer la norma aplicada para la liquidación del IBL […] pues en ellas no figura norma alguna que así lo indica, y simplemente aparece, eso sí, el Acuerdo 049 de 1990 art. 12, el cual se refiere al número de semanas cotizadas y a la edad […].

No obstante lo anterior, está plenamente probado y demostrado dentro del proceso que el ingreso base de liquidación – promedio salarial – utilizado para la liquidación de la primera mesada pensional a los actores NO fue indexado entre la fecha de retiro del trabajador y la del cumplimiento de la edad legal para pensionarse, y por tal razón tampoco fue indexada la primera mesada pensional de cada uno de ellos, al tenor, entre otras, de las sentencias SU-120 de 2003 y C-862-2006 […] de la Corte Constitucional (f.° 9 a 13, cuaderno de casación).

RÉPLICA Aduce, que el cargo presenta fallas técnicas que lo hacen inestimable, toda vez que la proposición jurídica acusa la aplicación indebida de normas, cuando lo que pretende es su aplicación y, además, no acusó las normas que regulan el tema de la indexación, sino que, por el contrario, incluyó sentencias, desconociendo que la primera causal se estructura en la vulneración de normas sustantivas de alcance nacional; que en el desarrollo del cargo no se ataca los soportes de la decisión, sino que relata la posición de la Corte Constitucional sobre el tema, por fuera enuncia los elementos constitutivos del principio de equidad, pero no explica en qué consistió la equivocación del ad quem.

Agrega, que de manera inapropiada se relatan aconteceres de las instancias y se desconoce que la sentencia de primer grado, prohijada por el fallador colegiado, concluyó que el ISS había efectuado la indexación de la base salarial, como lo argumentó en su sentencia, frente a lo cual nada dijo el demandante en su apelación, por lo que era de esperar que el Tribunal confirmara el fallo (f.° 24 a 26, ibidem ).

CONSIDERACIONES Empieza la Corte por advertir que, como lo increpa la réplica, los recurrentes incurren en insuperables falencias técnicas, que impiden la estimación del ataque, situación que impone recordar lo que adoctrinó en la sentencia CSJ SL8952-2017, en la que reiteró el carácter extraordinario del recurso de casación e insistió en que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues esa tarea compete es a las dos instancias del proceso, habida cuenta que la labor del Juez de casación, siempre que el recurrente acierte técnicamente al plantear el recurso, se circunscribe a estudiar la sentencia y establecer si al dictarla, el Tribunal observó las preceptivas jurídicas sustanciales de carácter nacional, que la gobiernan.

Por ello, para que se cumpla el objeto del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, sino que es menester que tal pieza del proceso reúna los requisitos formales de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en armonía con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, respecto de los cuales también se ha explicado, que encarnan el debido proceso judicial en las actuaciones ante la Corte, conforme lo manda el artículo 29 superior, dotando a dicho trámite de cierto orden y racionalidad, sin que ello constituya un culto a la forma.

En efecto, la acusación presenta las siguientes deficiencias que, por protuberantes, son insalvables: 1. No obstante que la acusación está enderezada por la vía del puro derecho, que supone plena conformidad del recurrente con la actividad de valoración probatoria del Tribunal y las conclusiones que obtuvo de ella, la censura termina criticando el segundo fallo de instancia, con argumentos de esa naturaleza, como cuando se duele de las pruebas decretadas y no practicadas, así como al discutir que en el proceso existen pruebas que acreditan que el IBL utilizado para la obtención de su primera mesada pensional, no fue indexado.

Inveteradamente la jurisprudencia de la Corte ha dejado sentado que cuando el cuestionamiento de legalidad a la sentencia de segunda instancia, se efectúa por la vía directa, su demostración debe ser rigurosamente jurídica, es decir, totalmente exenta de debates en torno a hechos y pruebas. En la sentencia CSJ SL4433-2018, la Corporación dijo al respecto: Sabido es que por el sendero directo, sólo son admisibles las alegaciones de puro derecho con exclusión de toda cuestión relativa a los hechos o a la valoración probatoria efectuada en la sentencia. 2.

En armonía con lo anterior, encuentra la Sala que la impugnación, no controvierte los verdaderos soportes de la sentencia de segunda de instancia, relativos a que no existían suficientes elementos de convicción para determinar si en el caso era procedente la indexación de la primera mesada pensional porque: i) la Ley 100 de 1993 establece para la liquidación de aquellos afiliados, a quienes les faltaban más de 10 años para pensionarse a su entrada en vigencia, que debería aplicarse el artículo 21 de la misma norma, lo cual respalda la decisión de primera instancia, que consideró no aplicable el artículo 20 del D 758 de 1990, así como que, frente a la aplicación del principio de favorabilidad, los recurrentes solo lo enunciaron, sin sustentar el punto y, ii) no se habían aducido al proceso documentales que informaran que debían ser reconocidos factores salariales distintos a los « consignados por el ISS ».

Tal la afirmación porque, en contraste, los recurrentes discurren sobre reflexiones generales sobre la jurisprudencia constitucional, la indexación de la primera mesada pensional, la forma como se actualiza el salario de los congresistas, la aplicación del principio de equidad a su caso y la forma como deben actuar los jueces en eventos como el presente, en perspectiva de los artículos 53 y 230 constitucionales, sin avanzar, en concreto, en la demostración de por qué razón el colegiado de segunda instancia, incurrió en las trasgresiones normativas que le enrostran.

Lo anterior es suficiente para no quebrar el segundo proveído, pues es sabido, por orientación pacífica de la jurisprudencia, que un solo soporte de la decisión que permanezca libre de impugnación, es suficiente para sostenerla, en cuanto permanece amparada por la doble presunción de legalidad y acierto que la protege. Al respecto, en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL12298-2017, la Corporación orientó: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso.

Ahora, siendo cierto que los impugnantes discuten, al final de la demostración del ataque, aspectos fáctico probatorios, relativos a la demostración de que no se indexó el IBL de su primera mesada pensional, cumple recordar, como se dijo en el primer punto, que tal alegación es extraña a la vía directa por la que se dirigió la acusación, yerro técnico que deje indemne ese cimiento del fallo de segunda instancia. 3.

Se aúna a lo anterior que en la proposición jurídica los impugnantes denuncian, entre otras, la violación de las Leyes 171 de 1961, 10 de 1972 y 4ª de 1976, sin señalar concretamente la normativa que de ellas fue violada en el fallo impugnado, lo cual no es admisible en el recurso extraordinario, pues no le incumbe al Juez de casación la obligación de investigar el canon legal que haya podido quebrantar el colegiado, dentro de cada uno de esos sistemas normativos, según se ha adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31709, CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 34610, CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, y CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304. 4.

Además, la censura denuncia la aplicación indebida de los artículos 1º de la Ley 71 de 1988 y 1º de la Ley 445 de 1998, lo que también es equivocado, por cuanto el Tribunal no pudo incurrir en ese error de apreciación jurídica, por la potísima razón que esa normativa no la utilizó para resolver el caso. Sobre este defecto técnico de la acusación, la Corporación, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2000, rad. 13550, dijo lo siguiente: Debe empezar la Sala por anotar que la recurrente le hace a la sentencia controvertida acusaciones en las cuales no ha incurrido el sentenciador de segundo grado, y relacionadas con la aplicación indebida de varios de los preceptos legales que conforman la proposición jurídica.

Y ello por cuanto, las únicas normas que se tuvieron en cuenta por el Tribunal para dirimir la contención sometida a su escrutinio se circunscriben a […] Por lo tanto, frente a los preceptos relacionados en el cargo diferentes a los antes identificados, no resulta acertado acusarlos por aplicación indebida, pues simple y llanamente no le sirvieron de sustento al juzgador para desatar la controversia.

Y esto porque se da la aplicación indebida cuando en la sentencia se aplica una norma a un hecho ajeno al debatido y establecido en el proceso, o le hace producir efectos contrarios, o no se deduce la consecuencia en ella prevista. De modo, pues, que si el impugnante estima, como lo dejó consignado en la demostración del cargo, que la norma con la cual debió el Tribunal dirimir la contención era el artículo […] y no el artículo […] o el Decreto […], el concepto de violación que ha debido denunciar con referencia al primer precepto, era el de la infracción directa y, en cuanto a los segundos, la indebida aplicación. Así debió proceder no sólo para una correcta formulación del ataque, sino, además, para ser consecuente con lo pretendido en la demanda de casación. 5.

De otra parte, frente a la alegada supuesta violación del Tribunal, por falta de aplicación, de sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, incorporadas por la censura al acervo jurídico del cargo, basta decir que, de conformidad con el artículo 90 del CPTSS, la casación laboral procede únicamente por violación de la ley sustancial, no de la jurisprudencia, la cual, de conformidad con el artículo 230 de la CN es un « criterio auxiliar de la actividad judicial », aparte que la Sala ha explicado que dicha fuente no tiene el carácter de norma legal de alcance nacional, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 43277 y CSJ SL, 25 may. 2011, rad. 36073. 6.

Finalmente, en relación con la denuncia que hace la censura en torno a la aplicación indebida que le dio el Juez colegiado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tampoco halla la Sala tal trasgresión, toda vez que el segundo juzgador dio cuenta que los demandantes, eran beneficiarios del régimen de transición previsto en tal normativa, pues a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenían más de 40 años, y que la manera en que deberían ser calculadas sus mesadas, era la forma establecida en su inciso 3º, en el cual se ordena, entre otras, la actualización de los salarios, de donde fluye que la segunda instancia trajo esa norma para dirimir el conflicto, a partir de un hecho claramente establecido en el proceso, cuestión que descarta la estructuración del defecto de valoración jurídica a que se refiere el cargo, en relación con esa norma sustantiva.

En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario las pagarán los recurrentes, pues su acusación no salió airosa y fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique por el a quo, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil catorce (2014) en el proceso que instauraron ORLANDO DE JESÚS DRAGO ATENCIO, MIGUEL ÁNGEL VEGA MARSIGLIA y ENRIQUE DÍAZ MENDOZA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00