CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69940 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5482-2018 Radicación n.° 69940 Acta 44 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL SOCORRO SALAZAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES MARÍA DEL SOCORRO SALAZAR llamó a juicio al ISS LIQUIDADO, hoy COLPENSIONES, con el fin de que, en su calidad de beneficiaria del régimen de transición, se le reconociera y pagara la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios y las costas (f.° 7 del cuaderno principal). Narró, que nació el 17 de mayo de 1953; que se vinculó al sistema general de pensiones en enero de 1997; que en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, cotizó 628 semanas; que de conformidad con las sentencias CSJ SL, 1 mar. 2007, rad. 29945 y CSJ SL, 28 de jun. 2000, rad. 13410, es beneficiaria del régimen de transición; que el 24 de agosto de 2009, realizó reclamación de la prestación al ISS, pero le fue negada, sin justificación legal, mediante Resolución n.° 018526 de 2010, porque no reunía el número mínimo de semanas exigidas por la L 100 de 1993 (f.° 2 a 7, ibídem ).

El ISS, hoy COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó que la demandante hubiera realizado reclamación oportuna y que se le hubiera negado sin fundamento legal; adujo que no le constaba la fecha de su vinculación al sistema y el número de cotizaciones; sobre los demás, dijo que se trataban de apreciaciones jurídicas.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó: «inexistencia de la causa legal para pedir, compensación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, inescindibilidad de la norma – intereses moratorios; improcedencia de la indexación de las condenas» (f.° 19 a 22, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, declaró probada la excepción denominada «inexistencia de la causa legal para pedir », absolvió al demandado y condenó en costas a la accionante (f.° 44 a 51, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2014, confirmó el primer proveído. Consideró, que se encontraba probado i) que la demandante nació el 17 de mayo de 1953 (f.° 9 y 34, cuaderno n.° 1), ii) que cumplió 55 años de edad en esa fecha, pero de 2008, iii) que se afilió al sistema de pensiones en el año de 1997, esto es, 3 años después de la entrada en vigencia de la L 100 de 1993, iv) que cotizó más de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (f.° 9, 11 a 17, 33, 34 a 36, ibídem ) y v) que le fue negada la pensión de vejez mediante Resolución n.° 018526 de 2010 (f.° 9, ibídem ).

Razonó, que en principio la actora acreditó el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pero que no le era aplicable, pues al 1° de abril de 1994, no se encontraba afiliada al sistema de pensiones, como para hacerse acreedora del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 38.476, que reiteró la CSJ SL 14 jun. 2011, rad. 43.181 (f.° 79 a 84, cuaderno n.° 1).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, revoque la del primer fallador, para, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda (f.° 6, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera del recurso extraordinario, que fueron replicados por la demandada, que serán estudiados conjuntamente, pues persiguen el mismo objetivo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 36 de la L 100 de 1993, 3° del D 813 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 50, 141, 142 de la L 100 de 1993 y, por aplicación indebida, del artículo 9º de la L 797 de 2003.

Afirma, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la L 100 de 1993, para beneficiarse del tránsito legislativo, se debe cumplir uno de dos requisitos, la edad o el tiempo de servicios; que cuando aquella disposición alude a la pertenencia a un régimen anterior, lo hace como referencia al que le precedía, esto es, al del Acuerdo 049 de 1990, no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario, especialmente, porque la norma de 1990 no exigía obligatoriamente la afiliación; que es evidente el desvío interpretativo del Tribunal, pues la Corte ya había sentado la posición contraria, en sentencia CSJ SL, 28 jun 2000, rad. 13.410, reiterada en la CSJ SL, 13 may. 2003, rad. 19.137 (f.° 6 a 11, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violación directa de la ley sustantiva, en la modalidad de infracción directa de los artículos 36, 50, 141 y 142 de la L 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 8° de la L 4ª de 1976, 48 y 53 CN. Argumenta, que el Tribunal se rebeló contra el contenido del artículo 36 de la L 100 de 1993, pues admitió que tenía más de 40 años de edad al 1° de abril de 1994 y, a pesar de ello, negó la prestación con fundamento en el régimen de transición. Solicita, que se corrija la tesis doctrinaria que se ha venido sosteniendo, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181 y CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 43.068, porque la exigencia de la afiliación antes del 1° de abril de 1994, no se encuentra dispuesta en la normativa, como lo explicó la Sala en la providencia CSJ SL, 28 jun 2000, rad. 13410 y se dijo en sentencia CC T-021-2013 (f.° 11 a 18, ibídem ).

RÉPLICA La demandada se opone a ambos cargos en forma conjunta, advirtiendo que la demandante, antes del 1° de abril de 1994, no se encontraba afiliada al sistema general de pensiones, por lo cual, con la entrada en vigencia de la L 100 de 1993, no fueron afectadas las expectativas pensionales que busca proteger la transición (f.° 28 a 32, ibídem ) CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que atendiendo la vía de ataque escogida por la recurrente, no es objeto de discusión, que nació 17 de mayo de 1953; que para el 1° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad; que se afilió al sistema de seguridad social en pensiones a partir de 1997; que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, cotizó más de 500 semanas.

Ahora, la censura, en ambos cargos, radica su inconformidad en que, en la decisión recurrida, a pesar de establecer que contaba con más de 35 años, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, concluyó que no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto para esa fecha no figuraba afiliada al ISS y, por tanto, no había realizado ningún aporte a la seguridad social, aspecto fáctico sobre el cual no existe discusión; que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 años de servicio, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema, vulnerando de esta manera los principios de igualdad, universalidad y solidaridad.

Sin embargo, en torno al tema, la Corte tiene adoctrinado que, aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, autoriza la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para el 1º de abril de 1994, contaran con más de 35 años de edad, tratándose de mujeres, y de 40 si son hombres, o más de 15 de años de servicio, el legislador parte del presupuesto de que el derecho a la pensión se había empezado a construir al decir «[ … ] la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» y, por tanto, establece una protección a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional al que estaban acogidos con antelación, sin que ello signifique que, para beneficiarse de esta garantía, sea necesario estar cotizando al momento en que entró a regir la norma.

En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones y, recientemente, en las sentencias CSJ SL16200-2017; CSJ SL21790-2017; CSJ SL393-2018; CSJ SL394-2018; CSJ SL917-2018; CSJ SL2380-2018 y en la CSJ SL2438-2018, en la que sostuvo: En efecto, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos, la finalidad de una etapa de transición es mitigar los efectos negativos generados por un cambio legislativo a personas que por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación, bajo los parámetros preceptuados por determinada regulación normativa, que de forma imprevista es reemplazada por una nueva, al tiempo que implementan requisitos y exigencias adicionales, haciendo más gravosa la situación de la persona próxima a cumplir los preceptos legales del régimen anterior; de allí que, cuando como en este caso la persona no estuvo vinculada con antelación, no existe norma que preservarle o derecho que protegerle, tal como lo entendió el Tribunal. […] Los argumentos precedentes, encuentran sustento en las sentencias SL140-2018 CSJ, SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL13663-2016, reiteración jurisprudencial, respecto de la cual la Sala ha dirimido conflictos análogos […] Además, en sentencias CSJ SL2129-2014 y CSJ SL8801-2015, que fueron reiteradas por la CSJ SL11479-2017, se dijo: […] como resultado de la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 citado, que un correcto entendimiento del precepto conduce a que la aplicación de un régimen pensional precedente reclama de parte del interesado su pertenencia a él antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones, es decir, tiene que haberlo cobijado en algún momento en que ese régimen anterior tuvo vigencia, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Esta situación es distinta a la circunstancia de no ser cotizante activo a 1º de abril de 1994, pues en esta hipótesis la persona sí pertenecía a algún régimen, pero no se encontraba sufragando aportes al momento del tránsito legislativo. Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, […] no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

De acuerdo con lo anterior, la actora no puede reclamar la aplicación del régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues en la fecha en que se dio su afiliación al sistema general de pensiones, esto es, en 1997, su situación pensional está regulada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en tanto acredite el cumplimiento de los presupuestos de esta ley.

Ahora, no halla la Corporación ningún motivo por el cual deba recoger y modificar la doctrina que en torno al tema ha sido consolidada, como lo pregona la censura, porque no aparece configurada alguna de las hipótesis que, de conformidad con la interpretación que otorgó la Corte Constitucional al artículo 4º de la Ley 169 de 1896, permitan a la Sala variar su posición, pues i) no existe ninguna situación social a la que no responda adecuadamente pues, por el contrario, esa comprensión atiende la realidad que creó la transición legislativa; ii) la misma no resulta contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico, especialmente, porque no atenta contra la protección que han de recibir todas las personas afiliadas (principio de universalidad) y el deber de ayuda mutua entre las generaciones (principio de solidaridad), en la medida que la no pertenencia al régimen de transición, no implica que los afiliados queden huérfanos de las prestaciones que reconoce el sistema de seguridad social integral, porque, en todo caso, estarán amparados por los beneficios del régimen general que gobierna la Ley 100 de 1993, que se fundamenta en las cotizaciones que realicen todos sus actores y, iii) tampoco ha existido ningún cambio normativo que exija a la Corporación recoger el criterio jurisprudencial en comento.

En consecuencia, ninguno de los cargos prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, pues la impugnación no salió avante y fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), dentro del proceso ordinario de seguridad social, que instauró MARÍA DEL SOCORRO SALAZAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas como se explicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00