SL5478-2018 — Corte Suprema

SL5478-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1158 de 1994Decreto 1650 de 1977Decreto 1824 de 1965Decreto 1848 de 1969Decreto 2879 de 1985Decreto 3041 de 1966Decreto 3135 de 1968Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 153 de 1987Ley 171 de 1945Ley 171 de 1961Ley 23 de 1991Ley 33 de 1985Ley 446 de 1998Ley 6 de 1945Ley 62 de 1985Ley 640 de 2001Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en todas las pensiones, legales o extralegales, sin consideración a la fecha de reconocimiento, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «[...] advierte la Corporación, que el criterio que la Sala ha decantado sobre el tema aludido en la censura, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL359-2018; CSJ SL4982-2017; CSJ SL7699-2016 y CSJ SL9445-2015, es que procede la indexación del ingreso base de liquidación con el cual se calculará la primera mesada pensional, sin distinción de la "[…] época de causación, naturaleza jurídica, estatuto de creación, riesgo amparado o cualquiera otra diferencia que antaño produjera tan sutiles pero discutidas divergencias", puesto que cualquier diferenciación en torno a la fecha de causación del derecho, esto es, si con antelación a la vigencia de la CN o con posterioridad a la misma, o al régimen legal en virtud del cual se causa la prestación, desconoce los postulados constitucionales de los artículos 13, 48 y 53 de la CN, en tanto crea diferenciaciones "arbitrarias y contrarias al principio de igualdad", en detrimento del derecho de los trabajadores al reajuste periódico de su pensión, que no puede reducirse o congelarse con el pasar del tiempo. Así lo explicó la Corte, en la sentencia CSJ SL7699-2016, que reitera la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709, al examinar un caso similar al presente, en el que se discutía la indexación de la base salarial de la pensión de jubilación restringida del artículo 8° de la Ley 171 de 1945, a la que se remite la Sala como soporte de esta decisión». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «El Tribunal confirmó la decisión de ordenar la liquidación de la mesada pensional, con fundamento en el salario promedio mensual devengado en el último año de servicio; para el efecto, consideró que no era aplicable el Decreto 1158 de 1994, al que había aludido la apelación, pues no era la normativa vigente a la fecha de causación del derecho prestacional, así como que, según los documentos de folios 36 a 42 del expediente, había sido acreditado que el salario promedio mensual en esa anualidad era de $267.165, mientras que el básico era de $163.940». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Para determinar el ingreso base de liquidación se deben tener en cuenta los conceptos regulados en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 Tesis: «Antes de examinar la acusación, aclara la Corte, que el artículo 1° de la L 62 de 1985, sí fue la normativa a la que el Tribunal le hizo producir efectos, porque, aunque no se refirió a ella expresamente, excluyó la aplicación del D 1158 de 1994, que modificó la ley en comento, por no ser la norma vigente; luego, al definir el salario promedio mensual del accionante, tuvo en cuenta la legislación anterior al decreto en comento, que no era otra, que la L 62 ib., que regula el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida. En efecto, conforme lo ha explicado la jurisprudencia, la determinación del IBL de la pensión del artículo 8° L 171 de 1961, se encuentra determinada en el artículo 3° de la L 33 de1985, modificado por el artículo 1° de la L 62 de 1985, como lo tiene adoctrinado la Sala, por ejemplo, en la sentencia SL2749-2018, que reitera las CSJ SL, 17 feb. 2016, rad. 52399 y CSJ SL13192-2015, cuando dijo: "Al respecto, esta Sala de casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 17 feb. 2016, rad. 52399, en proceso contra la aquí demandada, en la que se discutía también la indexación de una pensión restringida de un trabajador que laboró hasta el 22 de enero de 1989, puntualizó: (…) no está por demás recordar que el IBL de pensión prevista en el art. 8 de la L. 171/61 no se integra con totalidad de pagos salariales entregados al trabajador, sino exclusivamente con los salarios promedio que sirvieron de base para los aportes, los cuales se encuentran enlistados en el art. 3 de la L.33/1985, modificado por el art. 1 de la L. 62/1985, tal y como lo ha asentado esta Corporación en sentencia CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 38885, reiterada recientemente en providencia CSJ SL13192-2015 (…). Y, en la providencia CSJ SL13192-2015, también se señaló: (…) En idénticos términos a los asentados en la sentencia citada por el Fondo recurrente, hizo la Corte la siguiente consideración para resolver idéntico cuestionamiento, en la sentencia CSJ SL, del 10 ag. 2010, rad 38885: Ahora bien, revisadas las pruebas tenidas en cuenta por la Colegiatura para determinar que el salario del demandante al momento de su retiro, fue de $214.599,54, se observa que dicha suma aparece en el documento de folio 139 del cuaderno del juzgado, efectivamente corresponde a la liquidación final de cesantías, como lo advierte la censura, la cual se efectuó teniendo en cuenta el promedio de lo que devengó durante el último año de servicios, por concepto de salario, sobreremuneración, viáticos, primas de vacaciones, semestral y escolar, y auxilio de almuerzo. “Siendo ello así, es evidente que incurrió en el cuarto error que se le enrostra, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el numeral 4° del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante se causó el 15 de noviembre de 1991, ésta debe liquidarse con relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que para ese momento es la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; por lo que el tercer cargo es fundado en este puntual aspecto y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto en ella se determinó como salario promedio al momento del retiro del actor la suma de $214.599,54. (…)." En ese contexto, encuentra la Corporación que el Tribunal dio por demostrado un salario promedio mensual de $267.165, conforme se observa en el documento de folio 36, cuaderno n.° 1, sin advertir, como lo increpa la acusación, que aquél monto corresponde al promedio de la totalidad de conceptos que aparecen certificados en los documentos de folios 38 a 40 ib., los cuales hacen referencia a 1. "salario, perm remun, incapacidad, recargos y festivos", 2. "porcentaje de turno", 3. "auxilio de escolaridad", 4. "incentivos", 5. "vacaciones", 6. "prima legal", 7. "prima extralegal", 8. "diferencias" y 9. "festivos", obviando, con lo anterior, que de los factores discriminados, sólo debían tenerse en cuenta, para establecer el ingreso base de liquidación, conforme la normativa aplicable, el salario básico mensual, los festivos y las primas, que correspondieran a prima técnica y de antigüedad. Así las cosas, emerge en evidente que el segundo fallador incurrió en el primer error fáctico que le adjudica la acusación, pues estableció el salario promedio mensual, sin verificar, como correspondía, que los factores observados fueran efectivamente los previstos en el artículo 1° de la L 62 de 1985. En igual sentido lo concluyó la Corte, en la sentencia CSJ SL17479-2015, en un evento de semejante naturaleza al presente, cuando consideró: "De otro lado, al revisar los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos, existe identidad entre los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 -que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985-- y en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, como fácilmente se observa en los contenidos de uno y otro. En ese orden, para resolver la inconformidad del Fondo apelante contra la sentencia de primer grado relativo a los factores que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión pretendida por el demandante, el Tribunal debió dar plena aplicación a lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Y al prohijar la consideración del a quo que tomó un salario promedio en el último año de servicio de $229.485, sin verificar si los factores observados efectivamente correspondían a los previstos en las normas anteriormente ciadas, también incurrió en error" No se necesitan de mayores disquisiciones para encontrar fundadas las acusaciones, por lo que la sentencia será quebrantada en ese específico punto. Por lo anterior, demostrada la equivocación fáctica con incidencia en la aplicación de la norma sustantiva acusada, la impugnación prospera, por lo que se casará la sentencia controvertida, en ese específico aspecto». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem debe limitar su estudio a los temas propuestos y sustentados en el recurso, excepto cuando se trata de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador Tesis: «6. En similar defecto al descrito en el numeral 4°, incurre la acusación en el segundo de los cargos, al adjudicar al Tribunal 5 errores fácticos, producto de la indebida apreciación del acta de conciliación y de la liquidación de prestaciones sociales, asegurando que se equivocó el Tribunal al “no dar por demostrado estándolo, que con la firma del Acta de Conciliación, se produjo el efecto de cosa juzgada y como tal tiene el carácter de definitiva e inmutable”, pues se reitera, tal tópico no fue abordado por el sentenciador de segundo grado, en cuanto ni siquiera fue objeto de discusión y apelación por el recurrente, por lo cual en ningún error fáctico pudo haber incurrido el Juez colegiado, en la medida que conforme lo ha adoctrinado la jurisprudencia, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 37318, debe existir una correlación armónica entre lo que el Tribunal debió decidir, por virtud del principio de consonancia, y lo que se le acusa decidió ilegalmente, en el recurso de casación, cuando afirmó: "Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad Tesis: «Inveteradamente la Sala ha orientado que el recurso de casación es extraordinario, porque su planteamiento debe someterse a unas reglas mínimas, contenidas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, cuyo respeto no implica un culto a las formas, sino el acatamiento del debido proceso judicial en esa actuación a la Corte, el cual está protegido por el artículo 29 de la CN. Se precisa lo anterior, por cuanto la Sala encuentra que los cargos presentan deficiencias técnicas que comprometen su estimación, las cuales no son factibles subsanar de oficio, atendido el carácter dispositivo del recurso extraordinario». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario indicar qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo Tesis: «1. El alcance de la impugnación, fue inapropiadamente formulado, toda vez que la censura pretende que la Corte quiebre la decisión del Juez colegiado, pero omite señalar lo que pretende en sede de instancia de la sentencia de primer grado, esto es, que se revoque, modifique o confirme y, en el evento de las dos primeras opciones, si total o parcialmente y, en cuanto a lo último, en relación con qué elementos de la decisión, pues solo hizo alusión a lo que aspiraba en torno a sus pretensiones. En punto de esta deficiencia del alcance la impugnación, la Corte ha orientado lo siguiente, en sentencias, como la CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada, entre otras, en la CSJ SL4426-2017, en la que se dijo, "Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «2. En el primero de los ataques, el recurrente afirma que el Tribunal se rebeló en contra de lo dispuesto en el artículo 128 CN, pues omitió la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público y que infringió directamente los artículos 17 D 758 de 1990 y 5° D 2879 de 1985, porque la pensión restringida de jubilación, era una prestación compartida, por lo cual, solo debía reconocer el mayor valor que resultare entre esta y la que reconozca el ISS. Sin embargo, halla la Corporación que aquellos cuestionamientos, no pueden cimentar el ataque, porque no fueron aspectos dirimidos en las instancias, en vista que la demandada no se opuso a las pretensiones del actor, en tanto no replicó el gestor y, en la apelación que interpuso contra la sentencia que ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación, únicamente, criticó: i) la procedencia de la indexación de la primera mesada, ii) la liquidación de la prestación y iii) la no prosperidad de “las excepciones de pago […] compensación” y cosa juzgada, como resulta del acuerdo conciliatorio suscrito por el demandante el 12 de septiembre de 1991. Luego, como el Tribunal no se pronunció sobre la imposibilidad de reconocer la pensión de jubilación de que trata el artículo 8° de la L 171 de 1961, en relación con el artículo 128 Constitucional, así como tampoco realizó estudio alguno sobre su compatibilidad o compartibilidad, ninguna equivocación fáctica, probatoria y/o de apreciación jurídica le es imputable, específicamente porque debe existir una correlación armónica entre lo que el Tribunal debió decidir, por virtud del principio de consonancia, y lo que se le acusa decidió ilegalmente, en el recurso de casación. Sobre ese específico aspecto, la Corte, en sentencia CSJ SL4303-2018, explicó: "En efecto, el Tribunal limitó su estudio al tema que específicamente se le planteó en el recurso de apelación, de ahí que dadas las restricciones impuestas por la propia convocada al pleito, no tenía por qué realizar, en aras del principio de igualdad, un paralelo entre los hechos que generaron la presente controversia y los supuestos facticos expuestos en otras providencias, para efectos de estudiar la prosperidad de las pretensiones elevadas por la entidad, como efectivamente se persigue de manera novísima en los planteamientos esgrimidos en el primero de los cargos. Lo expuesto, se acompasa con lo adoctrinado por esta Corporación en muchedumbre de pronunciamientos, en los cuales se ha dicho que en sede de casación no es posible estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación (ver entre otras, las sentencia CSJ SL2888-2018 y CSJ SL2723-2018)" [...] Los cargos tercero y cuarto pretenden confutar la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, argumentando que no era posible actualizar la base salarial de la pensión restringida de jubilación del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, pues aquella solo era aplicable a las mesadas pensionales causadas con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991. Sin embargo, dicho aspecto no fue objeto de apelación por la parte recurrente, pues centró su inconformidad en que si el derecho pensional no era exigible, porque el demandante no había cumplido la edad, tampoco procedía el reconocimiento de la indexación, circunstancia que hace inestimable la acusación, toda vez que, como lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL2374-2015, "[…] la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «3. A pesar de que aquél cargo fue encaminado por la vía directa, la censura introduce un debate de carácter fáctico, que obligaría a la Sala a aprehender el contenido de una de las piezas probatorias, cuando afirma que el Tribunal "pasó por alto el consentimiento expresado […]" por el demandante, en el acta de conciliación, argumentando que, a través de él, la empleadora ofreció un plan de retiro voluntario, acogido por el trabajador a cambio de la declaración de paz y salvo sobre todas los derechos legales y extralegales, motivo por el cual, además, demostró la existencia de cosa juzgada, olvidando la censura con esa alegación, que en la vía que eligió para cuestionar el fallo de segundo grado, la discusión debe hacerse al margen de las conclusiones fácticas y de la actividad de valoración probatoria del colegiado de la alzada, como lo ha adoctrinado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, en la que señaló: "[…] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria. En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «4. Al hilo de lo anterior, aunque el recurrente también indicó, en relación con el tema de la cosa juzgada, en este evento, de manera adecuada, dada la vía elegida para acusar la ilegalidad del fallo, que el Tribunal incurrió en error jurídico, al considerar que la pensión restringida de jubilación del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, no era un derecho cierto, pues la jurisprudencia de la Corte ha admitido su conciliación, halla la Sala que tal cuestionamiento, con el que sustenta la infracción directa de los artículos 78 CPTSS, 30 y 35 de la L 23 de 1991, 1494, 1501, 1502, 1530, 1602, 1618 y 2469 del CC, y 332 CPC, tampoco podrían sostener la acusación, porque parte de una premisa inexistente, según la cual, el Tribunal consideró que el derecho en conflicto era uno cierto, indiscutible, por ende, no conciliable. Así se dice, porque, contrario a lo que argumenta el ataque, el Juez colegiado no realizó pronunciamiento alguno sobre la viabilidad de la conciliación, la naturaleza del derecho discutido y, especialmente, sobre los efectos del acuerdo conciliatorio y la configuración de la cosa juzgada, a pesar de que su competencia decisoria en la alzada, sí fue convocada para ese efecto por el trabajador, como se escucha entre los minutos 36:00 a 39:59 del CD f.° 59, cuaderno n.° 1, en relación con el auto de folio 112, ibídem, cuando el impugnante resaltó que la conciliación realizada el 12 de septiembre de 1991, no tenida en cuenta por la Juez de primer grado, hizo tránsito a cosa juzgada. Por tanto, pareciera que el censor pretende que la Corte subsane ese vacío decisorio de la sentencia de segunda instancia, en lo que atañe con aquellos pedimentos de la apelación, olvidando que por el carácter extraordinario del recurso de casación, este no puede ser utilizado por el sujeto procesal, para enmendar falencias de gestión litigiosa en las instancias, como sería el no haber impetrado, ante el Juez de la apelación, una adición de la sentencia (artículo 311 del CPC en relación con el artículo 145 del CPTSS), para que se pronunciase sobre ese extremo del recurso ordinario. En la sentencia CSJ SL14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL1427-2018, la Sala dijo sobre el tópico en discernimiento: "De igual forma, lo cierto es que el Tribunal no se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido, por las precisas razones que alega el censor, pues tan solo abordó la pretensión de “promoción automática”, de manera que el recurrente debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «5. A pesar de que el recurrente, también pretende, con la argumentación sobre la existencia de la conciliación, derruir la no declaratoria de la compensación, confirmada por el Juez plural, pues así lo señaló al concluir que "[…] si la colegiatura hubiese observado las normas aquí enlistadas […] cuando menos hubiese aplicado la compensación", advierte la Sala, que en ese norte, no derribó los aspectos cardinales de la decisión, en relación con el contenido jurídico aprehendido por el segundo fallador, respecto del artículo 2185 CC, con fundamento en el cual encontró que no existía acreencia en favor del accionado y con cargo al demandante, "[…] porque, la suma entregada a título conciliatorio se reconoció con el propósito de ser imputada a los conceptos […] que no incluían pago de mesadas futuras". En consecuencia, como el recurrente dejó sin acusar los tópicos jurídicos y fáctico probatorios estructurales de la decisión acusada, en ese punto, debe negarse la estimación del cargo, pues ello resulta ser suficiente para sostener la sentencia de segunda instancia, por la doble presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los jueces, conforme lo ha adoctrinado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos CONSIDERACIONES I: Inveteradamente la Sala ha orientado que el recurso de casación es extraordinario, porque su planteamiento debe someterse a unas reglas mínimas, contenidas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, cuyo respeto no implica un culto a las formas, sino el acatamiento del debido proceso judicial en esa actuación a la Corte, el cual está protegido por el artículo 29 de la CN. Se precisa lo anterior, por cuanto la Sala encuentra que los cargos presentan deficiencias técnicas que comprometen su estimación, las cuales no son factibles subsanar de oficio, atendido el carácter dispositivo del recurso extraordinario. En efecto, 1. El alcance de la impugnación, fue inapropiadamente formulado, toda vez que la censura pretende que la Corte quiebre la decisión del Juez colegiado, pero omite señalar lo que pretende en sede de instancia de la sentencia de primer grado, esto es, que se revoque, modifique o confirme y, en el evento de las dos primeras opciones, si total o parcialmente y, en cuanto a lo último, en relación con qué elementos de la decisión, pues solo hizo alusión a lo que aspiraba en torno a sus pretensiones. En punto de esta deficiencia del alcance la impugnación, la Corte ha orientado lo siguiente, en sentencias, como la CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada, entre otras, en la CSJ SL4426-2017, en la que se dijo, Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme. 2. En el primero de los ataques, el recurrente afirma que el Tribunal se rebeló en contra de lo dispuesto en el artículo 128 CN, pues omitió la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público y que infringió directamente los artículos 17 D 758 de 1990 y 5° D 2879 de 1985, porque la pensión restringida de jubilación, era una prestación compartida, por lo cual, solo debía reconocer el mayor valor que resultare entre esta y la que reconozca el ISS. Sin embargo, halla la Corporación que aquellos cuestionamientos, no pueden cimentar el ataque, porque no fueron aspectos dirimidos en las instancias, en vista que la demandada no se opuso a las pretensiones del actor, en tanto no replicó el gestor y, en la apelación que interpuso contra la sentencia que ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación, únicamente, criticó: i) la procedencia de la indexación de la primera mesada, ii) la liquidación de la prestación y iii) la no prosperidad de «las excepciones de pago […] compensación» y cosa juzgada, como resulta del acuerdo conciliatorio suscrito por el demandante el 12 de septiembre de 1991. Luego, como el Tribunal no se pronunció sobre la imposibilidad de reconocer la pensión de jubilación de que trata el artículo 8° de la L 171 de 1961, en relación con el artículo 128 Constitucional, así como tampoco realizó estudio alguno sobre su compatibilidad o compartibilidad, ninguna equivocación fáctica, probatoria y/o de apreciación jurídica le es imputable, específicamente porque debe existir una correlación armónica entre lo que el Tribunal debió decidir, por virtud del principio de consonancia, y lo que se le acusa decidió ilegalmente, en el recurso de casación. Sobre ese específico aspecto, la Corte, en sentencia CSJ SL4303-2018, explicó: En efecto, el Tribunal limitó su estudio al tema que específicamente se le planteó en el recurso de apelación, de ahí que dadas las restricciones impuestas por la propia convocada al pleito, no tenía por qué realizar, en aras del principio de igualdad, un paralelo entre los hechos que generaron la presente controversia y los supuestos facticos expuestos en otras providencias, para efectos de estudiar la prosperidad de las pretensiones elevadas por la entidad, como efectivamente se persigue de manera novísima en los planteamientos esgrimidos en el primero de los cargos. Lo expuesto, se acompasa con lo adoctrinado por esta Corporación en muchedumbre de pronunciamientos, en los cuales se ha dicho que en sede de casación no es posible estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación (ver entre otras, las sentencia CSJ SL2888-2018 y CSJ SL2723-2018). 3. A pesar de que aquél cargo fue encaminado por la vía directa, la censura introduce un debate de carácter fáctico, que obligaría a la Sala a aprehender el contenido de una de las piezas probatorias, cuando afirma que el Tribunal «pasó por alto el consentimiento expresado […]» por el demandante, en el acta de conciliación, argumentando que, a través de él, la empleadora ofreció un plan de retiro voluntario, acogido por el trabajador a cambio de la declaración de paz y salvo sobre todas los derechos legales y extralegales, motivo por el cual, además, demostró la existencia de cosa juzgada, olvidando la censura con esa alegación, que en la vía que eligió para cuestionar el fallo de segundo grado, la discusión debe hacerse al margen de las conclusiones fácticas y de la actividad de valoración probatoria del colegiado de la alzada, como lo ha adoctrinado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, en la que señaló: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria. En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360. 4. Al hilo de lo anterior, aunque el recurrente también indicó, en relación con el tema de la cosa juzgada, en este evento, de manera adecuada, dada la vía elegida para acusar la ilegalidad del fallo, que el Tribunal incurrió en error jurídico, al considerar que la pensión restringida de jubilación del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, no era un derecho cierto, pues la jurisprudencia de la Corte ha admitido su conciliación, halla la Sala que tal cuestionamiento, con el que sustenta la infracción directa de los artículos 78 CPTSS, 30 y 35 de la L 23 de 1991, 1494, 1501, 1502, 1530, 1602, 1618 y 2469 del CC, y 332 CPC, tampoco podrían sostener la acusación, porque parte de una premisa inexistente, según la cual, el Tribunal consideró que el derecho en conflicto era uno cierto, indiscutible, por ende, no conciliable. Así se dice, porque, contrario a lo que argumenta el ataque, el Juez colegiado no realizó pronunciamiento alguno sobre la viabilidad de la conciliación, la naturaleza del derecho discutido y, especialmente, sobre los efectos del acuerdo conciliatorio y la configuración de la cosa juzgada, a pesar de que su competencia decisoria en la alzada, sí fue convocada para ese efecto por el trabajador, como se escucha entre los minutos 36:00 a 39:59 del CD f.° 59, cuaderno n.° 1, en relación con el auto de folio 112, ibídem, cuando el impugnante resaltó que la conciliación realizada el 12 de septiembre de 1991, no tenida en cuenta por la Juez de primer grado, hizo tránsito a cosa juzgada. Por tanto, pareciera que el censor pretende que la Corte subsane ese vacío decisorio de la sentencia de segunda instancia, en lo que atañe con aquellos pedimentos de la apelación, olvidando que por el carácter extraordinario del recurso de casación, este no puede ser utilizado por el sujeto procesal, para enmendar falencias de gestión litigiosa en las instancias, como sería el no haber impetrado, ante el Juez de la apelación, una adición de la sentencia (artículo 311 del CPC en relación con el artículo 145 del CPTSS), para que se pronunciase sobre ese extremo del recurso ordinario. En la sentencia CSJ SL14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL1427-2018, la Sala dijo sobre el tópico en discernimiento: De igual forma, lo cierto es que el Tribunal no se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido, por las precisas razones que alega el censor, pues tan solo abordó la pretensión de «promoción automática», de manera que el recurrente debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias. 5. A pesar de que el recurrente, también pretende, con la argumentación sobre la existencia de la conciliación, derruir la no declaratoria de la compensación, confirmada por el Juez plural, pues así lo señaló al concluir que «[…] si la colegiatura hubiese observado las normas aquí enlistadas […] cuando menos hubiese aplicado la compensación», advierte la Sala, que en ese norte, no derribó los aspectos cardinales de la decisión, en relación con el contenido jurídico aprehendido por el segundo fallador, respecto del artículo 2185 CC, con fundamento en el cual encontró que no existía acreencia en favor del accionado y con cargo al demandante, «[…] porque, la suma entregada a título conciliatorio se reconoció con el propósito de ser imputada a los conceptos […] que no incluían pago de mesadas futuras». En consecuencia, como el recurrente dejó sin acusar los tópicos jurídicos y fáctico probatorios estructurales de la decisión acusada, en ese punto, debe negarse la estimación del cargo, pues ello resulta ser suficiente para sostener la sentencia de segunda instancia, por la doble presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los jueces, conforme lo ha adoctrinado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017. 6. En similar defecto al descrito en el numeral 4°, incurre la acusación en el segundo de los cargos, al adjudicar al Tribunal 5 errores fácticos, producto de la indebida apreciación del acta de conciliación y de la liquidación de prestaciones sociales, asegurando que se equivocó el Tribunal al «no dar por demostrado estándolo, que con la firma del Acta de Conciliación, se produjo el efecto de cosa juzgada y como tal tiene el carácter de definitiva e inmutable», pues se reitera, tal tópico no fue abordado por el sentenciador de segundo grado, en cuanto ni siquiera fue objeto de discusión y apelación por el recurrente, por lo cual en ningún error fáctico pudo haber incurrido el Juez colegiado, en la medida que conforme lo ha adoctrinado la jurisprudencia, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 37318, debe existir una correlación armónica entre lo que el Tribunal debió decidir, por virtud del principio de consonancia, y lo que se le acusa decidió ilegalmente, en el recurso de casación, cuando afirmó: Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos Por las consideraciones anteriores, los cargos primero y segundo se desestiman. CONSIDERACIONES II: Los cargos tercero y cuarto pretenden confutar la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, argumentando que no era posible actualizar la base salarial de la pensión restringida de jubilación del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, pues aquella solo era aplicable a las mesadas pensionales causadas con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991. Sin embargo, dicho aspecto no fue objeto de apelación por la parte recurrente, pues centró su inconformidad en que si el derecho pensional no era exigible, porque el demandante no había cumplido la edad, tampoco procedía el reconocimiento de la indexación, circunstancia que hace inestimable la acusación, toda vez que, como lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL2374-2015, «[…] la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación». Con todo, advierte la Corporación, que el criterio que la Sala ha decantado sobre el tema aludido en la censura, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL359-2018; CSJ SL4982-2017; CSJ SL7699-2016 y CSJ SL9445-2015, es que procede la indexación del ingreso base de liquidación con el cual se calculará la primera mesada pensional, sin distinción de la «[…] época de causación, naturaleza jurídica, estatuto de creación, riesgo amparado o cualquiera otra diferencia que antaño produjera tan sutiles pero discutidas divergencias», puesto que cualquier diferenciación en torno a la fecha de causación del derecho, esto es, si con antelación a la vigencia de la CN o con posterioridad a la misma, o al régimen legal en virtud del cual se causa la prestación, desconoce los postulados constitucionales de los artículos 13, 48 y 53 de la CN, en tanto crea diferenciaciones «arbitrarias y contrarias al principio de igualdad», en detrimento del derecho de los trabajadores al reajuste periódico de su pensión, que no puede reducirse o congelarse con el pasar del tiempo. Así lo explicó la Corte, en la sentencia CSJ SL7699-2016, que reitera la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709, al examinar un caso similar al presente, en el que se discutía la indexación de la base salarial de la pensión de jubilación restringida del artículo 8° de la Ley 171 de 1945, a la que se remite la Sala como soporte de esta decisión. De ahí que el cargo, por las razones anotadas en un principio, se desestima. CONSIDERACIONES III: El Tribunal confirmó la decisión de ordenar la liquidación de la mesada pensional, con fundamento en el salario promedio mensual devengado en el último año de servicio; para el efecto, consideró que no era aplicable el Decreto 1158 de 1994, al que había aludido la apelación, pues no era la normativa vigente a la fecha de causación del derecho prestacional, así como que, según los documentos de folios 36 a 42 del expediente, había sido acreditado que el salario promedio mensual en esa anualidad era de $267.165, mientras que el básico era de $163.940. En contraste, la censura afirma que el Tribunal aplicó indebidamente, el artículo 1° L 62 de 1985, al establecer el salario promedio del último año, pues no advirtió de la documental, que en ese rubro se encontraban incluidos todos los conceptos salariales, tales como auxilio de escolaridad, tareas de encargos, trabajo ajeno a vigilancias, incentivos, vacaciones, prima legal y extralegal, así como en no dar por demostrado que el salario básico ascendía exclusivamente a la suma de $115.509,97. Antes de examinar la acusación, aclara la Corte, que el artículo 1° de la L 62 de 1985, sí fue la normativa a la que el Tribunal le hizo producir efectos, porque, aunque no se refirió a ella expresamente, excluyó la aplicación del D 1158 de 1994, que modificó la ley en comento, por no ser la norma vigente; luego, al definir el salario promedio mensual del accionante, tuvo en cuenta la legislación anterior al decreto en comento, que no era otra, que la L 62 ib., que regula el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida. En efecto, conforme lo ha explicado la jurisprudencia, la determinación del IBL de la pensión del artículo 8° L 171 de 1961, se encuentra determinada en el artículo 3° de la L 33 de1985, modificado por el artículo 1° de la L 62 de 1985, como lo tiene adoctrinado la Sala, por ejemplo, en la sentencia SL2749-2018, que reitera las CSJ SL, 17 feb. 2016, rad. 52399 y CSJ SL13192-2015, cuando dijo: Al respecto, esta Sala de casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 17 feb. 2016, rad. 52399, en proceso contra la aquí demandada, en la que se discutía también la indexación de una pensión restringida de un trabajador que laboró hasta el 22 de enero de 1989, puntualizó: (…) no está por demás recordar que el IBL de pensión prevista en el art. 8 de la L. 171/61 no se integra con totalidad de pagos salariales entregados al trabajador, sino exclusivamente con los salarios promedio que sirvieron de base para los aportes, los cuales se encuentran enlistados en el art. 3 de la L.33/1985, modificado por el art. 1 de la L. 62/1985, tal y como lo ha asentado esta Corporación en sentencia CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 38885, reiterada recientemente en providencia CSJ SL13192-2015 (…). Y, en la providencia CSJ SL13192-2015, también se señaló: (…) En idénticos términos a los asentados en la sentencia citada por el Fondo recurrente, hizo la Corte la siguiente consideración para resolver idéntico cuestionamiento, en la sentencia CSJ SL, del 10 ag. 2010, rad 38885: Ahora bien, revisadas las pruebas tenidas en cuenta por la Colegiatura para determinar que el salario del demandante al momento de su retiro, fue de $214.599,54, se observa que dicha suma aparece en el documento de folio 139 del cuaderno del juzgado, efectivamente corresponde a la liquidación final de cesantías, como lo advierte la censura, la cual se efectuó teniendo en cuenta el promedio de lo que devengó durante el último año de servicios, por concepto de salario, sobreremuneración, viáticos, primas de vacaciones, semestral y escolar, y auxilio de almuerzo. “Siendo ello así, es evidente que incurrió en el cuarto error que se le enrostra, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el numeral 4° del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante se causó el 15 de noviembre de 1991, ésta debe liquidarse con relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que para ese momento es la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; por lo que el tercer cargo es fundado en este puntual aspecto y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto en ella se determinó como salario promedio al momento del retiro del actor la suma de $214.599,54. (…). En ese contexto, encuentra la Corporación que el Tribunal dio por demostrado un salario promedio mensual de $267.165, conforme se observa en el documento de folio 36, cuaderno n.° 1, sin advertir, como lo increpa la acusación, que aquél monto corresponde al promedio de la totalidad de conceptos que aparecen certificados en los documentos de folios 38 a 40 ib., los cuales hacen referencia a 1. «salario, perm remun, incapacidad, recargos y festivos», 2. «porcentaje de turno», 3. «auxilio de escolaridad», 4. «incentivos», 5. «vacaciones», 6. «prima legal», 7. «prima extralegal», 8. «diferencias» y 9. «festivos», obviando, con lo anterior, que de los factores discriminados, sólo debían tenerse en cuenta, para establecer el ingreso base de liquidación, conforme la normativa aplicable, el salario básico mensual, los festivos y las primas, que correspondieran a prima técnica y de antigüedad. Así las cosas, emerge en evidente que el segundo fallador incurrió en el primer error fáctico que le adjudica la acusación, pues estableció el salario promedio mensual, sin verificar, como correspondía, que los factores observados fueran efectivamente los previstos en el artículo 1° de la L 62 de 1985. En igual sentido lo concluyó la Corte, en la sentencia CSJ SL17479-2015, en un evento de semejante naturaleza al presente, cuando consideró: De otro lado, al revisar los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos, existe identidad entre los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 –que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985-- y en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, como fácilmente se observa en los contenidos de uno y otro. En ese orden, para resolver la inconformidad del Fondo apelante contra la sentencia de primer grado relativo a los factores que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión pretendida por el demandante, el Tribunal debió dar plena aplicación a lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Y al prohijar la consideración del a quo que tomó un salario promedio en el último año de servicio de $229.485, sin verificar si los factores observados efectivamente correspondían a los previstos en las normas anteriormente ciadas, también incurrió en error. No se necesitan de mayores disquisiciones para encontrar fundadas las acusaciones, por lo que la sentencia será quebrantada en ese específico punto. Por lo anterior, demostrada la equivocación fáctica con incidencia en la aplicación de la norma sustantiva acusada, la impugnación prospera, por lo que se casará la sentencia controvertida, en ese específico aspecto. Sin costas en el recurso extraordinario, porque salió parcialmente avante. En sede de instancia, para mejor proveer, a través de la Secretaría, se ordenará oficiar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, para que, en un término máximo de 5 días, allegue certificación clara, en la que se informe los valores que fueron devengados por MANUEL DE JESÚS SIERRA RODRÍGUEZ, en el último año de servicios, esto es, entre el 10 de septiembre de 1990 al 10 de septiembre de 1991, por concepto de: 1. asignación básica, 2. gastos de representación, 3. prima de antigüedad, 4. prima técnica, 5. prima ascensional, 6. prima de capacitación, 7. dominicales y feriados, 8. horas extras, 9. trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o descanso obligatorio y 10. bonificación por servicios prestados. Lo anterior, teniendo en cuenta que no obstante, en el cuaderno principal, a folios 36 a 42, obra la liquidación definitiva de prestaciones sociales, de ella no emergen con claridad los conceptos devengados por el accionante, en razón a que el empleador: i) no individualizó el concepto, por ejemplo, de las primas legales y extralegales reconocidas, ii) utilizó la denominación de dominicales en dos ítems, iii) tituló uno tópico como «diferencias» sin precisar a qué hacía alusión.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61920 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5478-2018 Radicación n.° 61920 Acta 43 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cinco (5) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró MANUEL DE JESÚS SIERRA RODRÍGUEZ, al que fue vinculado, como litisconsorte necesario, LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES MANUEL DE JESÚS SIERRA RODRÍGUEZ llamó a juicio al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, para que se condenara a reconocer y pagarle la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, de acuerdo al artículo 8° de la Ley 171 de 1961, a partir de la fecha en la que cumpliera 60 años de edad; la indexación de la primera mesada pensional; junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, lo que resultare probado dentro del proceso y las costas (f.° 13 y 14, cuaderno principal).

Narró, que nació el 5 de diciembre de 1954; que entre él y la liquidada Álcalis de Colombia Limitada-ALCO LTDA., existió un contrato de trabajo, en calidad de trabajador oficial, desde el 28 de mayo de 1975 hasta el 10 de septiembre de 1991, para un total de 5.840 días, equivalentes a 16 años, 2 meses y 20 días; que el fin de la relación laboral se dio por retiro voluntario, de acuerdo a la conciliación adelantada ante el Ministerio del Trabajo, el 12 de septiembre de 1991; que su último salario promedio mensual fue de $267.000,00 (f.° 13 a 18, ibídem ).

El FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la edad del demandante, la existencia del contrato de trabajo con ALCO LTDA. y el tiempo laborado. Negó los concernientes al monto del salario promedio en la última anualidad, así como que el vínculo laboral hubiera finalizado por retiro voluntario, aclarando que fue por mutuo acuerdo.

Propuso en su defensa, las excepciones de mérito de petición antes de tiempo, excepción de plazo o condición, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, pago y compensación, prescripción, buena fe y falta de causa legitima para demandar (f.° 48 a 57, ibídem ). Mediante auto del 29 de septiembre de 2011, se ordenó integrar el contradictorio con la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (CD f.° 59 en relación con el acta de f.° 60 y 61, ibídem ) y, a través de proveído del 19 de abril de 2012, se tuvo por no contestada la demanda (f.° 105, ibídem ).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de mayo de 2012, resolvió PRIMERO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocer al demandante […] la pensión restringida de jubilación a partir del 5 de diciembre de 2014, junto con los incrementos de ley, en cuantía equivalente al 60% del IBL, sin que pueda ser inferior al SMMLV (sic).

SEGUNDO: condenar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA indexar la primera mesada pensional […]

TERCERO: Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO […] a hacer la erogación presupuestal para el pago de la correspondiente pensión.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción. Aquel pronunciamiento lo adicionó, indicando que la liquidación de la prestación debía realizarse con «[…] el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio y sobre aquella suma aplicar el 60%», así como también declarando «[…] no probada la excepción de pago y compensación» (CD f.° 106, en relación con el acta obrante a f.° 107 a 109, ibídem ).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandada y en el grado de consulta, que se surtió en favor de LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 5 de febrero de 2013, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia consultada, para en su lugar, ABSOLVER a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de las obligaciones impuestas en los Decretos los Decretos 805 de 2000, 1578 de 2001 y 2601 de 2009 […]

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo recurrido en todo lo demás […]. Señaló, que de conformidad con los documentos de f.° 3 a 4, 5, 31 a 32, 33 a 34, 36 a 42 del expediente, consistentes en copia del contrato de trabajo, liquidación definitiva de prestaciones sociales y acta de conciliación, se encontraba probado: i) que el demandante laboró para Álcalis de Colombia Ltda., entre el 28 de mayo de 1975 y el 10 de septiembre de 1991, esto es, 16 años 2 meses y 20 días; ii) que ocupó el cargo de operador de compresores; iii) que devengó un salario básico mensual de $163.940 y un promedio, en el último año de servicios, de $267.165 y iv) que el contrato finalizó por renuncia voluntaria.

Consideró, que el demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos dispuestos en artículo 8° de la Ley 171 de 1961, para acceder al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación, a partir de la fecha en la que cumpliera los 60 años de edad, pues trabajó más de 10 años para la empleadora y la terminación del contrato fue por «retiro voluntario»; que para liquidar la prestación, no era dable acudir a lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, como lo solicitaba el apelante, en razón a que aquella normativa «[…] no había cobrado aliento jurídico a la data de retiro del actor […]», además que regulaba lo pertinente al salario mensual, para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos, condición que tampoco correspondía al demandante, porque su desvinculación fue anterior a la vigencia de la L 100 de 1993.

Dijo, en relación con el artículo 2185 CC, que la compensación era una forma de extinguir obligaciones, cuando dos personas reúnen recíprocamente las calidades de deudor y acreedor y que, en consecuencia, no era procedente declarar la excepción de compensación solicitada por la demandada, pues no demostró «la existencia de una acreencia a su favor adeudada por el accionante, porque, la suma entregada a título conciliatorio se reconoció con el propósito de ser imputada a los conceptos señalados, que no incluían pago de mesadas futuras […]».

Explicó, que de acuerdo a los Decretos 805 de 2000, 1578 de 2001 y 2601 de 2009, las obligaciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente al pago de las pensiones de los trabajadores de Alcalis de Colombia – en liquidación, son las de aprobar el cálculo actuarial complementario y establecer el procedimiento para la revisión de los cálculos actuariales «f.° 10 y 11», pero no contemplan, como lo dispuso la Juez de primer grado, hacer la erogación presupuestal directamente, por lo que en ese sentido, revocaría la condena sin perjuicio de las demás obligaciones determinadas en la ley a cargo de ese ente ministerial (f.° 119 a 127, ibídem ).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segunda instancia o, en subsidio, que la case parcialmente, porque condenó a la indexación de la pensión o, en su lugar, porque estableció como salario base de liquidación, el promedio de lo devengado en el último año de servicios a razón de $267.000, debiendo haber tenido en cuenta los factores de la Ley 62 de 1985, en razón a $155.509,74 (f.° 10 cuaderno de casación).

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera, que fueron RÉPLICAdos por MANUEL DE JESÚS SIERRA RODRÍGUEZ, los cuales serán estudiados, por contener similar proposición jurídica y perseguir el mismo fin, así: Inicialmente, al unísono, el primero y el segundo; después el tercero y el cuarto y, finalmente, el quinto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de haber infringido la ley sustancial, de forma directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 20 y 78 del CPTSS; 1° 14, 15, 16, 259, 260 y 340 del CST, en relación con los artículos 48, 53 y 128 de la CN; 8° de la Ley 171 de 1961; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1° numeral 4° de la Ley 640 de 2001; 66 de la Ley 446 de 1998; artículo 30 y 35 de la Ley 23 de 1991; 1494, 1501, 1502, 1530, 1602, 1618 y 2469 del CC; 332 del CPC; 17 del Acuerdo 758 de 1990.

Sostiene, que el Juzgador de segundo grado se rebeló en contra del artículo 128 de la CN, que prohíbe recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas e instituciones que tengan parte mayoritaria del Estado; que de acuerdo al artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, la pensión restringida de jubilación es incompatible con la de vejez; que la primera de las prestaciones en comento, no se ocasionó en vigencia del Acuerdo 224 de 1996, sino del artículo 5° del Decreto 2879 de 1985, por lo cual, de conformidad, además, con el artículo 17 del Decreto 758 de 1990, Álcalis de Colombia, solo debería reconocer el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión a la que está obligada y la que reconozca el ISS.

Argumenta, en relación con el artículo 15 CST, que el Tribunal erró al considerar que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario era un derecho cierto e indiscutible, porque para el momento en que se transigió, existía una modalidad o condición suspensiva del derecho; que, además, el Juez colegiado pasó por alto los artículos 78 CPTSS y 54 del D 1818 de 1998, al ignorar el consentimiento expresado por el demandante en el acta de conciliación, el cual obtuvo sin error, fuerza o dolo y tenía como fin realizar un arreglo amigable de divergencias sobre toda acreencia laboral legal y extralegal; que, en consecuencia, una vez el inspector del Ministerio del Trabajo aprobó la conciliación, esta hizo tránsito a cosa juzgada, por lo que el segundo juzgador debió declarar la existencia de aquella, de conformidad con el artículo 332 CPC.

Dice, que la declaración de voluntad de las partes, reunía las condiciones dispuestas en el artículo 1502 CC, pues el demandante era una persona capaz, consiente del acto y que el objeto y causa eran lícitos; que el plan de retiro voluntario implicaba la declaración de que el empleador se encontraba a paz y salvo por todo concepto, en caso de acogerlo; que la pensión de jubilación restringida dispuesta en el artículo 8° de la L 171 de 1961, puede ser objeto de conciliación, conforme lo indicó la Corte en sentencia CSJ SL, 26 feb. 2003, rad. 19121.

Concluye, que […] si la colegiatura hubiese observado las normas aquí enlistadas hubiese llegado a la conclusión que la pensión por retiro voluntario se encontraba comprendida y conciliada en la suma que recibió el trabajador, hubiese declarado la excepción de cosa juzgada, prescripción, de pago o de cobro de lo no debido y habría absuelto […] o cuando menos hubiese aplicado la compensación (f.° 11 a 14, ibídem ).

VII. RÉPLICA Sostiene, que la acusación no está llamada a prosperar, toda vez que el Tribunal fundó su decisión sobre criterios de justicia y equidad; que a pesar de que el artículo 128 de la CN, dispone que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, los Decretos 2879 de 1985, 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, establecen que las pensiones legales y convencionales deben compartirse con la de vejez que otorga el ISS; que la pensión restringida de jubilación no fue conciliada dentro de la suma de dinero recibida por el retiro voluntario del trabajador, por ser un derecho cierto e indiscutible; que por lo anterior no existe violación del artículo 15 CST (f.° 35 a 36, ibídem ).

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia infringe la ley sustancial de manera indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 78 del CPTSS; 48 y 53 de la CN; 8° de la Ley 171 de 1961; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1°, 15, 16, 259 y 260 del CST; 1° numeral 4° Ley 640 de 2001; 66 de la Ley 446 de 1998; 35 de la Ley 23 de 1991; 1494, 1501, 1502, 1602 y 1618 del CC.

Adjudica al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. En no dar por demostrado estándolo, que el demandante firmó un Acta de Conciliación, en la cual concilió todas las prestaciones sociales incluida la pensión por retiro voluntario y la indexación. 2. En no dar por demostrado estándolo, que el actor recibió la suma de $ 6.433.333.00 declarando a ALCALIS DE COLOMBIA LTDA, a paz y salvo por todo concepto de salarios, prestaciones legales, extralegales, y cualquier otra acreencia legal y extralegal, derivada de la ejecución y terminación del contrato de trabajo, incluida la indexación o reajuste de la pensión por retiro voluntario. 3.

En no dar por demostrado estándolo, que con la firma del Acta de Conciliación del 12 de septiembre del 1.991, se produjo el efecto de cosa juzgada y como tal tiene el carácter de definitiva e inmutable. 4. En no dar por demostrado estándolo que el Derecho a la Pensión por retiro voluntario, quedó conciliado por que el cumplimiento de la edad de los 60 años, no era en el momento un derecho cierto sino una simple expectativa, o "una modalidad condicional suspensiva. 5.

En dar por demostrado sin estarlo que el Acta de Conciliación fue únicamente para diferencias salariales y prestacionales sin incluir en la misma cualquier otra suma de dinero que pueda o pudiera adeudársele en el futuro, por concepto de la relación de trabajo existente entre las partes, prestaciones legales y extralegales, y en general por toda acreencia laboral legal o extralegal, derivada de la ejecución o por la terminación del contrato de trabajo.

Atribuye la comisión de los errores descritos, a la apreciación errónea de las siguientes pruebas: 1. Del Acta de Conciliación firmada el 12 de septiembre de 1.991 en la Inspección del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, folio 3 a 4 del cuaderno principal. 2. De la Liquidación de prestaciones sociales, en que se declaró a la demandada a paz y salvo por concepto de todas las prestaciones sociales definitivas, folio 37 del cuaderno principal.

Afirma, que el Tribunal se limitó a analizar si procedía la indexación de la primera mesada pensional, sin tener en cuenta el acta de conciliación suscrita el 12 de septiembre de 1992 (f.° 3 y 4, cuaderno n.° 1); que lo correcto hubiera sido advertir de aquél documento, que la conciliación abarcó la totalidad de las prestaciones sociales, incluyendo cualquier derecho incierto o de condición suspensiva, tal como la pensión de retiro voluntario y su indexación; que la equivocación del Juez colegiado fue no haberle dado el verdadero alcance a la conciliación, pues el acuerdo no fue parcial, sino total y definitivo.

Argumenta, que el derecho concedido no era una prerrogativa cierta, como lo encontró el segundo fallador, porque el trabajador se retiró el 10 de septiembre de 1991, el acta de conciliación se firmó el 12 de septiembre del mismo año, la Ley 100 de 1993 entró a regir el 1° de abril de 1994 y el accionante cumpliría con la edad requerida el cinco de diciembre de 2014; que, en consecuencia, la prestación era susceptible de conciliación, conforme lo ha precisado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 24 oct. 1990. rad. 3930, citada en la CSJ SL, 18 oct. 2001, rad. 16646;

CSJ SL, 14 dic. 2007, rad. 29332; CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 32051 y CSJ SL, 26 feb. 2003, rad. 19121. Agrega, que el Juez colegiado desconoció lo dicho en f.° 4 del expediente, en el que se indica que la conciliación no vulneró derechos ciertos e indiscutibles y que hacía tránsito a cosa juzgada; que la interpretación correcta, conforme el artículo 1° de la Ley 640 de 2001 y el artículo 35 de la Ley 23 de 1991, era determinar que el acuerdo versó sobre las prestaciones legales y extralegales, otorgándole plena validez a la conciliación; que, […] el evidente error de hecho en que incurrió el Tribunal en no dar por demostrado estándolo, que con la firma del Acta de Conciliación, se produjo el efecto de cosa juzgada y como tal tiene el carácter de definitiva e inmutable (f.° 14 a 20, ibídem).

IX. RÉPLICA Dice, que el ataque es impróspero, porque el Tribunal aplicó correctamente el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, vigente a la fecha de retiro del trabajador, según los lineamientos de las sentencias CSJ SL, 29 ene. 2008, rad. 30058 y CSJ SL, 1° dic. 2009, rad. 34974; que en la conciliación no se incluyó la pensión restringida de jubilación, como lo increpa la acusación y que, en todo caso, aquella prestación no tiene el carácter de conciliable (f.° 36 a 39, ibídem ).

X. CONSIDERACIONES Inveteradamente la Sala ha orientado que el recurso de casación es extraordinario, porque su planteamiento debe someterse a unas reglas mínimas, contenidas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, cuyo respeto no implica un culto a las formas, sino el acatamiento del debido proceso judicial en esa actuación a la Corte, el cual está protegido por el artículo 29 de la CN.

Se precisa lo anterior, por cuanto la Sala encuentra que los cargos presentan deficiencias técnicas que comprometen su estimación, las cuales no son factibles subsanar de oficio, atendido el carácter dispositivo del recurso extraordinario. En efecto, 1. El alcance de la impugnación, fue inapropiadamente formulado, toda vez que la censura pretende que la Corte quiebre la decisión del Juez colegiado, pero omite señalar lo que pretende en sede de instancia de la sentencia de primer grado, esto es, que se revoque, modifique o confirme y, en el evento de las dos primeras opciones, si total o parcialmente y, en cuanto a lo último, en relación con qué elementos de la decisión, pues solo hizo alusión a lo que aspiraba en torno a sus pretensiones.

En punto de esta deficiencia del alcance la impugnación, la Corte ha orientado lo siguiente, en sentencias, como la CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada, entre otras, en la CSJ SL4426-2017, en la que se dijo, Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme. 2.

En el primero de los ataques, el recurrente afirma que el Tribunal se rebeló en contra de lo dispuesto en el artículo 128 CN, pues omitió la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público y que infringió directamente los artículos 17 D 758 de 1990 y 5° D 2879 de 1985, porque la pensión restringida de jubilación, era una prestación compartida, por lo cual, solo debía reconocer el mayor valor que resultare entre esta y la que reconozca el ISS.

Sin embargo, halla la Corporación que aquellos cuestionamientos, no pueden cimentar el ataque, porque no fueron aspectos dirimidos en las instancias, en vista que la demandada no se opuso a las pretensiones del actor, en tanto no replicó el gestor y, en la apelación que interpuso contra la sentencia que ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación, únicamente, criticó: i) la procedencia de la indexación de la primera mesada, ii) la liquidación de la prestación y iii) la no prosperidad de «las excepciones de pago […] compensación» y cosa juzgada, como resulta del acuerdo conciliatorio suscrito por el demandante el 12 de septiembre de 1991.

Luego, como el Tribunal no se pronunció sobre la imposibilidad de reconocer la pensión de jubilación de que trata el artículo 8° de la L 171 de 1961, en relación con el artículo 128 Constitucional, así como tampoco realizó estudio alguno sobre su compatibilidad o compartibilidad, ninguna equivocación fáctica, probatoria y/o de apreciación jurídica le es imputable, específicamente porque debe existir una correlación armónica entre lo que el Tribunal debió decidir, por virtud del principio de consonancia, y lo que se le acusa decidió ilegalmente, en el recurso de casación. Sobre ese específico aspecto, la Corte, en sentencia CSJ SL4303-2018, explicó: En efecto, el Tribunal limitó su estudio al tema que específicamente se le planteó en el recurso de apelación, de ahí que dadas las restricciones impuestas por la propia convocada al pleito, no tenía por qué realizar, en aras del principio de igualdad, un paralelo entre los hechos que generaron la presente controversia y los supuestos facticos expuestos en otras providencias, para efectos de estudiar la prosperidad de las pretensiones elevadas por la entidad, como efectivamente se persigue de manera novísima en los planteamientos esgrimidos en el primero de los cargos.

Lo expuesto, se acompasa con lo adoctrinado por esta Corporación en muchedumbre de pronunciamientos, en los cuales se ha dicho que en sede de casación no es posible estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación (ver entre otras, las sentencia CSJ SL2888-2018 y CSJ SL2723-2018). 3.

A pesar de que aquél cargo fue encaminado por la vía directa, la censura introduce un debate de carácter fáctico, que obligaría a la Sala a aprehender el contenido de una de las piezas probatorias, cuando afirma que el Tribunal «pasó por alto el consentimiento expresado […]» por el demandante, en el acta de conciliación, argumentando que, a través de él, la empleadora ofreció un plan de retiro voluntario, acogido por el trabajador a cambio de la declaración de paz y salvo sobre todas los derechos legales y extralegales, motivo por el cual, además, demostró la existencia de cosa juzgada, olvidando la censura con esa alegación, que en la vía que eligió para cuestionar el fallo de segundo grado, la discusión debe hacerse al margen de las conclusiones fácticas y de la actividad de valoración probatoria del colegiado de la alzada, como lo ha adoctrinado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, en la que señaló: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria.

En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360. 4.

Al hilo de lo anterior, aunque el recurrente también indicó, en relación con el tema de la cosa juzgada, en este evento, de manera adecuada, dada la vía elegida para acusar la ilegalidad del fallo, que el Tribunal incurrió en error jurídico, al considerar que la pensión restringida de jubilación del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, no era un derecho cierto, pues la jurisprudencia de la Corte ha admitido su conciliación, halla la Sala que tal cuestionamiento, con el que sustenta la infracción directa de los artículos 78 CPTSS, 30 y 35 de la L 23 de 1991, 1494, 1501, 1502, 1530, 1602, 1618 y 2469 del CC, y 332 CPC, tampoco podrían sostener la acusación, porque parte de una premisa inexistente, según la cual, el Tribunal consideró que el derecho en conflicto era uno cierto, indiscutible, por ende, no conciliable.

Así se dice, porque, contrario a lo que argumenta el ataque, el Juez colegiado no realizó pronunciamiento alguno sobre la viabilidad de la conciliación, la naturaleza del derecho discutido y, especialmente, sobre los efectos del acuerdo conciliatorio y la configuración de la cosa juzgada, a pesar de que su competencia decisoria en la alzada, sí fue convocada para ese efecto por el trabajador, como se escucha entre los minutos 36:00 a 39:59 del CD f.° 59, cuaderno n.° 1, en relación con el auto de folio 112, ibídem, cuando el impugnante resaltó que la conciliación realizada el 12 de septiembre de 1991, no tenida en cuenta por la Juez de primer grado, hizo tránsito a cosa juzgada.

Por tanto, pareciera que el censor pretende que la Corte subsane ese vacío decisorio de la sentencia de segunda instancia, en lo que atañe con aquellos pedimentos de la apelación, olvidando que por el carácter extraordinario del recurso de casación, este no puede ser utilizado por el sujeto procesal, para enmendar falencias de gestión litigiosa en las instancias, como sería el no haber impetrado, ante el Juez de la apelación, una adición de la sentencia (artículo 311 del CPC en relación con el artículo 145 del CPTSS), para que se pronunciase sobre ese extremo del recurso ordinario.

En la sentencia CSJ SL14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL1427-2018, la Sala dijo sobre el tópico en discernimiento: De igual forma, lo cierto es que el Tribunal no se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido, por las precisas razones que alega el censor, pues tan solo abordó la pretensión de «promoción automática», de manera que el recurrente debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias. 5.

A pesar de que el recurrente, también pretende, con la argumentación sobre la existencia de la conciliación, derruir la no declaratoria de la compensación, confirmada por el Juez plural, pues así lo señaló al concluir que «[…] si la colegiatura hubiese observado las normas aquí enlistadas […] cuando menos hubiese aplicado la compensación», advierte la Sala, que en ese norte, no derribó los aspectos cardinales de la decisión, en relación con el contenido jurídico aprehendido por el segundo fallador, respecto del artículo 2185 CC, con fundamento en el cual encontró que no existía acreencia en favor del accionado y con cargo al demandante, «[…] porque, la suma entregada a título conciliatorio se reconoció con el propósito de ser imputada a los conceptos […] que no incluían pago de mesadas futuras».

En consecuencia, como el recurrente dejó sin acusar los tópicos jurídicos y fáctico probatorios estructurales de la decisión acusada, en ese punto, debe negarse la estimación del cargo, pues ello resulta ser suficiente para sostener la sentencia de segunda instancia, por la doble presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los jueces, conforme lo ha adoctrinado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017. 6.

En similar defecto al descrito en el numeral 4°, incurre la acusación en el segundo de los cargos, al adjudicar al Tribunal 5 errores fácticos, producto de la indebida apreciación del acta de conciliación y de la liquidación de prestaciones sociales, asegurando que se equivocó el Tribunal al «no dar por demostrado estándolo, que con la firma del Acta de Conciliación, se produjo el efecto de cosa juzgada y como tal tiene el carácter de definitiva e inmutable», pues se reitera, tal tópico no fue abordado por el sentenciador de segundo grado, en cuanto ni siquiera fue objeto de discusión y apelación por el recurrente, por lo cual en ningún error fáctico pudo haber incurrido el Juez colegiado, en la medida que conforme lo ha adoctrinado la jurisprudencia, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 37318, debe existir una correlación armónica entre lo que el Tribunal debió decidir, por virtud del principio de consonancia, y lo que se le acusa decidió ilegalmente, en el recurso de casación, cuando afirmó: Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos Por las consideraciones anteriores, los cargos primero y segundo se desestiman.

XI. CARGO TERCERO Afirma que la sentencia violó directamente la ley, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 14 inciso 3°, 36, 133 y 151 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 8° de la Ley 171 de 1961; 73 y 74 de Decreto 1848 de 1969 y, en consecuencia, los artículos 13, 48, 53, 150 y 230 de la CP; 8° de la Ley 153 de 1987; 1°, 16, 18, 19 y 20 del CST y 145 del CPTSS.

Aclara, que en el presente cargo no discute los supuestos fácticos relacionados con el reconocimiento de la pensión restringida, a partir del 5° de diciembre de 2014, en proporción al tiempo laborado, sino, exclusivamente, la indexación de la primera mesada con fundamento en el artículo 36 de la L 100 de 1993 y en la Constitución de 1991, pues el derecho prestacional reconocido, surgió antes de la entrada en vigencia de aquellas disposiciones, específicamente el 10 de septiembre de 1991, fecha en la que finalizó el contrato laboral, en razón a que, como lo ha adoctrinado la Corte, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 05 may. 2004, rad. 22348 y CSJ SL, 10 oct. 2000, rad. 14290, el cumplimiento de la edad, tratándose de la pensión establecida en el artículo 8° L 171 de 1961, es un requisito de exigibilidad y no de carácter constitutivo.

Concluye, que «[…] el Tribunal incurrió en el error jurídico de aplicar indebidamente el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando entendió que el derecho había nacido en vigencia de la Ley 100 […] y que por lo tanto procedía la actualización de la pensión»; así como que también contrarió lo dispuesto por la Corte, en la sentencia CSJ SL, 1° ag. 2006, rad. 28879, reiterando la CSJ SL, 18 ag. 1999, rad. 11818, pues no era posible la actualización de la base salarial, porque ninguna norma lo autorizaba, así como tampoco lo era a la luz del principio de equidad del artículo 19 CST y 8° de la Ley 153 de 1887, principalmente, porque no se causó perjuicio, en tanto la deuda no era exigible (f.° 20 a 24, ibídem ).

XII. RÉPLICA Afirma, que el Tribunal no incurrió en los errores que le increpa la censura, pues interpretó de forma adecuada el artículo 53 de la CN, acogiendo los lineamientos jurisprudenciales, dispuestos, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 nov. 2006, en la cual se ordenó indexar las pensiones sin importar su naturaleza y origen (f.° 39 a 41, ibídem ).

XIII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 13, 48, 53 y 150 de la CN, en relación con el artículo 8° de la Ley 153 de 1887; 8° de la Ley 171 de 1961 y 14, 36, 133 y 151 de la Ley 100 de 1993; 1°, 18, 19 y 20 del CST y 145 del CPTSS. Señala, que en Colombia existe un vacío legislativo respecto de la indexación de la primera mesada pensional, como lo ha reconocido la jurisprudencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 18 ag. 1999, rad. 11818 y CSJ SL, 13 nov. 1991, rad. 4486;

CC SU-120-2003, CC T-1169-2003, CC T-080-2004 y CC C-185-2002; que a pesar de ello, el Tribunal encontró « […] que no existe ausencia de norma aplicable al caso controvertido, ni omisión o laguna legislativa, para apelar por equidad a la indexación con fundamento en la L 100 de 1993, cuando la norma aplicable en su integridad sigue siendo el art. 8 de la L 171 de 1962 […]»; que la omisión se ha intentado solucionar a través de los artículos 48 y 53 CN, al ordenar que las pensiones mantenga su poder adquisitivo; que, por lo anterior, la Corte ha dispuesto la indexación, pero para las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Constitución. Agrega, que las pensiones restringidas de los trabajadores, que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, ya no tenían vínculo laboral, no podían ser trasladas al ISS, por lo que quedaron excluidas de la indexación del artículo 36 de esta norma; que no existe un contenido constitucional y legal para hacer procedente la actualización respecto de las pensiones causadas con fundamento en el artículo 8° de la L 171 de 1961, como lo precisó la sentencia C CC-043-2003; que le corresponde es al Congreso reglamentar el tema de la indexación, sin que sea posible acudir al artículo 36 o al 133 de la L 100 de 1993, de manera general, porque regulan hipótesis jurídicas diferentes, a las cuales no se les aplica el criterio de igualdad; que las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadoras, han de mantenerse dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, según los postulados del artículo 1º del CST.

(f.° 24 a 28, ibídem ). XIV. RÉPLICA Sostiene, que el cargo no debe prosperar, porque el vacío legislativo sobre el cual se edifica no es insuperable, como lo ha dispuesto la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 26 jun. 2007, rad. 28452; además, porque el Juzgador de segundo grado hizo un correcto análisis de los artículos 53 de la CN y 19 del CST (f.° 41, ibídem ).

XV. CONSIDERACIONES Los cargos tercero y cuarto pretenden confutar la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, argumentando que no era posible actualizar la base salarial de la pensión restringida de jubilación del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, pues aquella solo era aplicable a las mesadas pensionales causadas con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991.

Sin embargo, dicho aspecto no fue objeto de apelación por la parte recurrente, pues centró su inconformidad en que si el derecho pensional no era exigible, porque el demandante no había cumplido la edad, tampoco procedía el reconocimiento de la indexación, circunstancia que hace inestimable la acusación, toda vez que, como lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL2374-2015, «[…] la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación».

Con todo, advierte la Corporación, que el criterio que la Sala ha decantado sobre el tema aludido en la censura, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL359-2018; CSJ SL4982-2017; CSJ SL7699-2016 y CSJ SL9445-2015, es que procede la indexación del ingreso base de liquidación con el cual se calculará la primera mesada pensional, sin distinción de la « […] época de causación, naturaleza jurídica, estatuto de creación, riesgo amparado o cualquiera otra diferencia que antaño produjera tan sutiles pero discutidas divergencias », puesto que cualquier diferenciación en torno a la fecha de causación del derecho, esto es, si con antelación a la vigencia de la CN o con posterioridad a la misma, o al régimen legal en virtud del cual se causa la prestación, desconoce los postulados constitucionales de los artículos 13, 48 y 53 de la CN, en tanto crea diferenciaciones « arbitrarias y contrarias al principio de igualdad », en detrimento del derecho de los trabajadores al reajuste periódico de su pensión, que no puede reducirse o congelarse con el pasar del tiempo.

Así lo explicó la Corte, en la sentencia CSJ SL7699-2016, que reitera la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709, al examinar un caso similar al presente, en el que se discutía la indexación de la base salarial de la pensión de jubilación restringida del artículo 8° de la Ley 171 de 1945, a la que se remite la Sala como soporte de esta decisión. De ahí que el cargo, por las razones anotadas en un principio, se desestima.

XVI. CARGO QUINTO Afirma que la sentencia vulnera la ley indirectamente, por aplicación indebida de los Art. 61 y 145 de C.P.L, Art. 115, 174, 187, 251, 265, 266, 331, 332 del C.P.C, Art 29 de la C.P, lo que condujo a la aplicación indebida del Art 8° de la Ley 171 de 1961 y Art. 74 del Decreto 1848 de 1969, Art. 1° del Decreto 1158 de 1994, y Art 1° de la Ley 62 de 1985; en relación con los artículos 12, 14, 17, 18 y 20 de la Ley 6 de 1945;

Art. 2, 3, 6, 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 1, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS aprobado por el Decreto 3041 de 1966; Art. 18, 38 y 63 del Acuerdo 224 de 1966, 27 del Decreto 3135 de 1968, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993, Art. 12, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977, Art 6 del Acuerdo 189 de 1965 del ISS aprobado por el Artículo 1 del Decreto 1824 de 1965.

Expresa, que el cargo sustenta el alcance subsidiario de la impugnación; que el Tribunal incurrió en los siguientes errores fácticos: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el ingreso base de liquidación de la pensión correspondía al mismo promedio con que se liquidó la cesantía $267.165.00. (folio 38 del cuaderno principal). 2. No dar por demostrado estándolo que el salario básico mensual del actor era de $ 115.509.97 (folio 40 del cuaderno principal) Sostiene, que el Juez colegiado tomó, para establecer el IBL, la suma de $267.000.00, la misma con la que se habían liquidado las cesantías, según los documentos de f.° 38 a 40, cuaderno principal, sin tener en cuenta que esa suma correspondía al promedio de todos los conceptos salariales aplicados para la liquidación de cesantías, como auxilio de escolaridad, tareas, encargos, trabajo ajeno a vigilancias, incentivos, vacaciones 1-2, primas de vacaciones 1-2, prima legal proporcional periodo 1, proporcional periodo 2 y final, prima extralegal proporción periodo 1, proporcional periodo 2 y final, junto con de diferencias; que de haberse apreciado en debida forma la documental de f.° 40, la segunda instancia habría advertido que el salario básico mensual más recargos y festivos, correspondía a $155.509.00.

Afirma que, Para los rubros que trae el Art 1° de la Ley 62 de 1985, en la planilla de ingresos no aparecen gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, horas extras, recargos nocturnos, y que por el contrario en el rubro $115.509.oo aparece el concepto de salario, perm, remun, incapacidad, recargos y festivos, que es el que de acuerdo a la impugnación se debió tener en cuenta como base para liquidar la pensión e indexarla.

Apoya sus conclusiones en la sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38885, según la cual se vulnera el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, al tomar como IBL el mismo con el cual se liquidan las cesantías (f.° 28 a 30, ibídem ). XVII. RÉPLICA Argumenta, que el cargo es impróspero, porque el inciso 3° del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, establece la forma de liquidar la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, teniendo en cuenta el salario devengado en el último año, el artículo 127 del CST, los conceptos que constituyen salario; que el artículo 19 del CST manda que, cuando no haya norma aplicable al caso, el Juez debe remitirse a las normas del CSTSS (f.° 42 a 43, ibídem ).

XVIII. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la decisión de ordenar la liquidación de la mesada pensional, con fundamento en el salario promedio mensual devengado en el último año de servicio; para el efecto, consideró que no era aplicable el Decreto 1158 de 1994, al que había aludido la apelación, pues no era la normativa vigente a la fecha de causación del derecho prestacional, así como que, según los documentos de folios 36 a 42 del expediente, había sido acreditado que el salario promedio mensual en esa anualidad era de $267.165, mientras que el básico era de $163.940.

En contraste, la censura afirma que el Tribunal aplicó indebidamente, el artículo 1° L 62 de 1985, al establecer el salario promedio del último año, pues no advirtió de la documental, que en ese rubro se encontraban incluidos todos los conceptos salariales, tales como auxilio de escolaridad, tareas de encargos, trabajo ajeno a vigilancias, incentivos, vacaciones, prima legal y extralegal, así como en no dar por demostrado que el salario básico ascendía exclusivamente a la suma de $115.509,97.

Antes de examinar la acusación, aclara la Corte, que el artículo 1° de la L 62 de 1985, sí fue la normativa a la que el Tribunal le hizo producir efectos, porque, aunque no se refirió a ella expresamente, excluyó la aplicación del D 1158 de 1994, que modificó la ley en comento, por no ser la norma vigente; luego, al definir el salario promedio mensual del accionante, tuvo en cuenta la legislación anterior al decreto en comento, que no era otra, que la L 62 ib., que regula el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida.

En efecto, conforme lo ha explicado la jurisprudencia, la determinación del IBL de la pensión del artículo 8° L 171 de 1961, se encuentra determinada en el artículo 3° de la L 33 de1985, modificado por el artículo 1° de la L 62 de 1985, como lo tiene adoctrinado la Sala, por ejemplo, en la sentencia SL2749-2018, que reitera las CSJ SL, 17 feb. 2016, rad. 52399 y CSJ SL13192-2015, cuando dijo: Al respecto, esta Sala de casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 17 feb. 2016, rad. 52399, en proceso contra la aquí demandada, en la que se discutía también la indexación de una pensión restringida de un trabajador que laboró hasta el 22 de enero de 1989, puntualizó: (…) no está por demás recordar que el IBL de pensión prevista en el art. 8 de la L. 171/61 no se integra con totalidad de pagos salariales entregados al trabajador, sino exclusivamente con los salarios promedio que sirvieron de base para los aportes, los cuales se encuentran enlistados en el art. 3 de la L.33/1985, modificado por el art. 1 de la L. 62/1985, tal y como lo ha asentado esta Corporación en sentencia CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 38885, reiterada recientemente en providencia CSJ SL13192-2015 (…).

Y, en la providencia CSJ SL13192-2015, también se señaló: (…) En idénticos términos a los asentados en la sentencia citada por el Fondo recurrente, hizo la Corte la siguiente consideración para resolver idéntico cuestionamiento, en la sentencia CSJ SL, del 10 ag. 2010, rad 38885: Ahora bien, revisadas las pruebas tenidas en cuenta por la Colegiatura para determinar que el salario del demandante al momento de su retiro, fue de $214.599,54, se observa que dicha suma aparece en el documento de folio 139 del cuaderno del juzgado, efectivamente corresponde a la liquidación final de cesantías, como lo advierte la censura, la cual se efectuó teniendo en cuenta el promedio de lo que devengó durante el último año de servicios, por concepto de salario, sobreremuneración, viáticos, primas de vacaciones, semestral y escolar, y auxilio de almuerzo.

“Siendo ello así, es evidente que incurrió en el cuarto error que se le enrostra, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el numeral 4° del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante se causó el 15 de noviembre de 1991, ésta debe liquidarse con relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que para ese momento es la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; por lo que el tercer cargo es fundado en este puntual aspecto y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto en ella se determinó como salario promedio al momento del retiro del actor la suma de $214.599,54.

(…). En ese contexto, encuentra la Corporación que el Tribunal dio por demostrado un salario promedio mensual de $267.165, conforme se observa en el documento de folio 36, cuaderno n.° 1, sin advertir, como lo increpa la acusación, que aquél monto corresponde al promedio de la totalidad de conceptos que aparecen certificados en los documentos de folios 38 a 40 ib., los cuales hacen referencia a 1. «salario, perm remun, incapacidad, recargos y festivos», 2. «porcentaje de turno», 3. «auxilio de escolaridad», 4. «incentivos», 5. «vacaciones», 6. «prima legal», 7. «prima extralegal», 8. «diferencias» y 9. «festivos», obviando, con lo anterior, que de los factores discriminados, sólo debían tenerse en cuenta, para establecer el ingreso base de liquidación, conforme la normativa aplicable, el salario básico mensual, los festivos y las primas, que correspondieran a prima técnica y de antigüedad.

Así las cosas, emerge en evidente que el segundo fallador incurrió en el primer error fáctico que le adjudica la acusación, pues estableció el salario promedio mensual, sin verificar, como correspondía, que los factores observados fueran efectivamente los previstos en el artículo 1° de la L 62 de 1985. En igual sentido lo concluyó la Corte, en la sentencia CSJ SL17479-2015, en un evento de semejante naturaleza al presente, cuando consideró: De otro lado, al revisar los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos, existe identidad entre los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 –que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985-- y en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, como fácilmente se observa en los contenidos de uno y otro.

En ese orden, para resolver la inconformidad del Fondo apelante contra la sentencia de primer grado relativo a los factores que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión pretendida por el demandante, el Tribunal debió dar plena aplicación a lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Y al prohijar la consideración del a quo que tomó un salario promedio en el último año de servicio de $229.485, sin verificar si los factores observados efectivamente correspondían a los previstos en las normas anteriormente ciadas, también incurrió en error.

No se necesitan de mayores disquisiciones para encontrar fundadas las acusaciones, por lo que la sentencia será quebrantada en ese específico punto. Por lo anterior, demostrada la equivocación fáctica con incidencia en la aplicación de la norma sustantiva acusada, la impugnación prospera, por lo que se casará la sentencia controvertida, en ese específico aspecto.

Sin costas en el recurso extraordinario, porque salió parcialmente avante. En sede de instancia, para mejor proveer, a través de la Secretaría, se ordenará oficiar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, para que, en un término máximo de 5 días, allegue certificación clara, en la que se informe los valores que fueron devengados por MANUEL DE JESÚS SIERRA RODRÍGUEZ, en el último año de servicios, esto es, entre el 10 de septiembre de 1990 al 10 de septiembre de 1991, por concepto de: 1. asignación básica, 2. gastos de representación, 3. prima de antigüedad, 4. prima técnica, 5. prima ascensional, 6. prima de capacitación, 7. dominicales y feriados, 8. horas extras, 9. trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o descanso obligatorio y 10. bonificación por servicios prestados.

Lo anterior, teniendo en cuenta que no obstante, en el cuaderno principal, a folios 36 a 42, obra la liquidación definitiva de prestaciones sociales, de ella no emergen con claridad los conceptos devengados por el accionante, en razón a que el empleador: i) no individualizó el concepto, por ejemplo, de las primas legales y extralegales reconocidas, ii) utilizó la denominación de dominicales en dos ítems, iii) tituló uno tópico como «diferencias» sin precisar a qué hacía alusión. XIX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cinco (5) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró MANUEL DE JESÚS SIERRA RODRÍGUEZ al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA al que se vinculó a la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, únicamente en relación con el monto que determinó como salario promedio devengado en el último año de servicio, para liquidar la pensión restringida a que tenía derecho el accionante.

ORDENA , para mejor proveer en sede de instancia, que por Secretaría se oficie FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, para que, en un término máximo de 5 días, allegue certificación clara, en la que se informe los valores que fueron devengados por MANUEL DE JESÚS SIERRA RODRÍGUEZ, en el último año de servicios, esto es, entre el 10 de septiembre de 1990 al 10 de septiembre de 1991, por concepto de: 1. asignación básica, 2. gastos de representación, 3. prima de antigüedad, 4. prima técnica, 5. prima ascensional, 6. prima de capacitación; 7. dominicales y feriados, 8. horas extras, 9. trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o descanso obligatorio, 10. bonificación por servicios prestados, conforme lo dicho en la considerativa.

Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00