SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5475-2021 Radicación n.° 87885 Acta 42 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ZOILA MARITZA ROSERO RIASCOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Zoila Maritza Rosero Riascos demandó a Porvenir S. A. y Colpensiones para que se declarara la «nulidad» de la afiliación al régimen de ahorro individual (RAIS). Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, requirió que se condenara i) al fondo privado a trasladar a Colpensiones, la totalidad de los valores acumulados en la cuenta de ahorro individual, por concepto de cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y rendimientos; ii) se ordenara a esta última aceptar y tramitar el recaudo de los dineros que conservaba Porvenir S. A. y activar su afiliación en el RPMPD y, iii) se condenara a lo que resultare probado.

Relató que nació el 13 de febrero de 1960; que estuvo afiliada al ISS, en el régimen de prima media con prestación definida, desde el 28 de julio de 1980 hasta el 30 de noviembre de 1998; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estaba vigente su afiliación al RPMPD; que el 1° de enero de 1999 suscribió formulario de vinculación a Porvenir S. A.; que a la fecha del traslado acumulaba 941,57 semanas.

Apuntó que la AFP privada no realizó cálculo actuarial alguno que le permitiera advertir la diferencia del valor de la mesada pensional en cada uno de los regímenes; que no le informó que en el RAIS, el monto de la pensión dependía de la modalidad que escogiera, de los rendimientos de capital fluctuantes, del riesgo de inversión conforme el portafolio, del alto costo de la venta del bono pensional, de los gastos de administración, etc.; que tampoco se le comunicó que en el RPMPD tenía un «derecho pensional cierto», con un valor vitalicio constante, con requisitos fijos y establecidos por ley.

Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó que Porvenir S. A. no le explicó que para obtener la pensión a los 57 años estaba sujeta a alcanzar un monto base determinado y que para obtener una mesada superior al mínimo, se vería forzada a cotizar más años que los exigidos en el RPMPD, sin que tampoco existiera una garantía sobre el monto final de la prestación; que el fondo en su afán por recaudar afiliados, faltó a su deber de aconsejar con honestidad y diligencia; que la asaltó en su buena fe, porque omitió datos relevantes que afectaban su futuro pensional; que no le suministró información clara, completa y cierta sobre las consecuencias y efectos del traspaso de régimen.

Señaló que el 21 de diciembre de 2015 radicó la solicitud de nulidad del cambio ante Porvenir S. A., la cual se le negó mediante Comunicación rad. n.º 8313381 de 15 de enero de 2016; que el 27 de mayo de 2016 peticionó la activación de su vinculación ante Colpensiones, pero el 2 de julio de 2016, con rad. n.º 2016-5480386, le fue rechazada; que agotó la reclamación administrativa ante las dos entidades (f.º 38 a 56 y 61 a 75, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación al ISS y el periodo en el que la promotora estuvo vinculada al RPMPD, el número de semanas cotizadas a ese régimen, la petición de activación y su contestación. Agregó que lo demás no era cierto o no le constaba por tratarse de hechos ajenos a ella. Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «el error de derecho no vicia el consentimiento», buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la genérica (f.° 87 a 99, ibídem).

Porvenir S. A. también se resistió a las súplicas. Aceptó que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la accionante estaba afiliada al ISS, así como la solicitud de nulidad de traslado y su respuesta. Refirió que los restantes supuestos no le constaban por tratarse de circunstancias acaecidas frente a terceros; que la actora se encontraba válidamente afiliada al fondo; que el traslado se realizó con plena voluntad y para ello suscribió el formulario correspondiente; que para la calenda de la migración, no tenía la obligación de realizar cálculos actuariales ni proyecciones y, por el contrario, suministró la información oportuna, necesaria y suficiente relativa a las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes y sus diferencias.

Formuló como excepciones meritorias las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.º 130 a 135 del cuaderno principal). Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de febrero de 2019, resolvió:

PRIMERO: Declarar la nulidad del traslado realizado el día 25 de noviembre de 1998 por ZOILA MARITZA ROSERO RIASCOS del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, efectuado a través de la afiliación a la Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S. A.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la afiliación efectuada por ZOILA MARITZA ROSERO RIASCOS, a la sociedad administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S. A.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S. A., a reintegrar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de ZOILA MARITZA ROSERO RIASCOS, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimientos que se hubieren causados.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES a recibir todos los valores que reintegre la AFP PORVENIR S. A., con motivo de la afiliación de ZOILA MARITZA ROSERO RIASCOS, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimientos que se hubieren causado.

QUINTO: COSTAS en esta instancia, a cargo de la demandada PORVENIR S. A. se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a un SMLMV.

SEXTO: Conceder el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, de conformidad con lo señalado en el inciso tercero del artículo 69 del CPT (acta de f.º 165 a 167, en relación con el CD f.°164, ib, mayúsculas y negrita del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación interpuesta por Porvenir S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 6 en favor de Colpensiones, el 21 de agosto de 2019, revocó la decisión del Juzgado y, en consecuencia, absolvió a las demandadas de las pretensiones.

Argumentó que debía determinar la viabilidad de la nulidad del traslado al RAIS y, en consecuencia, si era procedente la devolución de frutos, intereses y rendimientos acumulados en la cuenta de ahorro individual hacia Colpensiones; que se encontraba acreditado que la demandante nació el 13 de febrero de 1960 (f.º 4 del plenario); que cotizó al extinto ISS desde el 28 de julio de 1980 hasta el 30 de noviembre de 1998, un total de 941,57 semanas (f.º 105, ibidem); que el 25 de noviembre de 1998, se trasladó al régimen de ahorro individual, administrado por la AFP Porvenir S. A., con fecha efectiva del 1º de enero de 1999, entidad a la que actualmente se encontraba vinculada (f.º 136 a 149, ib).

Explicó que la vinculación a una AFP era un acto jurídico que requería para su eficacia y validez, el consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la solemnidad que se exija en los actos o contratos. Señaló que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal b), estableció que la selección de cualquiera de los regímenes era libre y voluntaria por parte del afiliado; que para tal efecto, éste debía manifestar por escrito su elección; que el artículo 271 del mismo compendio estableció que cualquier persona natural o jurídica que impidiera o atentara Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 7 contra el derecho de afiliación y selección, generaba la ineficacia de ese acto jurídico y con ello la posibilidad de realizarlo nuevamente en forma libre y espontánea.

Aseguró que el inciso 1º del artículo 114 ibidem, impuso como exigencia a los trabajadores y servidores públicos que se trasladaran por primera vez del RPMPD al RAIS la presentación de una comunicación en la que constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones; que a su vez, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que esa manifestación estuviera preimpresa en el formulario de vinculación; que esta última circunstancia fue la que sucedió en el caso de la demandante y se cotejaba con el recuadro denominado «voluntad de afiliado» en la solicitud de vinculación diligenciada ante Provenir S. A. el 25 de noviembre de 1998, en la que se había consignado: […] hago constar que realizo de forma, libre, espontánea y sin presiones, la escogencia del régimen de ahorro individual, así como la selección de la administradora de fondos de pensiones y Cesantías Porvenir S. A. para que sea la única que administre mis aportes pensionales, teniendo claro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos (f.º 136, ibidem).

Esgrimió que lo anterior denotaba que la decisión de la demandante fue voluntaria, espontánea y sin presiones y cumplió las solemnidades para que produjera efectos; que en el plenario no existía ninguna prueba que reflejara un consentimiento ineficaz o afectado de nulidad, como lo afirmó la parte demandante, máxime que la suscripción de la preforma no había sido desconocida ni reprochada.

Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 8 Discurrió que no se acreditó la existencia de ningún vicio del consentimiento, pues, como lo dispuso el artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no generaba esta afectación; que tampoco se acreditó uno de hecho ya que la reclamante no estuvo convencida de celebrar un acto jurídico distinto al de traslado, como lo exigía el artículo 1510 del CC; que no se demostró la existencia de dolo por cuenta de la AFP, entendida como artificios o engaños que provocaran error, a la luz del artículo 1515 de la misma norma.

Anotó que de las afirmaciones realizadas por la actora al absolver el interrogatorio de parte, era factible inferir que conocía algunas de las posibilidades que ofrecía el RAIS y que recibió asesoría por parte de Porvenir S. A. y uno de sus funcionarios, en reiteradas ocasiones, mientras laboraba para el Banco Popular; que dicho asesor le explicó que recibiría rendimientos financieros con respecto a su pensión y que en caso de que falleciera su esposo podría quedar con una muy buena mesada, lo que, según su dicho, la había motivado a laborar hasta los 60 años, porque estaba convencida de haber tomado una buena opción al vincularse al RAIS.

Añadió que en la citada declaración también señaló que se desempeñaba como gerente de proyectos y que admitió que aunque el asesor le dijo que se iba a extinguir el ISS, solo se preocupó de su situación pensional al momento al que se empezó a acercar a la edad mínima y por ello no pensó antes en devolverse al RPMPD; que admitió que conocía los canales Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 9 físicos de Porvenir S. A. ya que un punto de atención quedaba cerca a su lugar de oficina; que estas circunstancias reflejaban la asesoría que recibió y su convicción de permanencia en el RAIS.

Estimó que no existían elementos de juicio que permitieran derivar coacción, error o inducción al mismo; vicios del consentimiento o deficiencia de información y menos aún el dolo para impulsar el traslado; que estaba claro que la demandante conocía las condiciones del régimen al cual se vinculaba y, por tanto, no había lugar a declarar la nulidad ni la ineficacia de la afiliación a Porvenir S. A. Acotó que respecto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no se demostró que alguna persona o entidad hubiera atentado contra el derecho de la trabajadora a seleccionar el régimen pensional; que los casos estudiados por la jurisprudencia, puestos de presente, diferían sustancialmente y por ello no se podía adoptar igual decisión; que aquellos demandantes tenían un derecho adquirido, una expectativa legítima, pertenecían al de transición o incluso demostraron la existencia de proyecciones alejadas a la realidad, que constituían una inducción en error, circunstancias que no eran las visibilizadas en el plenario para la época del traslado, ya que la demandante no gozaba de una expectativa legítima y, pese a la alta densidad de cotizaciones, solo tenía 38 años.

Añadió que tampoco era aplicable la inversión de la carga a la que aludió la Juez con sustento en el precedente, Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 10 habida cuenta que tal criterio era aplicable para quienes pertenecían al régimen de transición; que a la actora, por no contar con ese beneficio, le correspondía acreditar el vicio del consentimiento que alegaba; que además tuvo la posibilidad de trasladarse bajo las condiciones y limitaciones establecidas para todos los afiliados, sin que lo hubiera materializado; que el hecho de que Porvenir S. A. no le hubiera recordado esas restricciones en el transcurso de su vinculación, antes del 13 de febrero de 2007, no afectaba la validez del acto jurídico de vinculación, menos aún cuando ese asunto de índole legal había sido publicitado por varios fondos, como el demandado, a través de comunicados de prensa, en medios de amplia circulación, como los que se acreditaban a folios 150 y 151 ib.

Afirmó que no se desconocía la obligación de los fondos privados de suministrar a los afiliados la información completa y veraz, respecto a las condiciones del régimen de RAIS a la que se hizo alusión en las decisiones CSJ SL1452- 2019 y CSJ SL1421-2019, pero, sin embargo, consideraba que la omisión a ese deber no afectaba la validez o eficacia del traslado, salvo que constituyera un verdadero engaño con maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento para la celebración del acto jurídico, que no era lo acecido en este caso (acta de f.º 177, en relación con el CD f.°176, cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 11 Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo del primer sentenciador (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse conjuntamente ya que se soportan en similar elenco normativo, tienen afinidad argumentativa y persiguen idéntico propósito. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió, los artículos 97 del Estatuto Financiero; 51, 52, 54 a 60, 61 y 145 del CPTSS; 164, 165, 167 y 176 del CGP; 1606 del CC; 13 y 272 de la Ley 100 de 1993; 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009; inciso 5°, artículo 15 del Decreto 656 de 1994; 13, 25, 48, 53 y 58 del CP.

Refiere las modalidades de infracción directa e interpretación errónea e indica que, ha[ce] consistir el cargo en la inteligencia que aplicó el sentenciador en la providencia motivo de la casación, por interpretación errónea al tener como referencia en su análisis judicial dar por probado un hecho sin estarlo, por una mala apreciación del acervo probatorio.

Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 12 Acota que del análisis detallado de la decisión impugnada se derivaba que el Tribunal desconoció el acervo probatorio en su totalidad; que le dio una interpretación indebida al formulario de afiliación, así como a su declaración, «incurriendo en un error de hecho que afecta el debido proceso y el derecho sustancial […]».

Afirma que existió un equivocado análisis de la demanda, ya que en esta se expuso la omisión de información en que incurrió el fondo privado; que la AFP estaba obligada a suministrarle los datos necesarios al momento del traslado, para que su decisión fuera libre, espontánea e informada; que no tuvo en cuenta que, al realizar tales aseveraciones, la carga de la prueba se invertía y le correspondía a la AFP probar que no cayó en las omisiones alegadas.

Reitera que el colegiado incurrió en una equivocación de hecho, al efectuar «una errónea interpretación al formulario de afiliación [y] darle el alcance probatorio que no corresponde»; que la preforma por sí sola, no prueba el cumplimiento de la obligación de suministrar una información clara y oportuna para adoptar una decisión consciente de los pros y contras de cada uno de los sistemas pensionales.

Puntualiza que la «juez de primera instancia» se pronunció respecto del manual de pensiones y el reglamento del fondo que le debió suministrar la demandada a más tardar al momento de la afiliación; que lo descrito Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 13 demostraba que el fondo no cumplió el deber de información y que la segunda instancia desconoció el acervo probatorio.

Agrega que era a Porvenir S. A. al que le correspondía demostrar el cumplimiento de su obligación de suministrar una información clara, concisa y aportar las pruebas correspondientes; que al no haber cumplido ese deber, se evidenciaba el error de hecho en el que incurrió el Juez plural al dar por acreditado lo contrario (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de los artículos 97 del Estatuto Financiero; 51, 52, 54 a 60, 61 y 145 del CPTSS; 164, 165, 167 y 176 del CGP; 1606 del CC; 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009: inciso 5°, artículo 15 del Decreto 656 de 1994; 13, 25, 48, 53 y 58 del CP. Refiere las modalidades de trasgresión legal infracción directa y aplicación indebida e indica que el Juez colectivo cayó en error de hecho al dar por probado que se acataron los requisitos para que operara el traslado de régimen; que aquél desconoció que la satisfacción del deber legal de información, requería demostrar la claridad, precisión y oportunidad de los datos suministrados, de manera que se asegurara la toma de una decisión consiente e informada, de acuerdo al artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico financiero).

Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 14 Asevera que es un error de hecho que el Tribunal hubiera dado por acreditada la observancia del deber de información cuando este implicaba, por ejemplo, no omitir los beneficios y desventajas de los diferentes regímenes para garantizar una decisión de traslado libre y voluntaria. Plantea que el Juez de alzada desconoció que el deber de ilustración obligaba al fondo a tener un manual de funciones y un plan de pensiones que le debieron ser entregados para que tuviera validez el cambio, conforme lo previsto en el inciso 5º del Decreto 656 de 1994; que además se dejó de aplicar la jurisprudencia en la materia y los parámetros allí enseñados, pues de manera desfasada, el Tribunal coligió que estaba en la obligación de acreditar el engaño, las maniobras o artificios del fondo, cuando era este último el que debía demostrar su diligencia y probidad.

Agrega que dentro de las decisiones que debían tenerse en cuenta se encontraban, entre otras: i) la CSJ SL12136- 2014 sobre la preponderancia de los principios constitucionales conforme el artículo 53 CST; ii) la CSJ SL19447-2017, que estudió la ineficacia del traslado cuando hay insuficiencia de información o es contraria a la realidad; iii) la CSJ SL17595-2017 que explica en qué consiste el deber de ilustración; iv) la CSJ SL464-2018 que hace hincapié en el derecho del afiliado de elegir de manera libre, voluntaria e informada cualquiera de los regímenes y la insuficiencia de la simple información o la firma del formulario; v) la CSJ SL1452-2019 que trató el alcance aquel deber, la carga de Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 15 la prueba e inexistencia de limitaciones a la declaratoria de ineficacia para quienes no son beneficiarios del régimen de transición o no tenían una expectativa legítima (expediente digital de la Corte).

VIII. RÉPLICA Porvenir S. A. aduce, en oposición conjunta a los cargos, que el Tribunal no erró en su decisión, por cuanto a la fecha en que se dio el cambio de régimen, la actora no tenía una expectativa legítima, ni tampoco gozaba del beneficio de la transición; que además su decisión de migración fue libre y voluntaria como lo demostraba la firma impuesta en el formulario de vinculación; que la no concesión de información exhaustiva sobre el cambio de régimen, no le restaba validez al acto jurídico de traslado y menos aún el no haber efectuado una proyección pensional, porque a esa calenda a la reclamante le faltaban más de 22 años para alcanzar la edad mínima exigida y sus circunstancias no eran fijas.

Arguye que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 9° y 11 del Decreto 692 de 1994, permitía la elaboración del formulario de vinculación con la correspondiente declaración de haber sido suscrito de manera libre y voluntaria; que en el caso concreto, no erró el Tribunal al indicar que el fondo cumplió con el mandato legal y que la parte no acató su deber de acreditar el supuesto contrario y alegado, esto es, la insuficiencia de lo informado Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 16 o el engaño o error inducido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 167 del CGP.

Explica que de conformidad con el artículo 899 del CCo. y del 1741 del CC, la actora no puede alegar la existencia de una nulidad 22 años después de haber celebrado el acto jurídico, máxime cuando estuvo precedido del conocimiento e información necesaria para su adopción; que en todo caso, la omisión en la realización de una proyección solo constituye un error de derecho que no vicia el consentimiento; que estas circunstancias, aunadas a las deficiencias técnicas que presentaban los cargos, impedían su prosperidad (cuaderno digital de la Corte).

Colpensiones afirma que para la fecha en que ocurrió el traslado de la actora, la Ley 100 de 1993, en concordancia con los Decretos 663 de 1993, 692 y 1161 de 1994, solo imponían a las administradoras el deber de suministrar la información necesaria para generar transparencia en las operaciones que realizaran; que este deber fue acatado por la AFP demandada y muestra de ello era la suscripción del formulario, en el que se hizo constar que la selección y vinculación del régimen fue libre y voluntaria; que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras deberes que no estaban previstos en las normas para aquella época, como la realización de proyecciones, cálculos actuariales y asesorías documentadas, porque se trasgredía con ello el principio de la confianza legítima y el debido proceso.

Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 17 Apunta que acertó el Juez colectivo al indicar que no hubo mala información o falta de la misma por parte del asesor de la AFP; que no se evidenció la existencia de un vicio del consentimiento y que no era posible invertir la carga de la prueba a favor de la afiliada, ya que se creaba una especie de responsabilidad objetiva en cabeza de los fondos privados, que trasgrede el principio de sostenibilidad financiera y afecta a Colpensiones al obligarlo a asumir una prestación por un monto más elevado (expediente digital de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES La Sala no pasa desapercibido, que las acusaciones presentan algunas imprecisiones técnicas como que: i) no mencionan expresamente la vía de ataque por la que se orientan; ii) plantean diferentes sub motivos de violación que resultan excluyentes entre sí, al no haberse individualizado las normas de la proposición jurídica; iii) se enlistan normas procesales sin aludir a la modalidad de violación medio, ni explicar el error procesal que desencadenó la trasgresión de la norma sustantiva y, iv) se entremezclan argumentos fácticos y jurídicos, que desconocen la regla técnica de formular ataques concretos, que aglutinen y reprochen lo propio de cada vía, por separado.

Sin embargo, el estudio conjunto de las acusaciones, permite desentrañar unos conflictos de legalidad bien definidos, que confrontan directamente las consideraciones jurídicas y fácticas nodales de la decisión impugnada, relacionadas al cumplimiento del deber legal de información Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 18 previo a la consolidación del acto jurídico de traslado de un afiliado del RPMPD al RAIS.

Esta circunstancia, sumada a que lo discurrido compromete un derecho fundamental, como el de la pensión, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y realizar el control de legalidad de la decisión impugnada. Para el efecto, rememórese que el Juez de apelaciones, en esencia, sustentó su decisión en que la suscripción del formulario de afiliación al RAIS, con la respectiva declaración de voluntad, daba cumplimiento al deber legal de información imperante para aquella época.

A su vez, razonó que la demandante, al no tener una expectativa legítima o pertenecer al régimen de transición, era a quien le correspondía demostrar la ocurrencia de un vicio del consentimiento, engaño, error o inducción al mismo, si su propósito era suscitar la nulidad del traslado. Al respecto es preciso resaltar que esta Corporación ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se orientó CSJ SL1688-2019, Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 19 reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, en la CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado, como lo hizo la segunda instancia, exigirle a la impugnante demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

En ese norte, la Corte ha indicado que: […] cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.

Precisando en la providencia CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle «una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión». Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 20 Lo dicho porque, de una parte, «en ninguno de sus enunciados el texto [artículo 271 ibidem] refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación».

Por ello, es claro que el Colegiado desatinó al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que el afiliado no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que se debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consentimiento libre e ilustrado para el momento de la migración de régimen pensional.

Bajo iguales derroteros, con trascendencia en el asunto, igualmente se impone recordar que la Corte, en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las providencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, fue enfática en indicar que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información» (negritas fuera del original).

Por el contrario, se ha señalado que la información clara, suficiente, veraz, completa y comprensible que debe preceder Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 21 cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada, pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo» y respecto de todos los afiliados.

Significa lo previo que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho prestacional.

En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre estos, es una obligación que corresponde acreditar a las AFP, pues si el afiliado alega que no recibió la ilustración debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que, al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe demostrarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Adicionalmente se ha precisado que la inversión de carga de la prueba sobre la que se discierne, obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 22 mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Y que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Ahora bien, en lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala en las sentencias CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019, explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de cambio de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

En cuanto a la transparencia, en la providencia CSJ SL1452-2019, especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 23 después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

Según esta Corporación, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Mientras en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia […] a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. De manera, que aunque el segundo fallador acertó al referir que esta responsabilidad de los fondos privados no ha tenido desde sus inicios las mismas connotaciones y exigencias, pues en efecto, esta se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo» de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014 y del artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, lo cierto es que también se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 24 deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

En ese contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica dispuesta en este, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de su decisión. En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, la segunda instancia se equivocó al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información que le incumbía al fondo pensional, en tanto es palpable que nada dijo en torno a las diferentes exigencias Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 25 que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se brindaran a la afiliada antes de su migración, relativos a las características y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas objetivas, más las consecuencias de permanecer en uno u otro, sin sobredimensionar o concentrar la información en las ventajas de solo uno de estos.

De lo que se sigue que en la segunda decisión se tuvo un entendimiento limitado y restrictivo de ese deber legal, pues pese a que el sentenciador aludió a la asesoría dada a la demandante, no fijó los derroteros que debían acreditarse de cara a la jurisprudencia referida, lo que implicó que partiera de unos parangones o presupuestos interpretativos deficientes.

Aunque lo descrito resulta suficiente para derruir la decisión cuestionada, desde lo fáctico y probatorio, el segundo fallador también desatinó al indicar, con apego al interrogatorio de parte absuelto por la promotora, el comunicado de prensa de folios 150 y 151 del plenario y el formulario de afiliación (f.º 136, ibidem), que la administradora brindó la información pertinente para el traspaso de régimen jubilatorio de la recurrente, toda vez que, de la revisión detallada de estas probanzas, se encuentra que: i) En el interrogatorio de parte (CD f. º 164, min. 14: 35), si bien la demandante manifestó que se reunió con un asesor Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 26 del fondo, quien la visitó en repetidas ocasiones, también fue espontánea en explicar que aquel insistía en su traspaso por laborar en uno de los bancos pertenecientes al mismo Grupo Aval y porque el ISS tenía un futuro incierto, que redundaba en la disposición de recursos para solventar su prestación. Así que, contrario a lo indicado por el Tribunal, esta probanza no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer a la afiliada las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado, en perspectiva a sus condiciones particulares; además todos los datos brindados a la reclamante, como lo relativo a los rendimientos financieros, el monto superior para sus beneficiarios y los canales de información, gravitaron sobre el propio régimen privado en sus aspectos favorables, situación que claramente produce un sesgo en la usuaria por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional público alterno. ii) El formulario de afiliación a Porvenir S. A. (f.º 136 del cuaderno principal), aunque se encuentra suscrito por la accionante, en el recuadro denominado «voluntad afiliada», que reseña la elección de forma voluntaria, libre y sin presiones del RAIS, solo constituye una manifestación genérica que tampoco acredita el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a que tuviera Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 27 pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.

Además, porque en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado». iii) El comunicado de prensa (f.º 150 y 151, ibidem), que para el año 2004 emitieron las administradoras de pensiones pertenecientes al RAIS, si bien es indicativo que a través de medios de difusión masiva, se dio a conocer la posibilidad de retorno al RPMPD que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003, lo cierto es que contrario a lo argüido por el colegiado, su contenido y publicación nada dice acerca de la información que le fue suministrada a la reclamante para el momento de la migración de régimen y mucho menos permite deducir razonablemente que se le brindaron datos claros, precisos y transparentes acerca de su situación en cada uno de los regímenes, de manera que le permitieran discernir de manera ilustrada, cuál de los dos le convenía más. En esas condiciones, es palpable el yerro que cometió el sentenciador al valorar esta probanza y darle un mérito probatorio que no tenía, pues ciertamente el interrogatorio Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 28 de parte, la firma del formulario de afiliación y el comunicado de prensa de las AFP, eran insuficientes para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada.

Por lo descrito, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En esta sede instancia, y en relación con la apelación del apoderado de Porvenir S. A. basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que es al fondo de pensiones al que correspondía acreditar la realización de todas las actuaciones ilustrativas necesarias a fin de que la afiliada conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional, como se indicó en sentencia CSJ SL1688-2019.

Aunado a lo cual, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 29 En ese contexto, en sede de consulta, con acopio a los argumentos esbozados en casación, se colige que el primer Juez acertó al no tener por válido el traslado analizado y, de contera, dar por no prósperas las excepciones formuladas por las demandadas, que tenían su fundamento, en esencia, en la validez, voluntariedad y conocimiento informado del acto de vinculación al RAIS.

En todo caso, se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado de la accionante del RPMPD al RAIS, para en su lugar declararlo ineficaz, de conformidad con las razones ampliamente expuestas. En grado jurisdiccional de consulta, habrá de adicionarse los numerales tercero y cuarto de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones y ésta reciba, lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada «junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima», también debidamente actualizados monetariamente.

Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 30 SL8777-2020. Se confirmará en lo demás la decisión del Juzgado. Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró ZOILA MARITZA ROSERO RIASCOS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 12 de febrero de 2019, por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado a través de la afiliación a Porvenir S. A. Radicación n.° 87885 SCLAJPT-10 V.00 31 SEGUNDO: ADICIONAR los numerales tercero y cuarto de esa providencia, en el sentido de ordenar la devolución a Colpensiones de los aportes, rendimientos y bonos pensionales, más gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los tres últimos debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: CONFIRMARLA en todo lo demás.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.