SL5481-2021 — Corte Suprema

SL5481-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1068 de 1995Decreto 1474 de 1997Decreto 1748 de 1995Decreto 1824 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 2011 de 2011Decreto 3041 de 1966Decreto 3798 de 2003Decreto 3897 de 2003Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Mientras el derecho pensional está en formación, la prestación está sometida a condición suspensiva, lo que implica que durante dicho lapso no es exigible y por tanto no prescribe el derecho que le asiste al accionante para poder reclamar el cálculo actuarial o bono pensional que le permita completar el número de semanas o aportes requeridos Tesis: «[...] en aras de la claridad, a modo de doctrina se memora que la Corte, a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, abandonó las posiciones que defendían la eventual inmunidad del empleador frente a la falta de afiliación al sistema de seguridad social, por no cobertura del Instituto de Seguros Sociales, que pregona la promotora de la impugnación, para en su lugar, precisar, como quedó dicho, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL738-2018, “i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en esos casos, es” “…facilitar… que [el trabajador] consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial ya sea por su omisión en la afiliación y,o pese a no tener la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS o a cualquier otro ente de previsión por falta de cobertura -reseña jurisprudencial- Tesis: «Lo anterior, pues se ha connotado, con referencia en los artículos 12 y 16 de la Ley 6ª de 1945 y 72 y 76 de la 90 de 1946, que desde la expedición de esas legislaciones, se previó que la protección del riesgo de vejez estaba a cargo de los empleadores, pero hasta tanto se organizara el seguro social obligatorio; que ese proceso era gradual y progresivo y que la asunción de esa contingencia por parte del sistema de seguridad social, quedaba supeditada al traslado que aquél sujeto realizara a la última entidad, de “[...] las cuotas proporcionales correspondientes [...]” al tiempo de servicios prestado con anterioridad a la emisión de la norma. En consecuencia, en contraposición a lo que defiende la acusación, ha quedado establecido, según se reseñó, también, recientemente, en la sentencia CSJ SL3694-2021: 1) Que, la Ley 90 de 1946 no solo creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, sino que estipuló que los empleadores debían hacer en favor de sus trabajadores los aprovisionamientos de capital correspondientes en cada caso, con el fin de que fueran entregados al ISS una vez asumiera los riesgos. 2) Que, consecuente con lo último, la falta de cobertura del ISS no conlleva a que los empleadores se liberen de responsabilidad, porque, en todo caso, los riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST, de tal forma que, “[...] si se verifican tiempos de servicio de los trabajadores, al margen de que hubiese o no cobertura del ISS, es necesario respaldarlos a través de un cálculo actuarial, en los eventos en que ello sea procedente a efectos de financiar las prestaciones pensionales que correspondan (CSJ SL4334-2019, CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020, CSJ SL2879-2020 y CSJ SL1144-2021)”. 3) Que, “[...] la solución jurídica efectiva para validar los tiempos prestados por los trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya sea por omisión de afiliación por parte del empleador o porque no había cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión, es con el pago del correspondiente cálculo actuarial y para ello es necesario que la persona trabajadora esté afiliada o se afilie a un ente de previsión o de seguridad social, como en este caso, pues tal cálculo debe trasladarse a satisfacción de estas entidades (CSJ SL4334-2019, CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020)”. Ahora, estas reglas no desdicen la implementación gradual del sistema de seguridad social; así como tampoco, que la legislación agrupó a los trabajadores según el tiempo de servicios con el que contaran para el momento en que se dio el cambio entre el régimen de prestaciones patronales y las que iban a estar a cargo de la seguridad social, para establecer el responsable en el reconocimiento de la prestación, sobre las que alerta la acusación. Por el contrario, en relación con los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, en plena armonía con lo expuesto, se ha explicado: i) Que si el trabajador, antes de que el ISS asumiera las contingencias de invalidez, vejez o muerte, prestó sus servicios durante 20 o más años, el empleador es el obligado directo de reconocer y pagar la pensión de jubilación según lo dispuesto en el artículo 260 del CST. ii) Que si para ese momento, contaba con más de 10 años, tendría derecho a esa prestación, con la posibilidad de quedar liberado total o parcialmente, cuando el ISS asumiera el reconocimiento pensional, con sujeción a sus reglamentos, para lo cual, el empleador debía continuar aportando en favor de su subordinado, después de conceder el derecho, en aras de lograr la compartibilidad. iii) Que si en esa época, el empleado tenía menos de 10 años de servicios, lo que operaba era la subrogación total del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales y, por ende, el derecho pensional a favor de este contingente de trabajadores quedaba sujeto a los reglamentos de éste. iv) Que lo último, en cualquier evento, no significaba el desconocimiento del tiempo de servicios prestado previo a la subrogación, pues, como se explicó en la sentencia CSJ SL4072-2017, “el hecho de que la convocada [...] no tuviera a su cargo la pensión de jubilación -como lo alega-, no lo exime de otras obligaciones, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador [...]”. Así, respecto del grupo de trabajadores en comento, en la sentencia CSJ SL1740-2021, se destacó que, “[...] el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social” (Subrayas del original - negritas fuera de texto). Mientras que en la decisión CSJ SL4921-2021, al memorar la CSJ SL2879-2020, sobre el mencionado título pensional, se coligió que: “Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales” (subrayas del original). Bajo esas premisas jurídicas, no hubo equívoco alguno en la sentencia acusada, al referir que había una obligación de aprovisionamiento a cargo del empleador impugnante, que surgió con la expedición de la Ley 90 de 1946 y no con el Acuerdo 224 de 1966, que permitiera respaldar ante el sistema de seguridad social, el tiempo de servicio laborado por el trabajador, que no se discute, prestó entre el 8 de julio de 1963 y el 30 de septiembre de 1968 (cinco años), cuando aquel engranaje, con ocasión de la afiliación, asumió la subrogación del riesgo pensional». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Si un trabajador del sector privado laboró para su empleador por menos de veinte años, pero está afiliado al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, por regla general y salvo que se considere otro supuesto para el reconocimiento de la prestación a cargo del empleador, tiene derecho a que este pague el cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado, con destino a la entidad de seguridad social a la que esté afiliado el trabajador y a satisfacción del ente pensional, a fin de financiar las prestaciones pensionales que correspondan PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Si el trabajador prestó sus servicios a un empleador por menos de veinte años, y no está afiliado al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, por regla general y salvo que se considere otro supuesto para el reconocimiento de la prestación a cargo del empleador, tiene derecho a que este pague el cálculo actuarial a satisfacción del fondo de pensiones que elija el trabajador, a fin de financiar las prestaciones pensionales que correspondan PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional Tesis: «De otra parte, tampoco se halla error en la condena que el Tribunal impuso a título de cálculo actuarial, porque si bien es cierto, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, contempla esa posibilidad para convalidar el tiempo laborado en semanas efectivamente cotizadas o, en palabras de la sentencia CSJ SL1342-2019, con la finalidad “[...] de cubrir esos períodos no cotizados por cualquier motivo e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez”; también lo es que ese precepto no es el único que ha dispuesto mencionada herramienta jurídica, para los casos de omisión de afiliación, de la forma en que lo comprende la censura. Efectivamente, tal solución ha sido establecida por el legislador, inclusive desde el artículo 6° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, según se ha exaltado, entre otras, en la sentencia CSJ SL3009-2017, al anotar: “[...] la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional Tesis: «[...] tampoco se halla error en la condena que el Tribunal impuso a título de cálculo actuarial, porque si bien es cierto, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, contempla esa posibilidad para convalidar el tiempo laborado en semanas efectivamente cotizadas o, en palabras de la sentencia CSJ SL1342-2019, con la finalidad “[...] de cubrir esos períodos no cotizados por cualquier motivo e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez”; también lo es que ese precepto no es el único que ha dispuesto mencionada herramienta jurídica, para los casos de omisión de afiliación, de la forma en que lo comprende la censura. Efectivamente, tal solución ha sido establecida por el legislador, inclusive desde el artículo 6° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, según se ha exaltado, entre otras, en la sentencia CSJ SL3009-2017, al anotar: “[...] la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho”. Destaca la Corporación lo anterior, debido a que, aunque no es aplicable el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque el trabajador causó su derecho bajo el imperio del Acuerdo 049 de 1990, en tanto que le fue reconocido en aplicación del artículo 12 de ese compendio, a partir del 3 de marzo de 1994, según Resolución n.° 339 de 1996 (f.° 339 del plenario), ello no da prosperidad a la crítica expuesta en el segundo cargo, pues: 1) La norma en referencia no regula la temática abordada, pero por razones distintas a las aducidas por el recurrente, por cuanto, según lo dicho en las providencias CSJ SL646-2013; CSJ SL2138-2016; CSJ SL1169-2018; CSJ SL197-2019 y CSJ SL5041-2021, la última, con referencia en las CC C506-2001, CC T410-2014, CC T714-2015 y CC T665-2015, para desatar sus efectos, no importa si el vínculo laboral se hallaba vigente o no para el momento en que entró en rigor. Evidentemente, aunque tal es la condición del literal c) del parágrafo 1º de ese precepto, esta no debe aplicarse por virtud de lo dispuesto en el artículo 4° de la CP, en aras de garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social del artículo 48 ibidem, conforme se puntualizó en la sentencia CSJ SL5041-2021 al referir que, “En relación a que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 para que las empresas que tenían a su cargo sus propias pensiones respondan por los cálculos actuariales, esta Sala ha precisado que no es procedente este requerimiento, pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584-2020). [...] Y la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión “siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, puesto que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665-2015). Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. [...] para la Sala no es arbitrario el criterio según el cual, ante la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido, las cotizaciones o el capital exigido para acceder a las prestaciones del sistema general de pensiones. Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el trabajador, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión o reúna el capital necesario, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Esto en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas que rigen la afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional y no las que regulaban la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurrió en dicha omisión Tesis: «2) La imposición del cálculo actuarial, en todo caso, cuenta con el respaldo legal suficiente para la época en que se causó el derecho (artículos 6° del Acuerdo 189 de 1965 y 33 de la Ley 100 de 1993), además de que ha sido la solución jurisprudencialmente avalada para solventar asuntos como el presente, de forma uniforme, según quedó dicho recientemente en la sentencia CSJ SL4921-2021, al desestimar una solicitud como la planteada, de imponer el pago de la cotización actualizada, así: “Lo explicado en la sentencia citada en precedencia da razones suficientes para desechar también la súplica subsidiaria contenida en el escrito de la censura, consistente en que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, ya que tal pedimento es improcedente, por cuanto la imposición en este evento de un cálculo actuarial tiene claro fundamento legal (Ley 100 de 1993, art. 33; Decreto 1887 de 1994 y Decreto 3897 de 2003) y jurisprudencial, ya que es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene para con el sistema, que debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, además, bajo la égida del principio de solidaridad, que alimenta no sólo el Régimen de Prima Media, sino también el de Ahorro Individual. [...] Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. (CSJ SL220-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » SENTENCIA DE TUTELA - La orden emitida por el fallador constitucional no ata ni obliga a la justicia ordinaria laboral por tratarse de una decisión tomada como mecanismo transitorio y porque sólo surte efectos interpartes Tesis: «2) La imposición del cálculo actuarial, en todo caso, cuenta con el respaldo legal suficiente para la época en que se causó el derecho (artículos 6° del Acuerdo 189 de 1965 y 33 de la Ley 100 de 1993), además de que ha sido la solución jurisprudencialmente avalada para solventar asuntos como el presente, de forma uniforme, según quedó dicho recientemente en la sentencia CSJ SL4921-2021, al desestimar una solicitud como la planteada, de imponer el pago de la cotización actualizada, así: “Lo explicado en la sentencia citada en precedencia da razones suficientes para desechar también la súplica subsidiaria contenida en el escrito de la censura, consistente en que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, ya que tal pedimento es improcedente, por cuanto la imposición en este evento de un cálculo actuarial tiene claro fundamento legal (Ley 100 de 1993, art. 33; Decreto 1887 de 1994 y Decreto 3897 de 2003) y jurisprudencial, ya que es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene para con el sistema, que debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, además, bajo la égida del principio de solidaridad, que alimenta no sólo el Régimen de Prima Media, sino también el de Ahorro Individual. [...] Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. (CSJ SL220-2021). 3) No pasa por alto la Corporación, que la recurrente acude a la existencia de pronunciamientos judiciales realizados en sede de tutela, para lograr su cometido; sin embargo, al respecto, se impone agregar que, de conformidad con los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996 y los 1° y 2° de la Ley 1781 de 2016, la Sala acoge la línea que al respecto ha decantado unificadamente la jurisprudencia especializada de esta Corporación. Allende a que el desconocimiento del precedente constitucional, como se ha explicado entre otras, en las sentencias CSJ SL5070-2020 y CSJ SL1040-2021, se predica es respecto de las decisiones proferidas en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, las cuales cuentan con un efecto erga omnes y no de aquellas que derivan de las decisiones de tutela. Por las razones expuestas se niega la prosperidad de los cargos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «[...], huelga precisar que se equivocó la censura al señalar en el cargo inicial, que el Tribunal interpretó con error el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 ib.; 5° del Decreto 813 de 1994; 3° del Decreto 1748 de 1995; 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de Decreto 1474 de 1997 y, en el segundo, que aplicó indebidamente los últimos. Tal afirmación, porque el Juez de la alzada no expuso un entendimiento normativo determinado de aquel precepto y no tuvo en referencia las demás disposiciones citadas para resolver el caso, cuestiones indispensables para, al tenor de las sentencias CSJ SL3369-2018, CSJ SL3410-2018 y CSJ SL3694-2021, incurrir en las infracciones normativas denunciadas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «encuentra la Corte, con trascendencia en el asunto, que además, la impugnación pasó por alto el deber de confrontar todos los soportes cardinales de la decisión, porque en ninguno de sus embates, cuestionó directamente las consideraciones del colegiado, según las cuales, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 (Acuerdo 224 de 1966), podían ser leídos desde dos aristas distintas, lo que le exigía privilegiar la que permitiera garantizar el derecho a la seguridad social de los trabajadores en igualdad de condiciones. En efecto, lo que cimentó la sentencia atacada fue que, en relación con esas normas, podía considerarse: 1) que el empleador no tenía obligación de afiliación al sistema de seguridad social de sus trabajadores antes de la última normativa, por lo que quedaba exonerado de deber alguno respecto de los servicios prestados por sus subordinados con anterioridad a 1966 o, 2) que el deber de aprovisionamiento a cargo del patrono, existía desde 1946, por lo cual, lo que quedó condicionado a la cobertura del ISS, fue el traslado de ese capital que respaldara la labor suministrada, previo a esa anualidad. Ciertamente en ese contexto, el colegiado razonó que, como el último criterio era el que había sido acogido por la jurisprudencia, al recoger lo adoctrinado, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571 y este resultaba constitucionalmente más acertado, debía imponerse, por esa razón, el pago del cálculo actuarial a las entidades financieras demandadas, por cuanto estaba demostrado que el actor prestó sus servicios subordinados entre 1957 y 1968, lapso en el que no cuenta con aportes al sistema. Así las cosas, como esas premisas jurídicas y fácticas, no debatidas por el recurrente, tiene la virtualidad de mantener la segunda decisión, se impone hacer prevalecer la presunción de legalidad y acierto que le arropa, al tenor de lo explicado, entre otras, en la providencia CSJ SL643-2020, con referencia en las CSJ SL17693-2016; CSJ SL925-2018 y CSJ SL1980-2019, en la que se recordó: “[...] para la prosperidad del recurso de casación, es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca apenas algunas razones soporte de la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el Tribunal, como aquí se evidencia. [...] Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley”».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5481-2021 Radicación n.° 74940 Acta 42 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BANCOLOMBIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (9) de julio de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró JAIRO DE JESÚS MARTÍNEZ ORTIZ a la recurrente y al BANCO DE BOGOTÁ S. A., al ISS EN LIQUIDACIÓN, a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA sucedido procesalmente por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Jairo de Jesús Martínez Ortiz llamó a juicio a las demandadas, para que se afirmara que laboró para el Banco de Bogotá S. A. del 1° de marzo de 1957 al 30 de marzo de 1959 y que éste adeuda un título pensional equivalente a 25 meses; así como también, que trabajó en Bancolombia S. A. entre el 8 de julio de 1963 y el 22 de abril de 1987 cuando su ex empleadora, finalizó el vínculo sin justa causa.

Solicitó, además, que se reconociera que la última entidad le adeuda la «pensión de jubilación patronal vitalicia», por haber completado 25 años, 8 meses y 24 días de servicios en ella, de acuerdo a lo pactado con Sintrabancol en sus convenciones colectivas, sin consideración a su edad. Requirió que también se tuviera por cierto, que aquélla solo aportó al ISS 954,57 semanas; que por esa razón no pudo acceder a la pensión de vejez el 4 de marzo de 1994, cuando cumplió 60 años; que aquélla hizo aportes al Fondo de Pensiones de la Fundación Centenario Banco de Colombia desde el inicio de la relación hasta el 30 de septiembre de 1968; que, en consecuencia, debe «comprar» un título pensional de 1883 días, para que le sea trasladado a Colpensiones, «con el fin de reliquidar la 1° mesada».

Pidió que, de negarse el reconocimiento de la pensión convencional, Bancolombia S. A. debe reconocerle la pensión del artículo 53 del capítulo XVII del Reglamento de Trabajo, por haber arribado a los 50 años con más de 20 años de Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 3 servicios el 4 de marzo de 1989 o, en subsidio, la del artículo 260 del CST.

Reclamó que Colpensiones debía modificar la «Resolución n.° 002247 (15-0211996)» por medio de la cual se le concedió la pensión de vejez, a partir del 4 de marzo de 1994, teniendo en cuenta: i) que es beneficiario del régimen de transición; ii) que laboró para la Contraloría de Cundinamarca del 14 de noviembre de 1991 al 7 de diciembre de 1998; iii) que en su último año de servicios devengó un salario promedio de $565.842, con base en el cual debe liquidarse su prestación, por haberla causado en vigencia de los artículos 7° y 8° de la Ley 71 de 1988; iv) que aportó a través de Vimabe Ltda. del 15 de marzo al 1° de junio de 1989,11.14 semanas y como independiente, entre el 7 de mayo y el 31 de agosto 1992, 16.42 y, v) que entre el tiempo cotizado y el servido cuenta 1779.

Pretendió, adicionalmente, que se condenara al Departamento de Cundinamarca a emitir, redimir y pagar la cuota parte del bono pensional por el tiempo comprendido del 14 de noviembre de 1991 al 8 de junio de 1995; que se condenara a la Previsora S. A. a trasladar el valor de los aportes con la reserva pensional a Colpensiones y, a la última, para que iniciara el cobro coactivo a Bancolombia S. A. y a la Contraloría de Cundinamarca.

Narró que laboró para el Banco de Bogotá S. A. del 1° de marzo de 1957 al 30 de marzo de 1959; que éste pagó sus aportes a seguridad social integral a un fondo privado de su Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 4 propiedad; que se vinculó con el Banco de Colombia S. A. hoy Bancolombia S. A. el 8 de julio de 1963 hasta el 22 de abril de 1987; que en ese año devengaba como salario básico el equivalente a cuatro salarios mínimos legales mensuales, una prima extralegal convencional, una en junio y diciembre y otros factores extralegales salariales, para un promedio de $96.253,46.

Contó que ese empleador, del 8 de julio de 1963 al 30 de septiembre de 1968, pagó aportes a seguridad social, al Fondo Pensiones de la Fundación Centenario Banco de Colombia; que a partir del 1° de octubre de 1982, en cumplimiento de lo acortado con Sintrabancol, aportó al ISS, retroactivamente, cubriendo la actividad laboral que desplegó desde el 1° de octubre de 1968; que en total prestó 25 años, 10 meses y 15 días (1330,71 semanas) de servicios en el sector financiero (UNEB); que, no obstante, entre ambos se cotizaron a seguridad social solo siete años, dos meses y veintitrés días (371,85 semanas).

Puntualizó que Bancolombia y el Banco de Bogotá deben a esa entidad de seguridad social, hoy Colpensiones, 1883 y 750 días, respectivamente, que permitirán «[ ] indexar, reliquidar y reajustar la pensión de vejez»; que aquél, además, omitió pagarle la pensión de jubilación patronal del artículo 53 del Capítulo XIV del Reglamento de Trabajo que exigía concederla a quien, como él, hubiere llegado a 55 años después de 20 años continuos o discontinuos de servicios, en un 85 % del promedio del salario devengado en el último año. Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 5 Anotó que, en efecto, cumplió esas condiciones el 4 de marzo de 1989, pues nació en esa fecha, pero de 1934; que, sin embargo, en Oficio n.° 00003020 / DG 022395 del 30 de julio de 1990, en réplica a la Reclamación del 26 de junio de ese año, la codemandada le indicó que su prestación estaba a cargo del ISS; que se pasó por alto que el 7 de julio de 1981 tenía 20 años de servicio al sector bancario; que el 7 de julio de 1983, contaba con esa cantidad exclusiva, al servicio de Bancolombia y que, en la misma fecha, pero de 1986, arribó a los 25 entre ésta y el Banco de Bogotá. Precisó, en relación con lo último, que el Banco de Colombia S. A. había pactado con Sintrabancol en sus convenciones colectivas, reconocer una pensión de jubilación, sin tener en cuenta la edad, a quienes hubieren laborado en el sector financiero 25 años; que esa cantidad la completó el 22 de abril de 1987, en vigencia del CST, antes del Acuerdo 049 de 1990.

Indicó que cumplió 60 años el 4 de marzo de 1994, esto es, cuando estaba rigiendo el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que esa norma le era aplicable, por haber sido afiliado al ISS; que, sin embargo, no pudo solicitar el reconocimiento de la pensión que regula, porque por la omisión de Bancolombia solo tenía 954,57 semanas aportadas. Señaló que empezó a laborar con la Contraloría de Cundinamarca el 14 de noviembre de 1991 hasta el 7 de diciembre de 1998; que ésta pagó aportes a seguridad social Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 6 a Caprecundi; que tal caja se escindió y el pasivo pensional pasó a cargo del Fondo de Pensiones Públicas del Departamento de Cundinamarca, quedando bajo responsabilidad de su secretaría de hacienda el valor de las cuotas partes pensionales correspondientes con los servicios prestados entre la fecha inicial y el 8 de junio de 1995 (235,14 semanas); que del 9 de junio de 1995 al 7 de diciembre de 1998, se realizaron cotizaciones al ISS (179.85 semanas).

Sostuvo que «[ ]estructuró el estatus jurídico de pensionado el 4 de marzo de 1994», cuando encontrándose activo como empleado público, contaba con 1000 semanas de cotizaciones; que, por ende, como para esa fecha, en el sector oficial no era aplicable la Ley 100 de 1993, según lo establecido en el Decreto 1068 de 1995, la pensión legal debe ser liquidada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en razón a que se hallaban vigentes los artículos 7° y 8° de la Ley 71 de 1988; que «[ ] se hacen extensivos cinco años más, para aumentar el monto de la mesada, [ ] quedando así para liquidar la pensión [ ] a partir del 4 de febrero de 1998».

Memoró que percibió como salario promedio la suma de $565.842,02, según los siguientes rubros: Sueldo básico 473.178 Bonificación por servicios prestados (35 %) (1/12) 13.801,02 Prima de servicios anual (1/12) 19.715,75 Prima de vacaciones (1/12) 19.715,75 Prima de navidad (1/12) 39.431,50 Total salario promedio 565.842,02 Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 7 Señaló que el 9 de junio de 1995 reclamó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez; que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque nació el 4 de marzo de 1934 y tenía 15 años de servicios para el 1° de octubre de 1983; que su mesada debió ser igual al 75 % de lo devengado, esto es, de $424.381,51; que mediante Resolución n.° 002247 del 15 de febrero de 1996, confirmada en su Homóloga n.° 000368 del 16 de julio de 1997, se le reconoció su derecho, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a razón de $116.953.

Agregó que insistió en la reliquidación de su prestación; que esta le fue negada en Acto n.° 023905 del 13 de julio de 2011; que el 25 de septiembre de 2012 pidió el desarchivo de su expediente, para que se cuantificara su mesada con todos los factores salariales, a razón del tiempo de servicio público, con bono cuota parte pensional tipo B a cargo del Fondo Territorial de Pensiones Públicas de Cundinamarca y que presentó reclamación administrativa a todas las accionadas (f.° 533 a 591, cuaderno n.° 1).

El Banco de Bogotá S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, aclarando que el ISS asumió la cobertura de los riesgos progresivamente, razón por la cual no estaba obligada a cancelar los valores que se le reclaman. Dijo sobre los demás que no le constaban, porque hacían referencia a personas jurídicas distintas.

Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 8 Formuló como excepciones de mérito las de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas y prescripción (f.° 642 a 654, ibidem). El ISS en liquidación se resistió a todas las súplicas, dijo no conocer ninguno de los fundamentos fácticos y advertir que según el Decreto 2011 de 2011, Colpensiones era la actual administradora del régimen de prima media.

Pidió que se declarara la excepción de carencia de legitimación para actuar (f.° 697 a 708, ib). Bancolombia S. A. requirió porque no se accediera a la prosperidad de los pedimentos del gestor. En cuanto a los hechos, aceptó que el demandante se vinculó mediante contrato de trabajo el 8 de julio de 1963 y que lo afilió al sistema de seguridad social administrado por el ISS, pero que ninguno de los demás eran ciertos o le constaban.

Puntualizó que realizó los aportes al sistema, de acuerdo a su cobertura y a los sitios en los que laboró su trabajador; que, por tanto, subrogó los riesgos de invalidez, vejez y muerte ante la entidad; que no adeuda monto alguno a Colpensiones y que, inclusive, por aquellas razones, la jurisprudencia ha referido en casos semejantes, que no procede el reconocimiento de la pensión contemplada en su reglamento interno de trabajo.

Planteó como excepciones meritorias las de inexistencia de las obligaciones reclamadas – cobro de lo no debido, pago, Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 9 compensación, prescripción y buena fe (f.° 922 a 948, ibidem). Mediante auto del 15 de enero de 2014 se tuvo por no contestada la demanda por parte de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca (f.° 959 a 960, ibidem) y en el expediente no aparece réplica de la Fiduprevisora S. A. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 20 de junio de 2014, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a los demandados BANCO DE BOGOTÁ S. A., BANCOLOMBIA S. A., DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, UNIDAD ADMINISTRATIVA DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de las pretensiones incoadas en la acción, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: La parte demandante, tiene la libertad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, con el fin de hacer valer su derecho, respecto de la pretensión de la reliquidación de la primera mesada de la pensión de vejez reconocida por el ISS, por ser la competente, en razón que el último cargo ocupado por el actor al momento de obtener su derecho pensional, fue el de empleado público de la contraloría de Cundinamarca, según las consideraciones de la parte motiva.

TERCERO: Costas a cargo de la parte demandante [ ].

CUARTO: En caso de no ser apelado, súrtase el grado jurisdiccional de consulta (acta f.° 186 a 187, en relación con CD f.° 209, cuaderno n.°2). Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 10 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación del demandante, el 9 de julio de 2015, dispuso: Primero. Revocar la sentencia apelada para en su lugar condenar al Banco de Bogotá S. A. y a Bancolombia S. A., a transferir a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones el valor actualizado de los aportes para pensión – cálculo actuarial, de acuerdo con el salario que devengaba el actora para la época, debidamente actualizado, junto con los intereses moratorios correspondientes, para que así, le sean contabilizados como semanas cotizadas, por los servicios prestados a estas entidades bancarias entres el 1° de marzo de 1957 y el 30 de marzo de 1959 en el caso del banco de Bogotá S. A. y entre el 8 de julio de 1963 y el 30 de septiembre de 1968 en el caso de Bancolombia S. A. [ ].

Segundo. Ordenar a [ ] Colpensiones que una vez cumplido lo anterior, reliquide la pensión de vejez que le fue reconocida al demandante, teniendo en cuenta los cálculos actuariales de aportes, para la pensión que deben trasladar el Banco de Bogotá S. A. y el Banco de Colombia S. A. hoy Bancolombia S. A. debiendo verificar la situación más favorable al pensionado.

Tercero. Absolver a las restantes súplicas de la demanda. Cuarto. Absolver a las restantes demandadas de las pretensiones incoadas en su contra. Quinto. Costas de las instancias a cargo de las demandadas que resultaron condenadas [ ]. Argumentó que determinaría si los bancos demandados debían expedir el título pensional o el cálculo actuarial para ser trasladado al ISS hoy Colpensiones, por el tiempo servido por el demandante, no cotizado al sistema, esto es, del 1° de marzo de 1957 al 30 de marzo de 1959 y del 8° de junio de 1963 al 30 de septiembre de 1968, pues no se hallaba en discusión la existencia de los contratos de trabajo con las entidades financieras y los aportes realizados, así: Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 11 Empleador Fecha inicio Fecha finalización Caja de Previsió n ISS Banco de Bogotá 1° de marzo de 1957 30 de marzo de 1959 X X Banco de Colombia 8 de julio de 1963 1° de abril de 1987 1° de octubre de 1968 al 1° de abril de 1987 Contraloría de Cundinamar ca 14 de noviembre de 1991 7 de diciembre de 1998 14 de noviembr e de 1991 al 8 de junio de 1995 9 de junio de 1995 al 7 de diciembre de 1998 Señaló que tampoco había sido controvertido que mediante Resolución n.° 002247, el ISS reconoció al señor Martínez Ortíz una pensión de vejez, a partir del 3 de marzo de 1994, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en razón a 932 semanas de cotización, un IBL de $169.496,55 y una tasa de remplazo del 69 % (f.° 339 a 344, ibidem).

Recordó que inicialmente la pensión de jubilación se encontraba a cargo del empleador; que, en efecto, los artículos 12 y 14 de la Ley 6a de 1945, impusieron la obligación temporal a la empresa de capital superior a un millón, de reconocer dicha prestación a los empleados que cumplieran 50 años y 20 de servicios continuos o discontinuos. Precisó que, posteriormente, la Ley 90 de 1946 creó el Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 12 Instituto de Seguros Sociales - ISS, quien asumiría esas prestaciones en favor de los sujetos que estuvieren vinculados por un contrato subordinado; que esa normativa creó un sistema de contribuciones en el que el empleador, el trabajador y el Estado, asumían los aportes para financiar los diferentes riesgos; que así, el artículo 76 remplazó la pensión de jubilación por la de vejez, dejando al patrono la obligación de aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Concretó que «En 1951 esa globalidad fue adoptada [en el artículo 259 del CST]», al determinar que los empleadores asumirían de forma temporal las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo, hasta que el ISS los asumiera conforme sus reglamentos; que, en ese orden, el trabajador que hubiere cumplido la edad y los servicios allí dispuestos, tendría derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o a una de vejez.

Anotó que luego fue expedido el Decreto 3041 de 1966; que conforme a sus artículos 31, 60 y 61 el ISS, solo podía por mandato de la ley asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal; que, por tanto, el funcionamiento del seguro social fue progresivo, «por lo cual la obligatoriedad en la afiliación de los trabajadores se dio a partir del 1° de enero de 1967».

Explicó que, en consecuencia, antes de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, ciertamente no había un sistema integrado de seguridad social; que coexistían Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 13 distintos regímenes administrados por diferentes entidades y que los requisitos para acceder a ese derecho quedaron contemplados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003.

Consideró que, sin embargo, debía tenerse en cuenta, de un lado, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que «[ ] Si bien la obligación de los empleadores de afiliar a sus empleados al ISS surgió con la expedición del Decreto 3041 de 1966 [aquellos] debían hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al Instituto en los casos en que este asumiera dicha obligación»; que, efectivamente, a pesar de que el llamado de la afiliación de los empleados particulares se hizo a partir de enero de 1967 y la cobertura del sistema fue gradual, ello no significó que la obligación fuera condicionada en el tiempo.

Planteó que, de acuerdo a ese rastreo normativo, emergían dos interpretaciones, según las cuales: 1) la empleadora no estaba obligada a realizar aportes al sistema antes del Decreto 3041 de 1966 y, 2) desde la expedición del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación de aprovisionamiento para realizar la cotización al sistema de seguridad social.

Exaltó que la primera lectura, pugna contra el ordenamiento constitucional, pues en su contexto, todos los trabajadores que laboraren antes de la vigencia del Decreto 3041 de 1966, que no alcanzaran a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez y fueran desvinculados del Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 14 trabajo, verían frustrados sus derechos fundamentales o tendrían la obligación de cotizar un tiempo superior a una persona en condiciones semejantes, contrariando el artículo 53 superior.

Anotó que, en efecto, en esas circunstancias se privaría a un sujeto de gozar de la garantía de tener una vida digna en su vejez, por cuanto, se le impondría laborar más tiempo a pesar de encontrarse en edad de retiro o, disfrutaría, como en el caso, de una prestación deficitaria. Mientras que, desde el segundo de los entendimientos, se garantizaría efectivamente, el derecho a la seguridad social y a la igualdad.

Consideró que, en consecuencia, los bancos accionados tenían la obligación de responder con el cálculo actuarial, especialmente, por cuanto la consideración contraria, expuesta en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571, fue recogida, entre otras, en la decisión CSJ SL, 16 jul. 2014 rad. 41745. Agregó que, por lo dicho, no procedía el reconocimiento de la pensión de jubilación del artículo 260 del CST; que tampoco era viable conceder otra que tuviera origen extralegal, porque la convención no la contemplaba (f.° 254 a 307, ib) y el Reglamento Interno de Trabajo del Banco de Colombia, exigía 25 años de servicios en esa entidad, que no cumplió el accionante; que no podía reconocer la reliquidación de la pensión de vejez del actor sumando el tiempo público servido por el demandante, porque lo Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 15 pretendido era el reajuste de la mesada pensional con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que no permite esa sumatoria y que no había prescripción de la acción, según lo considerado en la sentencia CSJ SL, 18 feb. 2004, rad. 21378 (acta f.° 22, en relación con CD f.° 223, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Bancolombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación total de la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de Tribunal, se confirme la de primer grado o, en subsidio, se quiebre totalmente la decisión atacada y «[ ] en su remplazo [ ] se revoque la del a quo y, en su lugar se [le] condene al pago de las cotizaciones indexadas, en el porcentaje que le correspondía al empleador y se provea en costas como corresponda».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandante, el PAR ISS en liquidación y Colpensiones, los cuales serán estudiados conjuntamente, en razón a que se fundan en argumentos similares. Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 16 VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró directamente, por interpretación errónea, los artículos 33 literales c) y d) del parágrafo primero de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo dispuesto en el 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con el 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 y 3° del Decreto 1748 de 1995; 259 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del Decreto 3041 del mismo año, en relación con el 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de Decreto 1474 de 1997.

Aduce que no cuestiona que el demandante laboró a su servicio del «[ ] 8 de julio de 1963 al 1° de abril de 1987»; así como tampoco, que realizó cotizaciones a pensiones al ISS a partir del «[ ] 1° de octubre de 1968 hasta el 1° de abril de 1987», reemplazando la pensión de jubilación prevista en la legislación anterior a su cargo, «siempre y cuando el trabajador tuviera 20 o más años al servicio de una misma empresa».

Apunta que el equívoco del Juez de la apelación fue haber aplicado una línea jurisprudencial construida para supuestos fácticos distintos «[ ] porque el cálculo actuarial condenado del 8 de julio de 1963 al 30 de septiembre de 1968, es anterior a la entrada en rigor de la obligación de aseguramiento al sistema de seguridad social» (negritas del original).

Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 17 Explica que el colegiado entendió con error que [ ] antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y más concretamente para la época de los hechos (8 de julio de 1963 y el 30 de septiembre de 1968), la falta de obligación de afiliación y por ende de cotización, no liberaba a los empleadores de la obligación de cotización o de responder mediante un cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por el trabajador a la empresa con antelación a la entrada en vigencia del sistema de seguros sociales. [porque] desconoce un principio lógico elemental: ninguna persona natural o jurídica puede estar obligada a lo imposible.

Denota que el Juez de la alzada derivó una obligación de pago que no estaba legalmente consagrada en la ley, «[ ] soslayando que la empresa empleadora no era la responsable de la administración de dicho sistema el cual, vale la pena resaltar, ni siquiera había entrado a regir para el 8 de julio de 1963»; que los artículos 259 del CST y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, determinaban que los compromisos en seguridad social con los trabajadores, estaban a cargo de los empleadores hasta que ISS los subrogara, [ ] Siempre y cuando el trabajador completara veinte años servicios al empleador (10 para los del régimen de transición), porque como lo dijo siempre la Corte de manera unánime, si no se cumplía tal condición ese tiempo de servicios inferior a ese lapso no se colacionaba para efectos de la pensión de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Plantea que, ciertamente, esas normativas dispusieron la subrogación total de la obligación respecto de subordinados que no hubieren cumplido 10 años de servicios; que en favor de quienes llevaren más tiempo, tenía el patrono asignado el reconocimiento de la pensión, así como el deber de seguir aportando al ISS, para que se le reconociera la prestación legal con naturaleza compartida.

Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 18 Colige que, por consiguiente, «la única forma de traducir tiempo de servicios en cotizaciones, era para los trabajadores del régimen de transición, pero para los que en esa data tenían menos de ese lapso no se les puede convertir, como lo hizo el Tribunal en un intento de alquimia insólito, en [ ] cálculo actuarial».

Resalta que la afiliación al ISS fue gradual; que antes de 1967 no existía siquiera reglamento general del seguro social obligatorio, que regulara la inscripción o cotización retroactiva; que la Ley 90 de 1946 se encargó solamente de establecer quiénes serían asegurados, cómo sería la organización y administración y cómo se obtendrían los recursos, pero nada dijo sobre la obligación de aseguramiento respecto de sujetos de menos de 10 años de antigüedad en la empresa.

Afirma que lo último solo se atendió en el Acuerdo 224 de 1966, después de que finalizó la relación laboral con el accionante y de forma distinta a lo concluido por el sentenciador; que, en consecuencia, es evidente que, El criterio jurisprudencial aplicado por el Juez Colegiado se refiere a tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria pero en los que ya se había expedido el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, pero el presente caso versa sobre tiempo de servicios que se produjo mucho antes de la expedición de dicho reglamento y en vigencia de una ley que no había fijado las condiciones y requisitos para iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

Por el contrario, se reitera, los trabajadores que en ese momento no tenían siquiera 10 años de antigüedad fueron excluidos del sistema y no tienen nada que ver con una pensión a cargo del Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 19 ISS, porque si por mandato legal expreso fueron incluidos solo los de 10 años, no podían incluirse también los de menos de 10 años [ ].

Expone que el Tribunal también interpretó con error el artículo 259 del CST, porque el reconocimiento de las pensiones de jubilación a cargo del empleador, allí contemplado, era provisional y sujeto a condición resolutoria, específicamente, a que el ISS asumiera su concesión; que los errores jurídicos en los que incurrió aquél le llevaron a concluir que así no existiera cobertura del ISS no cesaba la obligación de realizar aportes, lo cual es imposible.

Argumenta que, en efecto, no es factible afiliar y pagar cotizaciones a la entidad cuando ni siquiera existía norma que regulara su cobertura; que la adecuada intelección de las normas aparece decantada en la sentencia CSJ SL, 29 sept. 2005, rad. 25759; que, aunque los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sí previeron el régimen de seguro social que remplazaría la pensión de jubilación, no rigieron inmediatamente, sino en forma gradual, por lo cual, todos los deberes iniciaban mediante el cumplimiento inexorable de los requisitos de llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores.

Indica que según el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, los recursos necesarios para cubrir las prestaciones sociales, debían ser obtenidos de la contribución tripartita forzosa de trabajadores, patronos y el Estado; que el artículo 66 instituyó las sanciones por omisión de inscripción o declaración tardía o inexacta; que los artículos 72 y 76 Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 20 contemplaron la intangibilidad del sistema de prestaciones, hasta que se produjera la subrogación «nunca la amalgama de regímenes», de tal manera que si el trabajador no alcanzaba a completar 20 años de servicios no le asistía derecho alguno y menos cálculo actuarial.

Apunta que al producirse el paso del sistema de prestaciones patronales al del ISS, los únicos empleados que quedaron con algún derecho fueron los que al tránsito tenían más de diez años; que el título pensional o reserva actuarial es un pagaré del pasivo pensional de quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y para el 23 de diciembre de esa fecha, seleccionaron el régimen de prima media, con la finalidad que el sistema tome en cuenta el tiempo laborado de forma previa; que, por tanto, no es posible acudir en el caso a este, porque la relación laboral culminó en 1987.

Dice, en torno a lo último, que tenía un derecho adquirido a que no se le impusiera carga alguna, porque, para cuando finalizó el contrato de trabajo carecía de la obligación de presentar ese cálculo; que, bajo ese contexto, fue interpretado con error el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, declarado exequible mediante sentencia CC C506- 2001, pues en esa decisión se precisó que el derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para acceder a la pensión de vejez, solo surgió con esa normativa.

Insiste que no es posible entremezclar los regímenes pensionales patronales, el de los seguros sociales y el de la seguridad social, con el fin de crear una nueva obligación; Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 21 que tales consideraciones las avaló la Corte Constitucional en una sentencia de obligatorio acatamiento; que en semejante sentido, la Corte, en sentencias que constituyen precedente, ha razonado que la no afiliación de los trabajadores en zonas no cubiertas antes del 1° de abril de 1994, no constituyó una omisión legal y que no debe computarse como tiempo de servicios (CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571;

CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639). Reitera que, De haber interpretado en correcta forma las normas aplicables, habría advertido el [Tribunal] que para efectos de la aplicación del sistema de seguridad social no es dable colacionar tiempos de servicios prestados por empleados en tiempo anterior a la expedición e implementación del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte que solo fue expedido con el Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 del mismo año).

Así mismo, de haber acogido la exégesis cabal, habría comprendido el juzgador de la alzada que las normas del sistema general de pensiones de la Ley 100 y las posteriores, solamente adquieren imperio respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, respecto de los contratos nuevos o en vigentes en ese instante, en virtud del principio de la retrospectividad de la ley, pero ninguna de estas dos disposiciones ni ningún otro precepto jurídico instituye la obligación de cotizaciones, aprovisionamiento o cálculo actuarial, lo que riñe abiertamente contra un estado de derecho y en general contra los valores más caros de un estado democrático y respetuoso de los derechos edificados con arreglo a normas preexistentes (f.° 65 a 82, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Afirma que el sentenciador infringió la ley por la vía directa, en el sub motivo de aplicación indebida, de los artículos 33 literales c) y d) del parágrafo primero de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con el 14, 35, 36, 115 Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 22 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 y 3° del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1o del Decreto 3041 del mismo año; 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de Decreto 1474 de 1997.

Señala que de considerarse procedente la condena impartida por el Tribunal, no debió ser a título de cálculo actuarial, sino en los términos de las sentencias CC T784- 2010, CC T712-2011 y CC T014-2016, es decir, del valor de la cotización indexada, porque aquel es desproporcionado. Memora que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 estableció las reglas específicas de la transición entre el régimen de responsabilidad exclusiva del empleador al del sistema de prima media; que así se ordenó a aquél: i) afiliar a los trabajadores que indicaran los reglamentos del ISS; ii) cotizar junto con ellos y el Estado y, iii) reconocer directamente la pensión a los demás hasta tanto fueran llamados por la entidad de seguridad social, «[ ]único caso en el cual [ ] debían hacer un “aporte previo”».

Reitera que quienes, para el momento del traslado de obligación, no llevaran diez años, «[ ] no gozaban de protección pensional, ni tenían derecho a que por ese lapso inferior [ ] los reglamentos ulteriores sobre pensiones otorgaran o respetaran derecho alguno, pues la protección hacia el futuro sólo se instituyó para quienes rebasaran dicha antigüedad».

Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 23 Destaca que semejante conclusión se infiere del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966; que, en consecuencia, «[ ] al empleador no le incumbía obligación de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios del trabajador anterior al reglamento, porque el legislador los excluyó del nuevo sistema y los dejó exclusivamente sujetos a las contingencias del pretérito».

Arguye que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no puede ser el fundamento del aprovisionamiento o del pago del cálculo actuarial, pues, por el contrario, reitera que las personas excluidas del sistema quedaban sujetos al régimen anterior; que, en esas condiciones, el empleador debía pagar la pensión, solo si cumplía con sus requisitos; que el aporte previo es en favor de quienes quedaron incluidos bajo las prerrogativas del nuevo sistema.

Explica que, inclusive, la norma contempla los requisitos para que opere la subrogación, entre ellos, la asunción del riesgo por parte del ISS, la obligación de afiliación y el aporte del empleador; que ningún precepto contempla el aprovisionamiento en la forma contemplada por el Tribunal, porque no se previó un deber de reservar un capital destinado a previsiones futuras con base en tasas de cotización, posteriores al tiempo de servicios o intereses técnicos inexistentes.

Aduce que el cálculo actuarial fue una solución legal implementada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 24 respecto de los contratos de trabajo que se hallaren vigentes para su rigor, en los que los empleadores tuvieren aún a su cargo el reconocimiento pensional; que solo con esa normativa se introdujo esa posibilidad legal, condicionada en el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994, a que la relación subordinada se esté ejecutando para el 23 de diciembre de 1993.

Exalta que, por lo anterior, no se podría imponer ese tipo de ataduras extinguidas con anterioridad a esa fecha, porque eso sería otorgarle efectos retroactivos a la ley, respecto de relaciones que fenecieron inclusive antes de la entrada en vigor del sistema de seguridad social. Razona que lo más ajustado a equidad, a lo sumo sería condenar al pago de las cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas fijadas por los reglamentos del ISS, pues, para ese evento, de hecho, estaría obligada a pagar tan solo el 75 %; que tal solución sería la más razonable y proporcional, en perspectiva del principio de solidaridad, porque el restante, era carga contributiva del trabajador.

Agrega que, De llegarse a mantener incólume la sentencia del Tribunal, es importante que la Corte tenga en cuenta las nefastas consecuencias que implicaría no solo el pago del cálculo actuarial del demandante sino de todas las demandas y consecuentes condenas que se avecinarían para las empresas que no hicieron nada diferente a cumplir la ley que se encontraba vigente para el momento de los hechos.

Además, es tan absurda la aplicación normativa de la sentencia del Tribunal que, en los términos en que está concebida, tendría Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 25 la misma consecuencia la situación del empleador omiso que la de quien sí cumplió con las disposiciones a que estaba obligado según la ley a la sazón aplicable (f.° 82 a 92, ibidem).

VIII. RÉPLICA Jairo de Jesús Martínez Ortíz estima que la recurrente obvia que el derecho pensional es fundamental; que en este converge el esfuerzo laboral de toda su vida y que, por consiguiente, debe ser reflejada la relación laboral que sostuvo con Bancolombia S. A. de 1963 hasta 1987; que así se reafirmó en las sentencias CC T784-2010;

CC T712-2011; CC T549-2012. Añade que la visión de la impugnación sobre la imposibilidad de pagar el cálculo actuarial, debido a que su contrato de trabajo no se hallaba vigente para 1993 es inconstitucional, porque vulnera el principio de igualdad de los trabajadores del artículo 53 de la CP; que, aunque la aparición del Decreto 3041 de 1966 fue posterior la Ley 90 de 1946, la obligación de aprovisionamiento surgió con la última y que, en realidad, lo que se prorrogó en el tiempo fue la responsabilidad de transferir las cotizaciones al ISS.

Aclara que el primer cargo no tiene vocación de prosperidad, porque el Tribunal acogió la interpretación que la Corte ha proferido sobre el tema y que, en el segundo, la censura no logra demostrar el juicio equivocado (f.° 105 a 123, ibidem). El ISS en liquidación - PAR ISS recuerda que desde el Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 26 2012, los asuntos pensionales fueron asumidos por Colpensiones, motivo por el cual, no está legitimado para oponerse al recurso (f.° 131 a 132, ib).

Colpensiones expone que replica la primera de las demandas de casación presentadas, porque la interpone el mandatario cuyo poder fue reconocido en el trámite; que sobre los cargos efectúa una manifestación conjunta por estar cimentados en argumentos semejantes, advirtiendo que no se solicita nada en contra de la entidad de seguridad social, motivo por el cual no es procedente plantear alguna tesis en favor o en contra de la legalidad de la segunda decisión. Afirma que, en todo caso, debe tenerse en cuenta que, para una eventual reliquidación pensional, es imprescindible que la impugnante materialice el traslado del dinero al régimen de prima media; que, por esa razón, no puede ser condenada a reconocer intereses moratorios o costas procesales (f.° 139 y 140, ibidem) IX.

CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que, aunque en el cuaderno de casación aparecen dos recursos extraordinarios, según se constata a f.° 61 a 92 y 94 a 103, ibidem, el control de legalidad que realizará se hará respecto del primero, porque fue el escrito presentado por el mandatario a quien se le otorgó y reconoció poder judicial (f.° 53 y 104 ib), el cual se admitió en auto del 23 de mayo de 2018 (f.° 104, ib), sobre Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 27 el que, además, se pronunciaron los opositores (f.° 105 a 123, 131 a 132 y 139 a 140 ibidem).

Aclarado lo anterior, huelga precisar que se equivocó la censura al señalar en el cargo inicial, que el Tribunal interpretó con error el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 ib.; 5° del Decreto 813 de 1994; 3° del Decreto 1748 de 1995; 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de Decreto 1474 de 1997 y, en el segundo, que aplicó indebidamente los últimos.

Tal afirmación, porque el Juez de la alzada no expuso un entendimiento normativo determinado de aquel precepto y no tuvo en referencia las demás disposiciones citadas para resolver el caso, cuestiones indispensables para, al tenor de las sentencias CSJ SL3369-2018, CSJ SL3410-2018 y CSJ SL3694-2021, incurrir en las infracciones normativas denunciadas.

Ahora, encuentra la Corte, con trascendencia en el asunto, que además, la impugnación pasó por alto el deber de confrontar todos los soportes cardinales de la decisión, porque en ninguno de sus embates, cuestionó directamente las consideraciones del colegiado, según las cuales, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 (Acuerdo 224 de 1966), podían ser leídos desde dos aristas distintas, lo que le exigía privilegiar la que permitiera garantizar el derecho a la seguridad social de los trabajadores en igualdad de condiciones.

Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 28 En efecto, lo que cimentó la sentencia atacada fue que, en relación con esas normas, podía considerarse: 1) que el empleador no tenía obligación de afiliación al sistema de seguridad social de sus trabajadores antes de la última normativa, por lo que quedaba exonerado de deber alguno respecto de los servicios prestados por sus subordinados con anterioridad a 1966 o, 2) que el deber de aprovisionamiento a cargo del patrono, existía desde 1946, por lo cual, lo que quedó condicionado a la cobertura del ISS, fue el traslado de ese capital que respaldara la labor suministrada, previo a esa anualidad.

Ciertamente en ese contexto, el colegiado razonó que, como el último criterio era el que había sido acogido por la jurisprudencia, al recoger lo adoctrinado, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571 y este resultaba constitucionalmente más acertado, debía imponerse, por esa razón, el pago del cálculo actuarial a las entidades financieras demandadas, por cuanto estaba demostrado que el actor prestó sus servicios subordinados entre 1957 y 1968, lapso en el que no cuenta con aportes al sistema.

Así las cosas, como esas premisas jurídicas y fácticas, no debatidas por el recurrente, tiene la virtualidad de mantener la segunda decisión, se impone hacer prevalecer la presunción de legalidad y acierto que le arropa, al tenor de lo Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 29 explicado, entre otras, en la providencia CSJ SL643-2020, con referencia en las CSJ SL17693-2016;

CSJ SL925-2018 y CSJ SL1980-2019, en la que se recordó: [ ] para la prosperidad del recurso de casación, es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca apenas algunas razones soporte de la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el Tribunal, como aquí se evidencia. [ ] Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley.

Con todo, en aras de la claridad, a modo de doctrina se memora que la Corte, a partir de las sentencias CSJ SL9856- 2014 y CSJ SL17300-2014, abandonó las posiciones que defendían la eventual inmunidad del empleador frente a la falta de afiliación al sistema de seguridad social, por no cobertura del Instituto de Seguros Sociales, que pregona la promotora de la impugnación, para en su lugar, precisar, como quedó dicho, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL738- 2018, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en esos casos, es «…facilitar… que [el trabajador] consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 30 para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Lo anterior, pues se ha connotado, con referencia en los artículos 12 y 16 de la Ley 6ª de 1945 y 72 y 76 de la 90 de 1946, que desde la expedición de esas legislaciones, se previó que la protección del riesgo de vejez estaba a cargo de los empleadores, pero hasta tanto se organizara el seguro social obligatorio; que ese proceso era gradual y progresivo y que la asunción de esa contingencia por parte del sistema de seguridad social, quedaba supeditada al traslado que aquél sujeto realizara a la última entidad, de «[ ] las cuotas proporcionales correspondientes [ ]» al tiempo de servicios prestado con anterioridad a la emisión de la norma.

En consecuencia, en contraposición a lo que defiende la acusación, ha quedado establecido, según se reseñó, también, recientemente, en la sentencia CSJ SL3694-2021: 1) Que, la Ley 90 de 1946 no solo creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, sino que estipuló que los empleadores debían hacer en favor de sus trabajadores los aprovisionamientos de capital correspondientes en cada caso, con el fin de que fueran entregados al ISS una vez asumiera los riesgos. 2) Que, consecuente con lo último, la falta de cobertura del ISS no conlleva a que los empleadores se liberen de responsabilidad, porque, en todo caso, los riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST, de tal forma que, [ ] si se verifican tiempos de servicio de los trabajadores, al Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 31 margen de que hubiese o no cobertura del ISS, es necesario respaldarlos a través de un cálculo actuarial, en los eventos en que ello sea procedente a efectos de financiar las prestaciones pensionales que correspondan (CSJ SL4334-2019, CSJ SL197- 2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020, CSJ SL2879-2020 y CSJ SL1144-2021). 3) Que, [ ] la solución jurídica efectiva para validar los tiempos prestados por los trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya sea por omisión de afiliación por parte del empleador o porque no había cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión, es con el pago del correspondiente cálculo actuarial y para ello es necesario que la persona trabajadora esté afiliada o se afilie a un ente de previsión o de seguridad social, como en este caso, pues tal cálculo debe trasladarse a satisfacción de estas entidades (CSJ SL4334-2019, CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

Ahora, estas reglas no desdicen la implementación gradual del sistema de seguridad social; así como tampoco, que la legislación agrupó a los trabajadores según el tiempo de servicios con el que contaran para el momento en que se dio el cambio entre el régimen de prestaciones patronales y las que iban a estar a cargo de la seguridad social, para establecer el responsable en el reconocimiento de la prestación, sobre las que alerta la acusación. Por el contrario, en relación con los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, en plena armonía con lo expuesto, se ha explicado: i) Que si el trabajador, antes de que el ISS asumiera las contingencias de invalidez, vejez o muerte, prestó sus servicios durante 20 o más años, el empleador es el obligado Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 32 directo de reconocer y pagar la pensión de jubilación según lo dispuesto en el artículo 260 del CST. ii) Que si para ese momento, contaba con más de 10 años, tendría derecho a esa prestación, con la posibilidad de quedar liberado total o parcialmente, cuando el ISS asumiera el reconocimiento pensional, con sujeción a sus reglamentos, para lo cual, el empleador debía continuar aportando en favor de su subordinado, después de conceder el derecho, en aras de lograr la compartibilidad. iii) Que si en esa época, el empleado tenía menos de 10 años de servicios, lo que operaba era la subrogación total del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales y, por ende, el derecho pensional a favor de este contingente de trabajadores quedaba sujeto a los reglamentos de éste. iv) Que lo último, en cualquier evento, no significaba el desconocimiento del tiempo de servicios prestado previo a la subrogación, pues, como se explicó en la sentencia CSJ SL4072-2017, «el hecho de que la convocada [ ] no tuviera a su cargo la pensión de jubilación –como lo alega-, no lo exime de otras obligaciones, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador [ ]».

Así, respecto del grupo de trabajadores en comento, en la sentencia CSJ SL1740-2021, se destacó que, [ ] el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 33 cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 34 Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social (Subrayas del original – negritas fuera de texto).

Mientras que en la decisión CSJ SL4921-2021, al memorar la CSJ SL2879-2020, sobre el mencionado título pensional, se coligió que: Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales (subrayas del original). Bajo esas premisas jurídicas, no hubo equívoco alguno en la sentencia acusada, al referir que había una obligación de aprovisionamiento a cargo del empleador impugnante, que surgió con la expedición de la Ley 90 de 1946 y no con el Acuerdo 224 de 1966, que permitiera respaldar ante el sistema de seguridad social, el tiempo de servicio laborado por el trabajador, que no se discute, prestó entre el 8 de julio de 1963 y el 30 de septiembre de 1968 (cinco años), cuando Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 35 aquel engranaje, con ocasión de la afiliación, asumió la subrogación del riesgo pensional.

De otra parte, tampoco se halla error en la condena que el Tribunal impuso a título de cálculo actuarial, porque si bien es cierto, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, contempla esa posibilidad para convalidar el tiempo laborado en semanas efectivamente cotizadas o, en palabras de la sentencia CSJ SL1342-2019, con la finalidad «[ ] de cubrir esos períodos no cotizados por cualquier motivo e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez»; también lo es que ese precepto no es el único que ha dispuesto mencionada herramienta jurídica, para los casos de omisión de afiliación, de la forma en que lo comprende la censura.

Efectivamente, tal solución ha sido establecida por el legislador, inclusive desde el artículo 6° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, según se ha exaltado, entre otras, en la sentencia CSJ SL3009-2017, al anotar: [ ] la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 36 el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

Destaca la Corporación lo anterior, debido a que, aunque no es aplicable el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque el trabajador causó su derecho bajo el imperio del Acuerdo 049 de 1990, en tanto que le fue reconocido en aplicación del artículo 12 de ese compendio, a partir del 3 de marzo de 1994, según Resolución n.° 339 de 1996 (f.° 339 del plenario), ello no da prosperidad a la crítica expuesta en el segundo cargo, pues: 1) La norma en referencia no regula la temática abordada, pero por razones distintas a las aducidas por el recurrente, por cuanto, según lo dicho en las providencias CSJ SL646-2013;

CSJ SL2138-2016; CSJ SL1169-2018; CSJ SL197-2019 y CSJ SL5041-2021, la última, con referencia en las CC C506-2001, CC T410-2014, CC T714- 2015 y CC T665-2015, para desatar sus efectos, no importa si el vínculo laboral se hallaba vigente o no para el momento en que entró en rigor. Evidentemente, aunque tal es la condición del literal c) del parágrafo 1º de ese precepto, esta no debe aplicarse por virtud de lo dispuesto en el artículo 4° de la CP, en aras de garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social del artículo 48 ibidem, conforme se puntualizó en la sentencia CSJ SL5041-2021 al referir que, En relación a que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 para que las empresas que tenían a su cargo sus propias pensiones respondan por los cálculos actuariales, esta Sala ha precisado Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 37 que no es procedente este requerimiento, pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584- 2020). [ ] Y la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, puesto que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T-410-2014, T-714-2015 y T- 665-2015).

Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. [ ] para la Sala no es arbitrario el criterio según el cual, ante la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido, las cotizaciones o el capital exigido para acceder a las prestaciones del sistema general de pensiones.

Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el trabajador, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión o reúna el capital necesario, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Esto en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política 2) La imposición del cálculo actuarial, en todo caso, cuenta con el respaldo legal suficiente para la época en que se causó el derecho (artículos 6° del Acuerdo 189 de 1965 y 33 de la Ley 100 de 1993), además de que ha sido la solución jurisprudencialmente avalada para solventar asuntos como el presente, de forma uniforme, según quedó dicho recientemente en la sentencia CSJ SL4921-2021, al Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 38 desestimar una solicitud como la planteada, de imponer el pago de la cotización actualizada, así: Lo explicado en la sentencia citada en precedencia da razones suficientes para desechar también la súplica subsidiaria contenida en el escrito de la censura, consistente en que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, ya que tal pedimento es improcedente, por cuanto la imposición en este evento de un cálculo actuarial tiene claro fundamento legal (Ley 100 de 1993, art. 33;

Decreto 1887 de 1994 y Decreto 3897 de 2003) y jurisprudencial, ya que es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene para con el sistema, que debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, además, bajo la égida del principio de solidaridad, que alimenta no sólo el Régimen de Prima Media, sino también el de Ahorro Individual. [ ] Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

(CSJ SL220-2021). Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 39 3) No pasa por alto la Corporación, que la recurrente acude a la existencia de pronunciamientos judiciales realizados en sede de tutela, para lograr su cometido; sin embargo, al respecto, se impone agregar que, de conformidad con los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996 y los 1° y 2° de la Ley 1781 de 2016, la Sala acoge la línea que al respecto ha decantado unificadamente la jurisprudencia especializada de esta Corporación. Allende a que el desconocimiento del precedente constitucional, como se ha explicado entre otras, en las sentencias CSJ SL5070-2020 y CSJ SL1040-2021, se predica es respecto de las decisiones proferidas en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, las cuales cuentan con un efecto erga omnes y no de aquellas que derivan de las decisiones de tutela.

Por las razones expuestas se niega la prosperidad de los cargos. Las costas en el recurso extraordinario serán responsabilidad de la recurrente, en favor, exclusivamente, del demandante. Lo anterior, porque, no obstante, aparecen escritos de réplica presentados por Colpensiones y por el ISS en liquidación, estos no constituyen oposición alguna.

Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 40 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de julio de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por JAIRO DE JESÚS MARTÍNEZ ORTÍZ a BANCOLOMBIA S. A, BANCO DE BOGOTÁ S. A., ISS EN LIQUIDACIÓN, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA sucedido procesalmente por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 74940 SCLAJPT-10 V.00 41