SL5477-2021 — Corte Suprema

SL5477-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 169 de 1896Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - Para efectos del estudio de la ineficacia del acto de traslado de régimen pensional resulta irrelevante considerar las normas sobre el retorno al régimen de prima media con prestación definida, pues éstas regulan supuestos de hecho distintos a los que plantea el análisis de la ineficacia Tesis: «[…] en relación con las acusaciones planteadas, cumple acotar que: 1. Para el caso resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las existencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, sobre la posibilidad de retornar por al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS, desde el momento de la suscripción del primer formulario ante Porvenir S. A., en 1998. Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado al RAIS, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. Por consiguiente, erró el Juez de alzada en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, puesto que regulan un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - Diferencia entre ineficacia del acto de traslado de régimen pensional y el retorno al régimen de prima media con prestación definida PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento, lo que se debe verificar es si hubo o no un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional- Tesis: «2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se orientó en el fallo CSJ SL1688-2019, reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Por ello, es claro que la segunda incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente, en la medida que la afiliada no había demostrado el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consenso libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional. […] Aunado a lo cual, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error o engaño encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «3. En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que “ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse”. Por el contrario, es imperativo entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si al cotizante “está o no próximo a pensionarse”, pues es una exigencia que “se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo”, e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen. Significa lo previo que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa, respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «5. En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019, explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019, especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (negrita fuera del texto). Y en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes, de forma que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Lo dicho, teniendo en cuenta que, como con acierto lo señaló la primera Juez, las convocadas no probaron la debida información brindada a la afiliada, puesto que sólo allegaron los formatos de afiliación de folios 143 y 177, cuaderno n.° 1 y las testigos Íngrid Marie Hosie Barthel y Alicia Jacobsen Ospina, indicaron que la señora Vera LLanes recibió una asesoría colectiva por parte de Porvenir S. A., en la que se le indicaron las ventajas de la migración al RAIS y la posible extinción del ISS, pero sin precisarse las condiciones o desventajas a las que podía verse expuesta. Tales manifestaciones son coincidentes con lo afirmado por la convocante en su interrogatorio de parte, en el que precisó que sólo se le informó de la posibilidad de pensionarse antes y en un monto mayor que en el RPMPD, sin puntualizarse condición alguna y enfatizándosele en la posibilidad de perder sus aportes en caso de permanecer en la aseguradora pública, ante su eventual extinción (min. 6´17 a 30´05 del CD de f.°197, cuaderno n.° 1). De donde, se insiste, Porvenir S. A. y Protección S. A. incumplieron con la carga demostrativa del deber de diligencia, pues no allegaron medio de convicción que diera cuenta que comunicaron a la actora sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «[…] aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio entre ellos. […] Rememora la Sala lo anterior, para resaltar que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el Juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentadas por el Decreto 3800 de igual anualidad y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información, que le incumbía probar al fondo privado, en la medida que es palpable que nada dijo sobre las diferentes exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su traslado. Por el contrario, se avizora que el juzgador de la alzada redujo la verificación de esta exigencia, a una proyección pensional que en efecto no era exigible para la época, pero que no eximía a la AFP de acreditar lo que era propio para el momento en que se produjo el traslado». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «[…] debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma. En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El incumplimiento del deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones no se sanea con: i) La desidia del interesado en indagar por las condiciones de ambos regímenes pensionales, ii) Los traslados horizontales realizados entre fondos privados e incluso del régimen de prima media con prestación definida, ni con iii) La profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado Tesis: «[…] como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento de ese deber, no se sanea con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos. En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que “el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad”, toda vez que numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto “no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento”. En punto de la segunda, dijo: “[…] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento”. Y frente a lo tercero, indicó que la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados. […] En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el Tribunal, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos deficientes, que le impidieron valorar las demás aristas que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia, los cuales, como se indicó en precedencia, no pueden ser relevados por el tiempo de permanencia en el RAIS ni los traslados horizontales que efectué la afiliada, como lo plantean las opositoras. Por lo descrito, los cargos prosperan. […] Lo último, con la precisión de que, contrario a lo que intenta plantear la recurrente, según lo expuesto en el fallo CSJ SL3349-2021, los traslados horizontales entre AFP privadas “[…] no tiene como consecuencia [la] purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento”, como tampoco que la asegurada “tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes”, por lo que no pueden ratificar y mucho menos sanear, el incumplimiento del deber de información del primer acto de traslado, el cual, de ser ineficaz, carecería de todo efecto jurídico». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «[…] cumple acotar que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración, en los casos en que, pese a existir incumplimiento al deber de información por parte de fondo, el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto, en ese evento, “[...] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto”, de la manera en que se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2020, al abandonar “[...] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional de la afiliada lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que Protección S. A. deba devolver a Colpensiones los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, además de lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los cuales también deberán actualizarse monetariamente Tesis: «[…] con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede se colige que la primer Juez acertó al no tener por válido el traslado analizado y, de contera, dar por no prósperas las excepciones formuladas por las demandadas, que tenían su fundamento en la prescripción de la acción y en la legalidad del acto de vinculación al RAIS. Sin embargo, se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, solo en cuanto declaró la “nulidad” del traslado del RAIS al RPMPD, para en su lugar declararlo ineficaz, de conformidad con las razones ampliamente expuestas. En ese escenario, en virtud de la consulta, se adicionará el numeral tercero de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Protección S. A. que devuelva a Colpensiones, no sólo lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, sino además, “lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”, los cuales también deberán actualizarse monetariamente. Así mismo, se ordenará a Provenir S. A. devolver a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante durante el tiempo de permanencia en esa entidad, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que deberá asumir con cargo a sus propios recursos. Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020 y CSJ SL3199-2021. Se confirmará en lo demás la decisión del Juzgado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - En virtud de la declaratoria de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad se ordena a Provenir S. A. devolver a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante durante el tiempo de permanencia en esa entidad, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que deberá asumir con cargo a sus propios recursos PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «[…] en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo descrito, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: "[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento" (negrita fuera del texto) Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: "[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros". Por consiguiente, el colegiado también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó, al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le correspondía acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes. […] En relación con la apelación, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que es al fondo de pensiones y no a la afiliada, al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que la afiliada conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional, como se indicó en sentencia CSJ SL1688-2019». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «Por otro lado, también acertó la primera Juzgadora al declarar no probada la excepción de prescripción, pues, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741 y más recientemente en la CSJ SL2611-2020, el asunto sometido a escrutinio, deviene inaplicable el término trienal de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, habida cuenta que los pedimentos son de índole declarativa, pues se relacionan con la expectativa de mantener la vinculación al régimen de prima media con prestación definida. Sobre el particular, en la última providencia, la Corte ilustró: "En lo atinente a la inconformidad de la recurrente en la apelación, relativo al término prescriptivo de cuatro años, establecido en el artículo 1750 del Código Civil, lapso dentro del cual sostiene que no se instauró la respectiva acción, debe indicarse que ya esta Sala, recientemente, en la sentencia CSJ SL1421-2019, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un periodo trienal para que opere ese fenómeno; sin embargo, se adujo que tal normativa no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine, en la aludida providencia se dijo: Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el término trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin. CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo Tesis: «Comienza la Corte por puntualizar que, a pesar de que la proposición jurídica incluye normas cuya acusación de vulneración no fue objeto de demostración por la censura, dicho yerro es superable, toda vez que la Corte tiene establecido que para el estudio de fondo del recurso extraordinario basta con denunciar la trasgresión de una norma sustantiva del orden nacional, que sea o haya debido ser soporte cardinal de la sentencia del Tribunal, por incorporar el derecho en contienda o el efecto jurídico que se persigue, lo que se cumple en las dos acusaciones con los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993».

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5477-2021 Radicación n.° 83462 Acta 42 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCÍA VERA LLANES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el juicio que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Martha Lucía Vera Llanes demandó a Protección S. A., a Porvenir S. A. y Colpensiones para que se declarara la Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 2 ineficacia de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Solicitó que, en consecuencia, se condenara a las administradoras del RAIS a remitir a la del RPMPD sus aportes y, a ésta, activar su afiliación desde la fecha inicial; que se condenara en costas.

Relató que el 13 de octubre de 1983 se afilió al ISS; que el 10 de agosto de 1998 se trasladó a la AFP Porvenir S. A. y posteriormente a Protección S. A.; que su decisión no estuvo precedida de suficiente información, de manera que garantizara el consentimiento libre y voluntario. Indicó que el asesor de Porvenir S. A. no le dijo que su pensión en el RAIS sería inferior al del RPMPD, ni las condiciones a las que estaría sujeto su bono pensional; que le aseguró que en el ISS no podría pensionarse, puesto que se iba a acabar y que adquiriría su derecho en cualquier edad, pero sin denotar alguna condición; que no precisó las desventajas del régimen que representaba, ni las posibilidades de retornar al segundo a los 47 años, por lo que su vinculación estuvo sesgada.

Apuntó que había aportado 1528 semanas; que el 30 de noviembre de 2016 solicitó la invalidación del traslado al RAIS ante Provenir S. A. y su retorno al RPMPD frente a Colpensiones, lo que fue negado mediante Comunicados del 23 y 14 de diciembre de 2016, respectivamente (f.° 3 a 19, cuaderno principal). Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones se resistió a las súplicas.

Aceptó la afiliación de la actora a esa entidad en los periodos indicados, el número de aportes que realizó, su traslado al RAIS, la solicitud de retorno y su respuesta. Manifestó que no le constaban las circunstancias que precedieron la migración de la asegurada entre regímenes pensionales. Formuló como excepciones inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (f.° 71 a 78, ibidem).

Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones; aceptó el traslado de la reclamante al RAIS a través de esa AFP, el 10 de agosto de 1998, así como la reclamación de invalidación de ese acto y su respuesta. Apuntó que no le constaban los hechos relacionados con las codemandadas. Indicó que era falso que haya entregado a la afiliada información mentirosa y parcializada, que le hubiera impedido tomar una elección consciente de cambio de régimen, pues garantizó una asesoría integral, en la que le comunicó las características de cada uno, las formas de pensionarse, las ventajas y desventajas entre uno y otro; que haya dicho que el ISS se extinguiría y no le haya comunicado sobre la posibilidad de retorno en los tiempos de ley; que, por Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 4 ende, cumplió con las exigencias legales de la información para el 10 de agosto de 1998.

Aseveró que no pueden calificarse de engañosa las manifestaciones realizadas por sus promotores en punto de la posibilidad de obtener una mejor prestación, ya que es viable con una adecuada planeación y ahorro, máxime si, como en el caso, la usuaria no contaba con una expectativa legítima ni protegible. Puntualizó que ésta dio cuenta de su decisión libre y voluntaria a través de la suscripción del formulario de afiliación que cumplió con las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y de las Circulares 034 y 037 del mismo año de la Superintendencia Financiera; que no hizo uso del derecho de retracto; que plantea un error de derecho que no vicia el consentimiento; que tampoco cumple con los supuestos fácticos a través de los cuales la jurisprudencia ha concedido la nulidad de los traslados entre regímenes pensionales, ni le es aplicable la teoría de la inversión de la carga de la prueba, pues los hechos tuvieron ocurrencia diez años antes de la vigencia de la Ley 1328 de 2009.

Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa, innominada o genérica (f.° 135 a 142, ib). Protección S. A. enfrentó las pretensiones. Admitió las Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 5 afiliaciones de la reclamante a las convocadas, las semanas de cotización a Colpensiones, por así aparecer reportado en el SIAFP y la afiliación a esa a AFP el 26 de octubre de 2004.

Aseguró que no le constan los demás hechos. Arguyó que la vinculación de la señora Vera Llanes a Porvenir S. A. cumplió con las exigencias de ley; que su acción está prescrita y su pretensión se soporta en un error de derecho. Propuso como excepciones perentorias las de validez de la afiliación al RAIS con Protección; buena fe; prescripción de la acción para demandar la nulidad de la afiliación; inexistencia de vicio en el consentimiento por error de derecho e innominada o genérica (f.º 158 a 168, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 20 de junio de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la señora MARTHA LUCÍA VERA LLANES del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y por la Sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, todos los valores que hubiera recibido con Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 6 motivo de la afiliación de la señora MARTHA LUCÍA VERA LLANES, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, frutos e intereses generados en su cuenta de ahorro individual, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a afiliar nuevamente a la señora MARTHA LUCÍA VERA LLANES al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y recibir las cotizaciones provenientes de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas formuladas por COLPENSIONES. DECLARAR NO PROBADAS las de prescripción, validez de la afiliación al RAIS con Protección, y buena fe formuladas por PROTECCIÓN S. A. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y enriquecimiento sin causa formuladas por PORVENIR S. A.

QUINTO: Condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a pagar a la demandante las costas del proceso, la suma de $2.000.000 como agencias en derecho (acta de f.º 198 a 199 ib, en relación con el CD f.° 197, mayúsculas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Mayoritaria Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación de Protección S. A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 22 de agosto de 2018, revocó la decisión del Juzgado.

Observó que estaba demostrado que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, puesto que nació Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 7 el 19 octubre de1962, por lo que al 1° de abril de 1994, contaba con 30 años y 500 semanas de aportes; que suscribió formulario de afiliación a Porvenir S. A. en «1998», época para la cual contaba con 34 años y 714 semanas en el RPMPD; que las señoras Alicia Jacobsen Ospina e Íngrid Marie Hosie Barthel, no pudieron dar cuenta de las circunstancias de su traslado, puesto que no estuvieron presente cuando ocurrió. Expuso que en el RAIS los aportes a pensión no hacían parte de un fondo común sino de una cuenta de ahorro individual, con base en la cual se liquida la prestación, por lo que es variable y depende del capital acumulado, el bono pensional, la edad en que se accede al derecho, el saldo acumulado, los rendimientos y la edad y calidad de los beneficiarios; que, por ende, no era posible determinar el monto del derecho al momento de la migración de régimen pensional.

Refirió que los argumentos expuestos en el introductor no conducían a la nulidad de la afiliación, pues no existió engaño por parte de la AFP, debido a que no existía certeza sobre las variables antes mencionadas y la reclamante no tenía una expectativa legítima ni derecho causado, debido a su edad. Adujo que no existía evidencia que la misma haya hecho uso del retracto, pues solicitó su retorno en noviembre de 2016, fecha para la cual contaba con 53 años, lo que imposibilitaba su traslado, toda vez que le faltaban menos de Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 8 10 años para acceder al derecho; que, además, no estaba inmersa en la regla de excepción de retorno en cualquier tiempo, puesto que no tenía causado el derecho a la fecha de su afiliación al RAIS ni contaba con 750 semanas de aportes; que, en consecuencia, la actora no cumplió con la carga probatoria que le imponía el artículo 177 del CPC.

Razonó que no podía pasar por alto que aquélla contó con 13 años para regresar legítimamente a Colpensiones, sin haber realizado gestión en tal sentido, pues, por el contrario, se aseguró en Santander S. A., hoy Protección S. A.; que esa AFP tampoco estaba en obligación de informar a la usuaria la posibilidad de trasladarse con anterioridad al 28 de enero de 2004, pues a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, contaba con 39 años y, por tanto, estaba a menos de 10 años para alcanzar la edad jubilatoria (acta de f.° 209, en relación con el audio enviado mediante correo electrónico a despachoguarin@cortesuprema.gov.co).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo del primer juzgador y provea en costas (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las convocadas, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, ya que se dirigen por la misma vía, se soportan en similar acervo normativo, tienen afinidad argumentativa y persiguen idéntico propósito. VI.

CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, en relación con el 13, 48 y 53 de CP, el inciso final del 11 del Decreto 692 de 1994; 1º, 2º, 3º, 4º, 36, 271 y 271 (sic) de la Ley 100 de 1993; 4º de la Ley 169 de 1896; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y 9º, 10º, 14, 15, 16, 19 y 21 del CST.

Afirma que el Juez de segunda instancia incurrió en yerro jurídico al considerar que la selección libre y voluntaria que hace el afiliado, no requiere cumplir con los principios del consentimiento informado y el buen consejo, así como que estos sólo son aplicables a los beneficiarios del régimen de transición. Dice que lo previo es contario a lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que precisó que el deber de información es una carga de la entidad de seguridad social, quien debe demostrar su satisfacción e implica una Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 10 asesoría sobre las ventajas y desventajas de esa decisión, al tenor de lo indicado en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, so pena de que ese acto no produzca efecto alguno; que al asunto también es aplicable el principio de favorabilidad (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Protección S. A. aduce que el cargo es inestimable, puesto que la censura no cumplió con la carga de demostrar los errores jurídicos que increpa respecto de cada norma que compone la proposición jurídica y la interpretación errónea denunciada se justificó en criterios subjetivos de «creación personal». Plantea que, con todo, no existió inducción a error, puesto que, para la fecha de traslado, el valor de la pensión estaba sujeto a las incertidumbres de los aportes y el mercado; que existió una clara intención de permanencia de la asegurada en el RAIS, debido al tiempo que estuvo en los fondos privados.

Añade que la recurrente no estaba sujeta a una expectativa pensional, pues no era beneficiaria del régimen de transición; que su afiliación debía comprenderse como una ratificación de voluntad de continuidad en el régimen de aseguramiento privado, pues es difícil creer que fue engañada dos veces (archivo 10. Escrito de oposición- expediente digital, ibidem).

Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 11 Porvenir S. A. en oposición conjunta a los dos cargos, expresa que la impugnante no pertenecía a la transición, por lo que no le eran aplicables las reglas jurisprudenciales que se echan de menos, pues el colegiado dio por demostrado el deber de información del artículo 97 del Decreto 663 de 1993. Indicó que la usuaria no cumple con las exigencias para su retorno a Colpensiones, conforme a las sentencias CC C1024-2004 y CC SU060-2010, como tampoco los supuestos de hecho del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues no existió un atentado al libre ejercicio de selección del régimen pensional, por cuanto suscribió un formulario de vinculación al RAIS, que fue ratificado con su afiliación a Protección S. A. Aduce, que en el interrogatorio de parte la señora Vera Llanes aceptó haber recibido asesoría en el colegio donde laboraba, que se le explicaron las ventajas del RAIS, lo que la motivó a tomar la decisión de migración; que no omitió cumplir con sus obligaciones legales, pues no estaba en posibilidad de describir el monto de la eventual pensión de la impugnante, la cual estaría sujeta a factores futuros; que esta última premisa no fue discutida en los cargos.

Expone que tampoco existió error interpretativo del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues en el formulario de afiliación quedó plasmada la libre selección de la afiliada, lo que, insiste, fue reforzado en el interrogatorio de parte; que esa documental cumplió con las exigencias de los artículos Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 12 9° y 11 del Decreto 692 de 1994 y con las directrices de la Superintendencia Financiera.

Concluye que la jurisprudencia estableció una posibilidad de que el Juez asignara deberes demostrativos, pero no modificó las reglas de la carga de la prueba; que para el caso correspondía a la convocante demostrar el vicio de nulidad de su decisión de traslado, lo que no cumplió (archivo 18 – escrito de oposición, ib). Colpensiones arguye que la censura desconoce que el deber de información ha sido evolutivo en el tiempo y para el momento de su afiliación al RAIS, estaba vigente el Decreto 663 de 1994, según el cual dicha obligación se cumplía con la «información necesaria», lo que fue acreditado con su firma en el documento de vinculación, el cual cumplió con las exigencias del Decreto 692 de igual anualidad.

Argumenta que tampoco es admisible que se le impongan a las AFP cargas no previstas en la ley; que no hay lugar a la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puesto que no existió atentado contra la libre elección de la afiliada, en razón a que su migración de régimen estuvo precedida de un acto libre de vicios y fue voluntario; que no se cumplen los presupuestos de inversión de la carga probatoria; que no pueden considerarse a todos los afiliados como la parte débil; que la asegurada debió ilustrarse sobre las consecuencias del acto de cambio, pues lo contrario sería imponer una responsabilidad objetiva a las AFP.

Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 13 Razona que en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010, la Corte Constitucional estableció que «nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría»; que el equilibrio económico del sistema constituye un instrumento para precaver la satisfacción de pensiones futuras de la población en general (archivo 25, ibidem).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, por infracción directa, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 13 literal b), ibidem, 13, 48 y 53 de la CP; inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 1º, 2º, 3º, 4º, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; 4º de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del CST.

Asegura que el Juez colectivo erró en su decisión, toda vez que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 previó la ineficacia como sanción de la afiliación que no estuvo precedida de una libertad informada; que es presupuesto de ese acto, el deber de asesoría de las AFP, de conformidad con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 4° y 15 del Decreto 656 de 1994 y 4º y 12 del Decreto 720 de 1994, en armonía con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, según el cual el sistema de seguridad social no tiene aplicación cuando Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 14 menoscabe la libertad, la dignidad humana, los derechos de los trabajadores y los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política.

Plantea que el fallo relevó a las aseguradoras pensionales de la carga de probar el cumplimiento de sus obligaciones legales, las cuales fueron decantadas por la Corte en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y «Sentencia No. 46292 de 2014», en el sentido de brindar información cierta, suficiente y oportuna sobre las ventajas y desventajas de ese acto; que impuso a ella un deber demostrativo que no le correspondía, en los términos del fallo CSJ SL1688-2019.

Concluye que el fallador de segundo grado […] incurrió en infracción directa de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, porque se revela contra los mandatos jurídicos que establecen la ineficacia de las afiliaciones y la inaplicación de los preceptos legales del Sistema General de Seguridad Social, en los casos en que se atenta contra la libertad de afiliación o se vulneran los derechos fundamentales de los trabajadores o afiliados.

Siendo una manera de atentar contra esa libertad de afiliación el omitir dar información veraz, completa oportuna y comprensible sobre las ventajas y desventajas del traslado (demanda de casación, ib). IX. RÉPLICA Protección S. A. reitera los defectos técnicos del cargo anterior, añadiendo que el soporte argumental es propio de la interpretación errónea.

Adiciona que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tiene Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 15 como presupuesto la injerencia del empleador en el acto de selección del régimen pensional, lo que es ajeno al asunto debatido; que también se extiende a terceros que impiden la afiliación, lo que no ocurre en el caso, en el que se discute la promoción de un sistema de aseguramiento pensional.

Manifiesta que la impugnante pide la aplicación del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, lo que es «inocuo»; que lo que realmente contiende es la aplicación del artículo 167 del CGP, que no fue censurado y fue correctamente utilizado por el Tribunal (archivo 10. Escrito de oposición- expediente digital, ibidem). Colpensiones aduce que la afiliada ratificó su intención de permanecer en el RAIS con su vinculación a Protección S. A.; que la información suministrada por las AFP cumple con las exigencias legales, puesto que le fueron comunicadas las ventajas de esa decisión; que no es admisible invertir la carga de la prueba en casos como el presente, al punto de endilgar una responsabilidad objetiva a cargo de las entidades del sistema de seguridad social, especialmente en detrimento de los intereses de la administradora del RPMPD; que la decisión del Tribunal se ajustó a los principios del sistema de seguridad social, puesto que […] no es aceptable que la demandante después de más de 17 años de haberse afiliado al RAIS y que incluso se trasladó entre fondos pensionales, solicite que se declare la ineficacia o nulidad de traslado, observando que incluso contó con la posibilidad de hacerlo con la expedición del decreto 3800 de 2003 y la circular 1 de 2004, sin que lo haya realizado, es más, cuando realizó el traslado ni siquiera tenía una expectativa de pensión (archivo 25 – escrito de oposición, ib).

Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 16 X. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por puntualizar que, a pesar de que la proposición jurídica incluye normas cuya acusación de vulneración no fue objeto de demostración por la censura, dicho yerro es superable, toda vez que la Corte tiene establecido que para el estudio de fondo del recurso extraordinario basta con denunciar la trasgresión de una norma sustantiva del orden nacional, que sea o haya debido ser soporte cardinal de la sentencia del Tribunal, por incorporar el derecho en contienda o el efecto jurídico que se persigue, lo que se cumple en las dos acusaciones con los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Asentado lo anterior, lo primero que debe precisar la Sala es que atendida la senda de ambos ataques, no son objeto de discusión los soportes fácticos del Tribunal, relativos a: i) que la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición, pues tenía 30 años y contaba con 500 semanas de aportes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que en «1998» realizó traslado al RAIS, concretamente a través de Porvenir S. A.; iii) que migró entre fondos privados, pasando de esa AFP a Protección S. A.; iv) que la prueba testimonial no da cuenta de las circunstancias que rodearon su aseguramiento privado, por cuanto las declarantes no estuvieron presentes al momento en que éste se efectuó. En ese norte, en relación con las acusaciones planteadas, cumple acotar que: Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 17 1.

Para el caso resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las existencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, sobre la posibilidad de retornar por al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS, desde el momento de la suscripción del primer formulario ante Porvenir S. A., en 1998.

Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado al RAIS, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones.

Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. Por consiguiente, erró el Juez de alzada en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, puesto que regulan un Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 18 supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes. 2.

Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se orientó en el fallo CSJ SL1688-2019, reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Por ello, es claro que la segunda incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente, en la medida que la afiliada no había demostrado el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 19 consenso libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional. 3.

En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».

Por el contrario, es imperativo entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si al cotizante «está o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo», e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen.

Significa lo previo que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa, respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 20 del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho. 4.

En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo descrito, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto) Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 21 parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Por consiguiente, el colegiado también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó, al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le correspondía acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes. 5.

En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136- 2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019, explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019, especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 22 del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Y en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes, de forma que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 23 deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio entre ellos.

En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma.

En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 24 vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En ese contexto, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento de ese deber, no se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.

En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que «el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad», toda vez que numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto «no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento».

En punto de la segunda, dijo: […] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 25 tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.

Y frente a lo tercero, indicó que la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados.

Rememora la Sala lo anterior, para resaltar que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el Juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentadas por el Decreto 3800 de igual anualidad y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información, que le incumbía probar al fondo privado, en la medida que es palpable que nada dijo sobre las diferentes exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su traslado.

Por el contrario, se avizora que el juzgador de la alzada redujo la verificación de esta exigencia, a una proyección pensional que en efecto no era exigible para la época, pero Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 26 que no eximía a la AFP de acreditar lo que era propio para el momento en que se produjo el traslado. En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el Tribunal, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos deficientes, que le impidieron valorar las demás aristas que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia, los cuales, como se indicó en precedencia, no pueden ser relevados por el tiempo de permanencia en el RAIS ni los traslados horizontales que efectué la afiliada, como lo plantean las opositoras.

Por lo descrito, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La Juez de primera instancia declaró la nulidad de la afiliación al RAIS de la accionante, diciendo que, con estricta sujeción al precedente de la Corte, descrito en las sentencias CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, CSJ SL3383-2012 y CSJ SL46292-2017, correspondía a las AFP demandadas demostrar que el consentimiento de la afiliada al momento de suscribir el formulario de afiliación, estuvo precedido de información clara, suficiente y comprensible, lo que no se acreditó, pues no obra prueba de la asesoría entregada con antelación a ese acto, ni que la usuaria haya conocido los beneficios y desventadas de esa decisión, la proyección del Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 27 monto de la mesada pensional de ambos regímenes, la diferencia de aportes ni la aceptación de tales condiciones.

Lo último, pues las testigos y el representante legal de la convocada no ofrecieron elementos de juicio en tal sentido, porque no estuvieron presentes en el momento en que se llevó a cabo el traslado y señalaron que no les constaba si la petente recibió asesoría personal. Aseguró que, en consecuencia, era ineficaz el acto de traslado inicial y el que posteriormente se llevara a cabo a Protección S. A. (f.° 176 a 177, ib), por lo que era esa entidad la que debía devolver a Colpensiones todos los valores recibidos con motivo de la afiliación de la señora Vera Llanes, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, frutos e intereses generados en su cuenta de ahorro individual, conforme lo indicado por la Corte en el fallo CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Adujo que, correlativamente la administradora del RPMPD estaba en la obligación de recibir a la reclamante junto con los valores que le sean entregados y tenerla como su afiliada. Dijo que no prosperaba la excepción de prescripción, puesto que, conforme al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la reclamante podía solicitar la migración entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, salvo la limitación legal que no aplicaba en el caso, debido a la nulidad del traslado; que lo mismo se extendía a las demás excepciones (min. 42´25 a Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 28 54´50 del CD de f.°197, cuaderno n.° 1).

Protección S. A. apeló la decisión, argumentando que no se demostró que no hubiese brindado asesoría a la reclamante al momento del traslado entre AFP privadas, lo que debía tenerse en consideración, en tanto correspondía a la usuaria demostrar el engaño o la omisión del que fue víctima (min. 55 y siguiente, ib). La Sala decidirá la alzada con sujeción al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

En relación con la apelación, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que es al fondo de pensiones y no a la afiliada, al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que la afiliada conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional, como se indicó en sentencia CSJ SL1688-2019.

Aunado a lo cual, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error o engaño encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 29 Lo último, con la precisión de que, contrario a lo que intenta plantear la recurrente, según lo expuesto en el fallo CSJ SL3349-2021, los traslados horizontales entre AFP privadas «[…] no tiene como consecuencia [la] purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento», como tampoco que la asegurada «tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes», por lo que no pueden ratificar y mucho menos sanear, el incumplimiento del deber de información del primer acto de traslado, el cual, de ser ineficaz, carecería de todo efecto jurídico.

Lo dicho, teniendo en cuenta que, como con acierto lo señaló la primera Juez, las convocadas no probaron la debida información brindada a la afiliada, puesto que sólo allegaron los formatos de afiliación de folios 143 y 177, cuaderno n.° 1 y las testigos Íngrid Marie Hosie Barthel y Alicia Jacobsen Ospina, indicaron que la señora Vera LLanes recibió una asesoría colectiva por parte de Porvenir S. A., en la que se le indicaron las ventajas de la migración al RAIS y la posible extinción del ISS, pero sin precisarse las condiciones o desventajas a las que podía verse expuesta.

Tales manifestaciones son coincidentes con lo afirmado por la convocante en su interrogatorio de parte, en el que precisó que sólo se le informó de la posibilidad de pensionarse antes y en un monto mayor que en el RPMPD, sin puntualizarse condición alguna y enfatizándosele en la posibilidad de perder sus aportes en caso de permanecer en Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 30 la aseguradora pública, ante su eventual extinción (min. 6´17 a 30´05 del CD de f.°197, cuaderno n.° 1).

De donde, se insiste, Porvenir S. A. y Protección S. A. incumplieron con la carga demostrativa del deber de diligencia, pues no allegaron medio de convicción que diera cuenta que comunicaron a la actora sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar.

Por otro lado, también acertó la primera Juzgadora al declarar no probada la excepción de prescripción, pues, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741 y más recientemente en la CSJ SL2611-2020, el asunto sometido a escrutinio, deviene inaplicable el término trienal de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, habida cuenta que los pedimentos son de índole declarativa, pues se relacionan con la expectativa de mantener la vinculación al régimen de prima media con prestación definida.

Sobre el particular, en la última providencia, la Corte ilustró: En lo atinente a la inconformidad de la recurrente en la apelación, relativo al término prescriptivo de cuatro años, establecido en el artículo 1750 del Código Civil, lapso dentro del cual sostiene que no se instauró la respectiva acción, debe indicarse que ya esta Sala, recientemente, en la sentencia CSJ Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 31 SL1421-2019, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un periodo trienal para que opere ese fenómeno; sin embargo, se adujo que tal normativa no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine, en la aludida providencia se dijo: Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el término trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Por demás, cumple acotar que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración, en los casos en que, pese a existir incumplimiento al deber de información por parte de fondo, el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto, en ese Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 32 evento, «[ ] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», de la manera en que se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2020, al abandonar «[ ] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989».

En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede se colige que la primer Juez acertó al no tener por válido el traslado analizado y, de contera, dar por no prósperas las excepciones formuladas por las demandadas, que tenían su fundamento en la prescripción de la acción y en la legalidad del acto de vinculación al RAIS.

Sin embargo, se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado del RAIS al RPMPD, para en su lugar declararlo ineficaz, de conformidad con las razones ampliamente expuestas. En ese escenario, en virtud de la consulta, se adicionará el numeral tercero de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Protección S. A. que devuelva a Colpensiones, no sólo lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, sino además, «lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 33 destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima», los cuales también deberán actualizarse monetariamente.

Así mismo, se ordenará a Provenir S. A. devolver a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante durante el tiempo de permanencia en esa entidad, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.

Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020 y CSJ SL3199-2021. Se confirmará en lo demás la decisión del Juzgado. Costas de las instancias a cargo de Protección S. A. y a favor de la actora. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el juicio que instauró MARTHA LUCÍA VERA LLANES a la ADMINISTRADORA DE FONDOS Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 34 DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado el 10 de agosto de 2010 y los posteriores entre administradoras de pensiones privadas.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero de esa providencia, en el sentido de ordenar a Protección S. A. no sólo lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, sino además, «lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima», lo cuales también deberán actualizarse monetariamente.

Así mismo, ORDENAR a Porvenir S. A. devolver a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración Radicación n.° 83462 SCLAJPT-10 V.00 35 que fueron cobrados a la demandante durante el tiempo de permanencia en esa entidad, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: CONFIRMARLA en todo lo demás.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.