CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65285 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5478-2019 Radicación n.° 65285 Acta 43 Bogotá DC, tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CALI, contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Descongestión Laboral, dentro del proceso ordinario que le sigue AURA MARÍA TABORDA DE DONATO, y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La señora Aura María Taborda de Donato demandó al Instituto de Seguros Sociales y al Hospital San Juan de Dios de Cali, con el fin de que se ordene al ISS, cancelarle las mesadas pensionales desde el 1 de agosto de 2008 hasta su pago efectivo, más los intereses moratorios. Además, que se condene al Hospital a pagarle a partir del 1 de agosto de 2008 y hacia futuro, el mayor valor entre la pensión de jubilación reconocida por él y la de vejez otorgada por el ISS.
Como fundamento de sus pretensiones manifestó que nació el 25 de marzo de 1947; que laboró para el Hospital San Juan de Dios de Cali desde el 2 de septiembre de 1971 hasta el 31 de diciembre de 1995; que es afiliada en pensión al ISS desde el 15 de agosto de 1989; que el Hospital le reportó al mencionado instituto su retiro del Sistema General de Pensiones en la planilla de autoliquidación de aportes n.° 2828416 correspondiente al periodo de diciembre de 1995; que mediante la Resolución n.° 1605 de este último año, el Hospital le reconoció una pensión de jubilación convencional a partir de 1 de enero de 1996 y continuó efectuando aportes al Instituto de Seguros Sociales, hasta el 30 de agosto de 1997, con la finalidad de compartir la pensión extralegal.
Que el 30 de septiembre de 2005, le solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez por reunir los requisitos para ello según el régimen de transición; que el «31 de julio de 2008» el Hospital dejó de cancelarle el valor correspondiente a la pensión de jubilación desde el «30 de abril de 2009», sin que el Instituto hubiese reconocido la pensión a su cargo; que mediante la Resolución n.° 008582 de 2009, notificada el 25 de junio de la misma anualidad, el ISS le reconoció la referida prestación, a partir del 1° de mayo de 2009, por un valor de $665.248; que el Instituto de Seguros Sociales, no liquidó las mesadas causadas entre el 1 de agosto de 2008 fecha en que el Hospital suspendió el pago.
Que mediante comunicación del 20 de agosto de 2009, le informó al Hospital, que el ISS le reconoció la pensión de vejez, por un monto menor a la prestación que venía recibiendo; que el ente hospitalario demandado, nunca le ha reconocido el mayor valor que existe entre la diferencia de la pensión de jubilación concedida por él, y la de vejez otorgada por el ISS y; que agotó la vía gubernativa.
Las demandas se opusieron a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, dijeron: El Hospital San Juan de Dios de Cali, aceptó la fecha de nacimiento de la actora; los extremos de la relación laboral; la afiliación a pensión al ISS; el reporte de desafiliación al Sistema General de Pensiones y el reconocimiento de la pensión convencional; que le dejó de cancelar dicha prestación a partir del 31 de julio de 2008, porque, el Instituto de Seguros Sociales le solicitó el 24 de mayo de 2008, el traslado del valor del cálculo actuarial de la demandante por haber laborado entre el 2 de septiembre de 1971 y el 15 de agosto de 1989, para reconocerle la pensión de vejez, en los términos del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; que le consignó al ISS el cálculo actuarial el 29 de julio de 2008 y; que nunca ha cancelado diferencias entre las dos pensiones.
Propuso la excepción de buena fe. El Instituto de Seguros Sociales, admitió la fecha de nacimiento de la demandante; la pensión extralegal otorgada por el Hospital San Juan de Dios de Cali; la reclamación administrativa y el reconocimiento, por su parte, de la pensión de vejez. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Santiago de Cali, mediante sentencia de fecha 14 de diciembre de 2012, declaró no probadas las excepciones propuestas por el ISS, y condenó a esta entidad a pagarle a la demandante «[…] el retroactivo correspondiente a las mesadas debidas entre el 01 DE AGOSTO DE 2008 y EL 30 DE ABRIL DE 2009, incluidas las adicionales que le correspondan y con los correspondientes incrementos de ley», más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Por último, absolvió al Hospital San Juan de Dios de Cali de todas las pretensiones presentadas en su contra y, condenó al ISS en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Descongestión Laboral, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante sentencia calendada 26 de junio de 2013, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar, condenó, […] al HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS a reconocer y pagar a la señora AURA MARGARITA TABORDA DE DONATO el mayor valor que resultare de la liquidación de la pensión legal de vejez que reconoció el ISS y la reconocida por éste, la cual para el año 2013 asciende a la suma de $408.499,98, advirtiendo además que la misma habrá de ser reajustada anualmente conforme lo indica el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia referida en el numeral anterior, en el sentido de CONDENAR al HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS a pagar a la señora AURA MARGARITA TABORDA DE DONATO al término de ejecutoria de la presente providencia la suma de $25.374.080,60 por concepto de diferencias dejadas de cancelar desde el 31 de julio de 2008. CONDENESE también al HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS al pago de costas de primera instancia, las cuales deben ser liquidadas por el Juzgado de conocimiento.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia por no haberse causado las mismas. Circunscribió el problema jurídico a resolver «[…] si la pensión de Jubilación reconocida a la demandante por el Hospital San Juan de Dios debe ser compartida con la reconocida por el ISS». Para arribar a ello, dijo: Revisado el expediente se encuentra a folio 6 del informativo la Resolución No. 1605 de 29 de diciembre de 2005 expedida por el Hospital San Juan de Dios, a través de la cual la referida entidad le reconoce a la demandante la pensión de jubilación convencional a partir del 1 de enero de 1996 en una cuantía inicial de $263.772 en razón a que la actora a la fecha de la resolución contaba con 48 años de edad y contaba con 24 años, 3 meses, y 29 días (f. 6).
Lo expuesto adquiere relevante importancia para resolver el caso de marras, pues de ahí se puede establecer que al haberle sido reconocida a la demandante la pensión de jubilación convencional en las condiciones establecidas en la Resolución No. 1605 de 29 de diciembre de 2005 (f.12), permite concluir que la demandante se hizo acreedora a un derecho adquirido, pues las condiciones con las cuales le fue reconocida la pensión a ésta, son una situación individual y subjetiva que se creó y definió bajo el imperio de una ley o convención y, que por lo mismo instituyen en favor de la misma un derecho subjetivo que debe ser respetado frente a las leyes que se profieran de manera posterior, ya que estas no pueden llegar a afectar lo legítimamente obtenido al amparo de la ley o norma convencional anterior; además que ha de tenerse en cuenta que por presuponer la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la norma convencional, le permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento.
Señaló, que el anterior criterio ha sido reiterado por la Corte Constitucional, verbigracia en la sentencia C-24–2009. Indicó, que lo expuesto adquiría importancia para resolver la alzada, si se tenía en cuenta que la pensión de jubilación convencional que venía siendo reconocida por el Hospital San Juan de Dios de Cali, configura un derecho adquirido de la actora, «[…] y que por tal razón debe seguir siendo reconocida en las mismas condiciones en las que fue convenida, lleva a concluir que los argumentos expuestos por la A quo para absolver al Hospital demandado son contrarios a los postulados constitucionales en materia de derechos adquiridos», por lo que era necesario el estudio del concepto de compatibilidad y compartibilidad de las pensiones.
A renglón seguido, manifestó: En efecto, la Ley 90 de 1946, por medio de la cual se estableció el Seguro Social Obligatorio y se creó el INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES, señaló en su artículo 76 que el seguro de vejez reemplazaba la pensión de jubilación prevista en la legislación de la época, cuando el seguro asumiera el riesgo de vejez, sin perjuicio de las pensiones de jubilación a cargo de las personas, entidades o empresas de conformidad con la codificación laboral, obligación que se mantuvo hasta tanto el Instituto las subrogara en el pago de esas pensiones eventuales.
Agregó, que, «[…] el Acuerdo del ISS 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en sus artículos 18, 60 y 61 estableció como regla general la "compartibilidad" de las pensiones de naturaleza legal, no de las voluntarias o convencionales», pero que no obstante lo anterior, conforme al artículo 5 del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, resultaba evidente, que: […] el legislador desde 1985 consideró que era obligación del empleador reconocer el mayor valor que resultare de la liquidación de la pensión legal de vejez que reconociera el ISS, lo anterior en atención a que las condiciones en que le fue reconocida la pensión de jubilación sea convencional, voluntaria, o pactada mediante laudo arbitral o pacto colectivo son derechos adquiridos del trabajador que se deben respetar, y por tal razón si surge alguna diferencia entre la pensión reconocida por el ISS y la convenida con el empleador, estará a cargo de este último el mayor valor que surja a favor del empleado.
Finalmente dijo, se debía reconocer el mayor valor que resultare de la liquidación de la pensión legal de vejez que reconoció el ISS respecto de la otorgada por el Hospital, desde el 31 de julio de 2008, pues en esa fecha este último reconoció que suspendió el pago total de la prestación convencional de jubilación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Hospital San Juan de Dios de Cali, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo planteó, así: Con el presente recurso pretendo se case, quebrante o anule totalmente la sentencia impugnada para que esta Honorable Corporación Judicial a través de su Sala Laboral, en condición o sede subsiguiente de instancia, en lugar del fallo casado se sirva confirmar la sentencia de primer grado dictada por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali y provea sobre costas como corresponda.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación que fue replicado únicamente por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia: […[ de violar por VIA DIRECTA, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, en consonancia con el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto—758-de 1990, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, violación que no le permitió aplicar los artículos 1, 2 3 y 5 del Decreto 813 del 21 de abril de 1994 subrogado éste último por el Art. 2 Decreto 1160 de 1994.
Para demostrarlo, dijo, que el ad quem resolvió el asunto aplicando los Acuerdos 029 de 1985 (aprobado por el Decreto 2879 del mismo año) y 049 de 1990, artículo 16 (aprobado por el 1 del Decreto 758 de esa anualidad), los cuales no solucionan este caso, pues los pertinentes son los artículos 1, 2, 3 y 5 del Decreto 813 de 1994 subrogado por el 2 del Decreto 1160 de 1994, que establecen las bases para la conservación del régimen de transición para los trabajadores del sector privado.
Aseveró, que el Instituto de Seguros Sociales reconoció a la actora la pensión de vejez, sin tener en cuenta el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haberse convalidado los tiempos laborados y no cotizados entre el 2 de septiembre de 1971 y el 14 de agosto de 1989, período por el cual trasladó y pagó el cálculo actuarial, reconociendo el ISS la prestación en los términos del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y por lo tanto, ésta no podía acceder al mayor valor de su pensión de jubilación. Seguidamente, afirmó: Es claro en este Decreto en el ordinal c) del artículo 5º, que son las pensiones de jubilación causadas y reconocidas por el empleador con anterioridad al 1° de abril de 1994 las que se rigen por las disposiciones que se venían aplicando, al ser la Pensión de Jubilación de la Actora causada y concedida por el Hospital San Juan de Dios a partir del 1º de Enero de 1995 y la de vejez reconocida por el I.S.S. a partir del 1º de mayo de 2009, es decir, ambos beneficios fueron adquiridos y reconocidos con posterioridad al 1º de Abril de 1994, no le son aplicables los artículos 5 del Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y 16 del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990, sino las normas vigentes al momento de la causación del derecho de ambas, es decir lo establecido en el Decreto Reglamentario 813 de 1994 transcrito.
Y añadió, que: […] al no ser beneficiaria la actora del Régimen de Transición, no existe norma alguna que obligue al Empleador a pagar un mayor valor si lo existiere, entre la mesada jubilatoria y la mesada pensional, pues si el Empleador HOSPITAL SAN JAUN DE DIOS f inalmente ha cumplido con la totalidad de las cotizaciones durante la relación laboral, a pesar de haber concedido en forma provisional la de Jubilación hasta tanto el I.S.S. subrogara tal prestación, con la de Vejez, no está en la obligación de continuar con pago alguno, pues ya cumplió con su Trabajadora tanto en el pago de la jubilación como con los aportes.
Igualmente, y por las mismas razones, tampoco hay lugar a que el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS le siga respetando el mismo régimen, en razón al principio de inescindibilidad o conglobamiento de la norma, pues si a la Actora NO le es aplicable el régimen de transición para el otorgamiento de la pensión de vejez, tampoco lo es para que se le conserve el beneficio de un mayor valor por parte del empleador entre la Pensión de Jubilación y la Pensión de Vejez, si la hubiera, a favor de la Actora.
(Resalta la Sala). IX. REPLICA Colpensiones manifestó, que dada la orientación del cargo no se controvertían los aspectos fácticos en que se funda la sentencia acusada. Señaló, que el Tribunal partió del supuesto de que el 29 de diciembre de 2005 el empleador le reconoció a la accionante una pensión de origen convencional, por ende, si llegare a existir alguna diferencia entre la pensión legal reconocida por el ISS, hoy Colpensiones, y la pensión extralegal, es el empleador quien debe reconocer tal diferencia, por lo que la decisión del juez de apelaciones fue la adecuada.
Finalmente dijo, que el eje central de defensa del recurrente no tiene cabida por la senda escogida, toda vez que determinar si se realizó o no un cálculo actuarial, y los aspectos que cobijó, hace referencia a la valoración probatoria, que no relativo al estudio de normas. X. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida por la entidad recurrente, destaca la Corte que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante laboró para el Hospital San Juan de Dios de Cali desde el 2 de septiembre de 1971 hasta el 31 de diciembre de 1985;
(ii ) que el mencionado hospital mediante la Resolución n.° 1605 del 29 de diciembre de 1995, le reconoció una pensión de jubilación convencional a la actora a partir del 1 de enero de 1996; (iii) que el ISS a través de la Resolución n.° 008582 de 2009, le reconoció una pensión de vejez a partir del 1 de mayo del mismo año y; (iv ) que desde el 31 de julio de 2008, la pasiva le suspendió a la accionante el pago total de la prestación convencional de jubilación. Pertinente es precisar, que no le asiste razón a la réplica en cuanto a la falencia de orden técnico que le endilgó al cargo, por cuanto, es claro que el recurrente al orientarlo por la vía directa, dejó al margen las inferencias fácticas del Tribunal, y si bien se refirió al cálculo actuarial efectuado por la pasiva, es un hecho que no se discute en sede casacional.
Así las cosas, en lo que tiene que ver con la controversia sometida a discusión ante esta Sala –compartibilidad de la pensión de jubilación de naturaleza convencional con la legal de vejez a cargo del Sistema de Seguridad Social–, pertinente es recordar, que su finalidad es permitir a los empleadores que se liberen total o parcialmente de las pensiones convencionales de jubilación, salvando con ello, el pago de dos prestaciones para el mismo riesgo, pues así lo previó primigeniamente el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, y luego lo reprodujo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En ese norte, conforme al criterio reiterado y pacífico de esta Sala, las pensiones señaladas en las disposiciones antes mencionadas, son compartibles con la de vejez que llegare a reconocer el Instituto de Seguros Sociales, salvo pacto expreso en contrario.
Así se dejó sentado en las sentencias CSJ SL, rad. 39720, 31 ene. 2012, SL, rad. 51616, 6 mar. 2012 y SL, rad. 53293, 26 jun. 2012. En consecuencia, no le asiste razón a la censura cuando dice que no está obligada a asumir el pago del mayor valor entre la pensión concedida por ella y la reconocida por el ISS, pues la compartibilidad de las pensiones descritas en precedencia, está resguardada en los acuerdos emanados del Instituto de Seguros Sociales –citados en precedencia–, con carácter obligatorio respecto de las pensiones que reconoce el Sistema de Seguridad Social Integral, por ende, no se liberó el hospital recurrente, del pago del mayor valor de la pensión de vejez, por haber pagado un cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios en que incumplió con sus obligaciones.
De lo que viene de expresarse, no encuentra la Sala que el fallador de alzada haya incurrido en aplicación indebida de las normas enlistadas en la proposición jurídica del cargo, por cuanto, fueron tales disposiciones las que se ocuparon de regular la compartibilidad de las pensiones convencionales, a fin de que los empleadores inscritos en el Seguro Social que otorgaran a sus trabajares afiliados pensiones de jubilación en virtud de convenciones colectivas, pactos, laudo arbitral o voluntariamente, continuaran cotizando para los riesgos de IVM, hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos exigidos por la entidad de seguridad social para el reconocimiento de la prestación de vejez, pues, se reitera, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad mantuvo el criterio contenido en el 029 de 1985, aprobado por el 2879 del mismo año. En cuanto a que el ad quem debió aplicar los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 813 de 1994 y el artículo 5 modificado por el 2 del Decreto 1160 de 1994, de las normas atrás citadas se desprende que en ellas se regulan algunas condiciones del régimen de transición de las pensiones legales de jubilación, y como es sabido, en el presente caso, se trata de una prestación de naturaleza convencional; no obstante, si bien es cierto el juez colegiado no hizo referencia expresa al artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y no tenía por qué hacerlo, por lo explicado, de manera tácita lo utilizó, pues es evidente que esta normativa también consagra el deber del empleador de continuar realizando las cotizaciones a la entidad de seguridad social, como también lo dispone la figura jurídica de la compartibilidad entre una prestación económica y otra, hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, y que a partir de ese preciso momento, será «de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo el pensionado».
Esta Corporación en un caso similar, contra la misma entidad recurrente en sentencia SL 629–2019, dijo lo siguiente: En todo caso, la Sala precisa que el Decreto 813 de 1994 ratifica la compartibilidad entre la pensión a cargo del empleador y la del ISS, ya que establece que cuando el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la primera de ellas, este debe continuar cotizando al ISS hasta que reúna los exigidos para el reconocimiento de la segunda, y que a partir de dicho momento será «de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo el pensionado».
Conforme a lo anterior, ningún error jurídico se le puede endilgar al tribunal al considerar que la pensión de jubilación otorgada por el empleador al trabajador era compartida con la que le reconociera el ISS y, por ende, que el hoy recurrente debía continuar pagando el mayor valor resultante de la diferencia entre la concedida por éste y la prestación a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, en tanto el pago del título pensional a favor de este último, convalidó los tiempos de servicio al hospital para dichos efectos.
En esas condiciones, le asiste razón al ad quem al confirmar que el juez de primer grado hubiera impartido condena para que el demandado pagara el mayor valor que surgía entre la pensión de jubilación a su cargo y la pensión reconocida por el ISS, toda vez que, como quedó visto, aquella prestación es compartida con la otorgada por el referido Instituto.
En la misma sentencia citada, se explicó: Para resolver la controversia que propone la censura, lo primero que la Sala debe precisar es que las pensiones de jubilación otorgadas por el empleador y la de vejez a cargo del ISS, son dos prestaciones diferentes reguladas por un régimen jurídico propio. Desde esa perspectiva, la definición de la compartibilidad de una pensión de jubilación a cargo del empleador, se efectúa con las normas que regulan tal fenómeno al momento de la causación de ésta, por lo que, no tiene incidencia la norma en que se fundamenta el reconocimiento de la prestación de vejez con la que se comparte tal prestación. Lo anterior significa que no tiene relevancia para definir si la pensión de jubilación a cargo del demandado es compartible o compatible, el hecho de que la pensión de vejez otorgada por el ISS a favor de la actora, se hubiera otorgado bajo las previsiones de la Ley 797 de 2003, toda vez que no es esta la que regula la eventual compartibilidad o compatibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el empleador.
Las anteriores consideraciones, son suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros endilgados cuando consideró, que la pensión de jubilación convencional otorgada por el Hospital San Juan de Dios de Cali a la actora, era compartible con la de vejez reconocida por el ISS, por lo tanto, el cargo no sale victorioso. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y en favor de Colpensiones.
Se estiman las agencias en derecho en la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Descongestión Laboral, el veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso promovido por AURA MARIA TABORDA DE DONATO contra el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CALI, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00