CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 24 Radicado n° 44365 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ Magistrado ponente SL5480-2014 Radicación no. 44365 Acta No. 14 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, LUCRECIA VICTORIA DEL SOCORRO GAVIRIA DIEZ contra la sentencia del 27 de agosto de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso que instauró en contra del FONDO DE PENSIONES ANTIOQUIA y al que fue llamado en garantía el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

I.

ANTECEDENTES Para los fines que interesan al recurso cabe decir que la actora promovió proceso con el fin de obtener el reajuste de la pensión por vejez equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, como lo establece la Ley 33 de 1985, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, en consecuencia, se ordene el pago de las diferencias pensionales, intereses moratorios o indexación de las condenas.

Las precitadas reclamaciones fueron fundamentadas en que a la actora le fue reconocida la pensión a partir del 16 de junio de 2004, en cuantía mensual de $3.423.149, pero, para su reconocimiento, se afirma, le fue tomado el IBL de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, cuando en realidad se le debió reconocer y liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que, en el caso de los empleados públicos, remite a la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición, esto es, con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, y, para reforzar lo dicho, se alude a la posición del Consejo de Estado sobre el punto.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad pensional accionada, al contestar la demanda, aceptó que la actora venía gozando de una pensión a su cargo, con la aclaración sobre que, en el caso de la demandante, si se le diera aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1003, en concordancia con la Ley 33 de 1985, se le concedería una pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo y monto del régimen anterior, y que, por tal régimen de transición, el monto siempre será el 75%, sin importar la densidad de semanas de cotización que reuniese la demandante.

La demandada consideró que el IBL de la pensión de la demandante se debe calcular con base en lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir con el promedio o rentas sobre los cuales se haya cotizado durante los 10 últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la actualización anual según la variación del IPC, y el monto, según el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, en razón a que la situación resulta ser más favorable por la cantidad de semanas cotizadas de la actora.

Que, en consecuencia, le dio aplicación a estas normas, pues, según el número de semanas cotizadas por la destinataria de la pensión, le resultó un monto del 80%, superior al establecido en la transición del 75%. El fondo llamó en garantía al Departamento de Antioquia, y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ineptitud de las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido respecto de los intereses moratorios y falta de integración del contradictorio.

III. CONTESTACIÓN DE LA LLAMADA EN GARANTÍA La entidad territorial departamental se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, prescripción, inexistencia de la obligación y pago. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia dictada el 28 de marzo de 2008, condenó al fondo a un reajuste pensional (sin especificar los factores tomados en la liquidación de la nueva mesada), más la indexación. Y absolvió al departamento.

V. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada y su recurso fue resuelto con la sentencia ahora acusada en casación, por medio de la cual se revocó la sentencia de primer grado para, en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones. El basamento de la sentencia partió de que la inconformidad de la demandada radicó en que el a quo se equivocó al interpretar la norma, y concederle a la parte demandante el régimen de transición, contrario a lo que había decidido la entidad pensional, en tanto que esta alegó que no se lo había aplicado por ser menos favorable.

El tribunal, luego de referirse a la fundamentación constitucional de un régimen de transición ante el cambio de una normatividad pensional, se remitió a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De donde coligió que lo pretendido por la demandante carecía de respaldo jurídico, pues, pese estar su pensión regulada por la Ley 33 de 1985, en virtud de la precitada transición del artículo 36, la forma de calcular el IBL fue definida expresamente en dicho artículo y no dejó la posibilidad de liquidarlo conforme a la normatividad anterior que sí se aplica respecto de los demás aspectos, cuales son la edad, tiempo de servicio y monto.

Observó que, en la R. 800 de 2004, la pensión de la actora fue liquidada conforme a lo indicado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Tras lo anterior, procedió a citar precedentes de esta Corte, relacionadas con el tema, las sentencias 13092 del 16 de febrero de 2001 y la 22849 del 29 de septiembre de 2004, y, acto seguido, dispuso revocar la sentencia del a quo, en razón a que concluyó que la pretensión de la demandante no tenía asidero legal, pues estimó que el IBL aplicable al caso es el de la Ley 100 de 1993 y no, como se pretendía con el proceso, con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como establece la Ley 33 de 1985, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, a su juicio, tal interpretación no es la correcta.

VI. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la parte demandante, presenta recurso de casación contra la sentencia acusada, para que esta Sala case totalmente la sentencia del ad quem, a fin de que, en calidad de tribunal de instancia, confirme la del a quo, o, en subsidio, la modifique según la cuantía que corresponda. Con el citado propósito, propuso un cargo que no fue objeto de réplica.

VII. CARGO ÚNICO Se acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945, 1º de la Ley 33 de 1985, 11, 21, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48,53 y 58 de la Constitución. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El recurrente dice que el ad quem había puntualizado que, en casos como el de autos, no se aplicaba el promedio de lo devengado «… en el último año de servicios», dado que lo que se aplica es el IBL de la Ley 100 de 1993.

Para la censura, una lectura desprevenida del artículo 36 de la Ley 100 permite concluir, contrario a lo resuelto por el tribunal, que la edad, el tiempo de servicios y monto de la pensión para quienes estén en transición se les ha de respetar, y que, según esto, se les ha de aplicar el régimen anterior al cual se encuentren afiliados que, para este caso, no es otro que el de la Ley 33 de 1985.

Norma que considera suficientemente clara y que el tribunal se desvió al interpretarla. Para reforzar su dicho invoca precedentes sobre el tema del Consejo de Estado, donde, en casos de transición, se aplica el régimen anterior en su integridad. Solicita el reexamen de la posición de esta Corte sobre el tema, en razón a que, a su juicio, contradice la del Consejo de Estado, para que se garantice el derecho a la igualdad y a la confianza legítima.

Considera que aplicar la tesis de que a los servidores públicos también se les aplica el IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1003, es violentar el principio de inescindibilidad o conglobamiento contenido en el artículo 21 del CST, según el cual se debe aplicar la norma más favorable y que la norma adoptada se debe emplear en su integridad, puesto que, en su entender, se están tomando los requisitos para pensión de dos normas distintas, vale decir la edad y tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 y el monto de la Ley 100 de 1993, lo que considera inadmisible so pena de violentar el referido principio laboral.

Dice que liquidar la pensión a los empleados públicos con arreglo a la Ley 100 de 1993, trasgrede de manera evidente el principio de igualdad, pues mientras que a un trabajador particular con 30 años de servicios se le liquida la pensión con el 90% sobre el IBL, al del sector público lo será con el 75% sobre el IBL. Por tanto, sostiene que si esta Corte mantiene su posición, debe aplicar al pensionado el porcentaje respectivo de acuerdo con la densidad de semanas cotizadas que se posea, y de esta manera garantizar un trato igualitario de dos personas en las mismas condiciones.

VIII. CONSIDERACIONES: En primer lugar, es de advertir, que en este asunto, no se controvierte la competencia de la jurisdicción laboral y de la seguridad social para conocer y resolver esta litis, en donde a la demandante le fue reconocida pensión con base en el monto del artículo 10 de la Ley 100 de 1993 y el IBL en el 21 ibídem, por haber prestado sus servicios al Departamento de Antioquia Por otra parte, dada la vía escogida, tampoco son objeto de cuestionamiento los supuestos fácticos que fueron establecidos en las instancias, con base en la Resolución 800 de 2004 de reconocimiento de pensión (fls. 5 al 7), consistentes en que: i) la pensión a la demandante le fue reconocida por tener la edad de 55 años y el tiempo de servicio requerido; ii) el ingreso base de liquidación se estableció con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, en arreglo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y el monto tomado por el fondo fue el 80%, en aplicación del artículo 10 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, todo lo cual le arrojó una pensión de $3.423.140, en razón a que, según la contestación, la demandada consideró que hacerlo así era más conveniente para la demandante, pues, de acuerdo con la densidad de cotizaciones que esta tenía, alcanzó el monto del 80%, en cambio, con el régimen de transición, sostuvo el fondo, siempre iba a ser el 75%; en tanto que la parte actora pretendió la reliquidación de la mesada pensional equivalente al 75% sobre la base del promedio de lo devengado en el último año de servicios.

El juez colegiado, bajo el supuesto de que lo solicitado en la demanda era el reajuste de la pensión equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo establece la Ley 33 de 1985, se apartó de lo resuelto por el a quo, al estimar que «…pese a haber sido servidora pública y en tal sentido su pensión se entiende regulada por la Ley 33 de 1985, en virtud de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se vio, la forma de calcular el IBL fue definida expresamente en dicho artículo y no dio la posibilidad de liquidarlo conforme a la normatividad anterior que se aplicará en los restantes aspectos (edad, tiempo de servicio y monto)».

Para reforzar su conclusión, el ad quem hizo suyos los pasajes de la sentencia CSJ SL del 16 de feb. de 2001, rad. No. 13092 (reiterada en la del 29 de septiembre de 2004, rad. No. 22849) que, para mejor comprensión del razonamiento del juez colegiado, a continuación se trascriben: Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.

De lo anterior se sigue que el ad quem, al margen de que el fondo llamado a juicio no había aplicado el régimen de transición a la pensión de la actora y de que este se había ceñido en un todo a la Ley 100 de 1993, se concretó a determinar, si de acuerdo con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la actora tenía derecho a la reliquidación de la pensión con base en lo devengado en el último año de servicios como lo disponía el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, frente a lo cual, en atención a lo asentado por la jurisprudencia sobre este particular tema, concluyó que no. Y, en lo que tocaba al monto del 80% aplicado por la entidad pensional, el juez de alzada guardó silencio.

La inconformidad de la censura en el presente estadio se contrae a que el fallador de segundo grado se equivocó en la interpretación del tantas veces citado artículo 36, pues, en su criterio, dicha norma consagra el respeto de la edad, tiempo y monto, queriendo decir que el «monto» comprende también el IBL, como lo ha señalado el Consejo de Estado, según la cita jurisprudencial que dice así: «…por lo que al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el causante durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen.

La base salarial para liquidar la prestación en el presente es, se repite, el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios…». Y, en consecuencia, solicita que, ante la contradicción existente entre las posiciones del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, se haga un reexamen del tema por esta Corporación para efectos de garantizar la igualdad jurídica.

En este orden de ideas, considera la Sala que no tiene razón la censura en la acusación de la sentencia del tribunal por interpretación errónea, según la perspectiva que la fundamenta, puesto que lo que en realidad propone el recurrente en el presente trámite, invocando un supuesto que no trae el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es la liquidación de la pensión de la actora con un IBL equivalente al promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios; interpretación que es a todas luces contraria al entendimiento que le ha venido dando la jurisprudencia laboral y de la seguridad social de esta Corte de forma reiterada y pacífica (como lo reconoce el mismo recurrente) para los casos donde se completan los requisitos luego de la expedición de la Ley 100 de 1993, y se ha prestado el servicio o cotizado en su vigencia, situación de la actora.

En este orden de ideas se ha de concluir que, en lo que atañe a la negativa del reajuste pensional con base en el IBL calculado sobre lo devengado en el último año de servicios, objeto de reproche por la censura, no se equivocó el ad quem, pues esto es lo que la jurisprudencia laboral ha venido enseñando de cara a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de tiempo atrás y que se reitera en esta oportunidad, al no encontrarse razones atendibles para rectificarla.

La acusación sostiene que el principio de inescindibilidad de la norma impone la aplicación de la anterior en su integridad, incluyendo lo concerniente al IBL; es decir, para él, el monto debe estar constituido por los salarios devengados en el último año de servicios, conforme lo ha señalado el Consejo de Estado en los pronunciamientos que el cargo reproduce; además, que la solución derivada de la interpretación que hace la jurisprudencia laboral de esta Corte trasgrede el principio de igualdad.

Argumentación que presenta con el propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Ya esta Sala ha tenido oportunidad de responder estas consideraciones, sin darles la razón, así: Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetaron tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de en su tenor literal dispone que: “ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE..” (resalta la Sala).

Lo anterior surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma. Sobre dicha controversia ya se ha pronunciado la Corte de manera repetida y uniforme, para lo cual es suficiente rememorar lo dicho al respecto, en sentencia del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, que reiteró el fallo del 17 de octubre de 2008, Rad. 33343… […] Finalmente en lo que atañe a la alegación del recurrente alrededor del principio de igualdad, consistente en que “el empleado del sector público resulta desmejorado en un 15% con respecto a uno del sector privado, aún en el evento en que ambos devengaren…. iguales asignaciones durante los años anteriores a su condición de pensionados, que es lo que sirve para cuantificar el Ingreso Base de Liquidación”.

La comparación que hace el censor es totalmente impertinente, dado que a la actora, por no ser afiliada al Instituto de Seguros Sociales, no es posible que se le apliquen los reglamentos de esa entidad, en los cuales para el asunto a juzgar el, como atrás quedó expresado, resulta ser uno de los aspectos que se definen conforme a la legislación anterior que regula la situación pensional de ésta servidora pública, valga decir, el 75% que prevé el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por virtud de la aplicación del régimen de transición. Por demás, es de precisar que la Sala entiende que la solicitud de reliquidación de la pensión con el monto del 75% está estrechamente ligada a la petición del IBL equivalente al promedio de lo devengado del último año de servicios, por lo que, al no prosperar esta, el ad quem no hizo pronunciamiento sobre el monto del 80% que fue el aplicado por el fondo convocado a juicio.

En consecuencia de todo lo atrás dicho, el cargo no prospera. De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justi​cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 27 de agosto de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso que instauró LUCRECIA VICTORIA DEL SOCORRO GAVIRIA DIEZ en contra del FONDO DE PENSIONES ANTIOQUIA y al que fue llamado en garantía el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � CSJ SL 465 de 2013 17