CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5473-2021 Radicación n.° 82845 Acta 43 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA CECILIA RUIZ SANJUAN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró al DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA y a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., trámite al cual se vinculó como litisconsorte necesario a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Se tiene por reasumido el poder por parte del doctor Charles Chapman López como apoderado judicial del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 2 Reconócese personería al doctor Juan Carlos Pérez Franco, como apoderado judicial de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la forma y para los efectos del poder conferido, que corre a f.° 44 a 45, del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Martha Cecilia Ruiz Sanjuan llamó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en adelante Distrito de Barranquilla, y a Colfondos Pensiones y Cesantías S. A., con el fin de previa declaración, de que i) fue despedido sin justa causa y, ii) contaba con 69 años a la presentación de la demanda, sean condenados a la pensión de vejez, junto con el retroactivo pensional, intereses moratorios e indexación. Fundamentó sus peticiones, en que, nació el 5 de noviembre de 1940; que cotizó más de 20 años al régimen de seguridad social; que laboró inicialmente para el departamento del Atlántico, entre el 15 de septiembre de 1990 al 31 de diciembre de 1994; que luego prestó sus servicios para el Distrito de Barranquilla del 1.° de enero de 1995 al 18 de septiembre de 2009; que cumplió funciones en Redehospital, desempeñando el cargo de auxiliar de servicios generales; que la mencionada dependencia expidió el Decreto 0883 de 2008, por medio del cual dispuso la supresión y liquidación de esa entidad, la cual quedó a cargo de La Previsora S. A. Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 3 Arguyo, que esta última a través de la Resolución n.° 1991 de 2009, habilitó la terminación del nexo laboral mediante acuerdo de las partes; que el monto que se acordó fue la suma de $48.613.971,oo a la cual se le efectuaron las deducciones de ley y las que autorizó, por lo que recibió $48.402.413,oo; que lo único que no se concilió fue el tema de los aportes a la seguridad social; que se afilió a la Caja de Previsión Nacional; que para la data del despido contaba con 977 semanas; que el último salario que percibió fue de $1.289.599,oo; que solicitó ante la UGPP el reconocimiento de la pensión, pero la negó por cuanto contaba con solo 19 años y 5 días.

Dijo, que reclamó la pensión de vejez al Distrito de Barranquilla y mediante Resolución n.° 1668 de 2014, decidió en forma desfavorable, pues solo tuvo en cuenta los periodos laborados con ella y el departamento del Atlántico, excluyendo el tiempo del 15 de septiembre de 1990 y el 14 de septiembre de 1991; que cotizó a Colfondos S. A.; que dicho fondo también le vedó la pensión de vejez, amparándose en el literal b), del artículo 61 de la Ley 100 de 1993; que la entidad territorial demandada le truncó el derecho a obtener la pensión de vejez ante el despido injusto y que en la actualidad cuenta con 73 años (f.° 2 a 5, del cuaderno principal).

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en adelante el Distrito de Barranquilla, se opuso a los pedimentos. Admitió, la fecha de natalicio de la demandante, la prestación de sus servicios al sector público Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 4 acorde con los documentos allegados y la expedición del Decreto 0883 de 2008, por medio del cual se ordenó la supresión y posterior liquidación de Redehospital, a la cual se le asignó como agente liquidador a la Fiduprevisora S. A. Sobre las demás manifestaciones señaló que no eran ciertas o no les constaban.

A su favor formuló las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación en cabeza de mi representada, el Distrito de Barranquilla no es deudor principal ni solidario de las obligaciones de Redehospital ya liquidado, y la entidad competente para reconocer y pagar la pensión de vejez es aquella que administra dicha prestación (f.° 60 a 70, ibídem).

Por su parte, la AFP Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, se resistió a las pretensiones de la actora. Aceptó la afiliación a dicho fondo el 6 de mayo de 2006 y la certificación expedida sobre tal situación. En cuanto a los restantes hechos advirtió no constarle o no ser ciertos. Excepcionó de fondo las de prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y cualquier otra excepción y/o excepciones perentorias que se encuentren demostradas en el proceso (f.° 106 a 125, ib.).

En audiencia obligatoria de conciliación, de decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio y decreto de prueba, se ordenó la vinculación como litisconsorte necesario al Ministerio de Hacienda y Crédito Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 5 Público (f.° 159, ib.), el que al dar respuesta a la demanda inaugural, contendió las peticiones de la accionante.

Asintió los hechos relacionados con la fecha de su natalicio y la prestación de los servicios al sector público. Frente a los restantes adujo que no le constaban. En su defensa propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales, reconocimiento del respectivo beneficio a cargo de Colpensiones y/o de la AFP Colfondos, buena fe y la genérica (f.° 207 a 214, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, por sentencia del 28 de marzo de 2017, dispuso:

PRIMERO: Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación postulada por el DISTRITO DE BARRANQUILLA, COLFONDOS S. A. y la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. En consecuencia, se les absuelve de los cargos de la demanda instaurada en su contra por la señora MARTHA RUIZ SANJUAN e inclusive, contra la vinculada.

SEGUNDO: COSTAS a cargo de la parte demandante.

TERCERO: De no ser apelada esta sentencia, CONSÚLTESE con el superior funcional. (f.° 260 en relación con el CD y 266 a 267, en relación al acta, del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de aquella, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 3 de abril de 2018, (f.° 285 a 286, en lo que respecta al Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 6 CD y acta, del cuaderno del principal), confirmó la decisión del a quo y la gravó en costas.

El ad quem en atención a lo establecido en el artículo 66A del CPTSS, determinó como problema jurídico a definir si a la actora le asiste el derecho a la pensión sanción de que trata el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Acorde con lo anterior, precisó que se encontraba probado, que la demandante laboró para i) el departamento del Atlántico, en el cargo de cocinera, desde el 15 septiembre 1990 al 31 de diciembre de 1994; ii) el Distrito de Barranquilla, a partir del 1.° de enero de 1995 al 30 de octubre del 2004, como auxiliar de servicios generales y iii) la ESE Redehospital del 1.° de noviembre del 2004 al 23 de septiembre del 2009, en el mismo cargo, según los certificados de información laboral, adosados a f.° 28 a 25, 130 a 131, 133 a 136; aclaró que la vinculación laboral entre los años 1995 al 2004 fue con la ESE Redehospital conforme a lo expuesto en el hecho décimo de la demanda y a la constancia de salarios mes a mes, en la que figura que quien certificó la información fue el Distrito de Barranquilla y el empleador por el cual se refrenda los salarios en la mencionada ESE.

Advirtió, que la actora laboró al servicio del departamento del Atlántico por espacio de 4 años, 3 meses y 15 días y para Redehospital (liquidado) 14 años, 8 meses y 22 días, en condición de trabajadora oficial, con el último empleador por tratarse de una ESE, toda vez que en virtud Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 7 del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, quienes tenían la calidad de trabajadores oficiales eran aquellas personas que desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales cargo que desempeñó la actora, por ende estuvo vinculada mediante contrato de trabajo.

Arguyó, de cara a la pensión sanción reclamada por la accionante, que la norma aplicable a su situación era la vigente para la data en que terminó el nexo laboral y no el Decreto 1848 de 1969 aludido por la apelante. A efecto, señaló que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, estableció: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o 55 años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Adujo, que conforme a dicha preceptiva para que procediera el reconocimiento de la referida prestación debía acreditarse: i) la no afiliación al sistema general de pensiones; ii) el despido sin justa causa y, iii) un tiempo mínimo laborado al servicio del mismo empleador. Dijo, que en el caso sub examine, se hallaba demostrado que la demandante se encontraba afiliada la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), según los certificados antes referidos.

Igualmente, que por Resolución Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 8 n.° 1991 del 18 de septiembre de 2009, visible a f.° 13 a 17, ib., se desprendía que el 9 de septiembre de esa anualidad, la actora y la ESE Redehospital dieron por terminado por mutuo acuerdo el contrato de trabajo que los unió a través de la audiencia pública de conciliación celebrada ante el Inspector de Trabajo de la Seguridad Social adscrito a la Dirección Territorial de Trabajo del Atlántico, mediante Acta n.° 5228 de la misma data, habiéndose acordado por la suma única de $41.088.185,oo todos los posibles derechos laborales causados a favor de la accionante.

Refirió, que la apelante advirtió que fue obligada a firmar esa conciliación porque es lo común en estos casos de liquidación de entidades, sin embargo, indicó que no forjaba prueba alguna que demostrará que el consentimiento de ésta se encontrará viciado de fuerza, error o dolo para restarle efecto jurídico a la terminación del vínculo laboral por mutuo acuerdo.

Consideró precisar que la circunstancia de promover planes de retiro voluntario por parte del empleador no constituye per se un medio de coacción o constreñimiento para dar por terminado el vínculo laboral, ya que el trabajador tiene plena libertad para decidir si acepta o no la propuesta realizada por la empresa o en su defecto formular nuevas ofertas, en este sentido se apoyó en las sentencias CSJ SL, 3 may. 2005, rad. 23381, CSJ SL, 1.° jun. 2006, rad. 25499 y CSJ SL2503-2017, concluyendo que el fenecimiento del contrato de trabajo, por mutuo acuerdo entre las partes acordada mediante conciliación tiene efectos jurídicos, y la Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 9 situación de la demandante no se enmarcaba en un despido sin justa causa para que pueda tener aplicabilidad y reconocimiento la pensión sanción por más de 10 años de servicio.

Añadió, que si en gracia de discusión si hubiera acreditado la injusticia del despido tampoco saldría avante la pretensión, como quiera que el empleador cumplió con la obligación de efectuar los aportes a Cajanal. Agregó, que ante la manifestación de la voluntad espontánea y libre de la demandante para dar por terminado el contrato de trabajo con la extinta ESE Redehospital no era dable endilgarle responsabilidad alguna al antiguo empleador en cuanto a la desprotección constitucional que se refiere la apelante, por faltarle poco tiempo para adquirir el derecho pensional.

Frente al principio de favorabilidad alegado por la recurrente, expuso que para su procedencia debía existir conflicto de normas vigentes y aplicables o interpretaciones de las mismas, que en el sub examine, no se hallaba en esa situación, toda vez que exista claridad respecto de la disposición que gobierna el asunto. Adujo, que en relación a lo dicho, en el presente asunto objeto de análisis no se encuentran cumplidos los requisitos para acceder a la pensión, tal como lo determinó el a quo.

Por último señaló que la demandante acreditó un total de 19 años y 7 días de servicio, que corresponde a 980.8 semanas y no 20 años de servicio, como erradamente lo adujo la apelante, por lo que la norma aplicable para estudiar Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 10 el derecho pensional es la Ley 33 de 1985, como lo determinó la UGPP, en las Resoluciones números RDP 018361 y RDP 020400, ambas del 2012, no cumpliendo con la densidad de semanas exigidas en la referida normativa para estructurar el derecho a la pensión de vejez, amén de que la accionante no convocó a la mencionada entidad al proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Martha Cecilia Ruiz Sanjuan, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 9, del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal y una vez constituida en sede de instancia revoque la del a quo y en su lugar se acceda a las suplicas de la demanda, […] concediendo la pensión a mi mandante que se deberá pagar a partir del 18 de septiembre de 2009, luego de reconocer que existió un despido injusto y se violó la prepensionalidad a la que tenía derecho.

Que para el reconocimiento de la pensión se debe tener en cuenta que mi mandante a su retiro causó y devengó como salario básico promedio mensual la suma de $1.289.599 por lo que su pensión le queda representada con el factor 72.39%, es decir, la cantidad de $933.481; asimismo, los reajustes y mesadas adicionales de ley y el correspondiente retroactivo pensional.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (f.° 18 a 25, del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO ÚNICO Acusa, La sentencia impugnada por infracción directa, por ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes disposiciones: artículo 33 de la Ley 100 de 1993, artículos 68 y 74 del Decreto 1848 de 1969;

Ley 33 de 1985; artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículos 16, 44 numeral 3°, 47, 48 y 49 y Capitulo V del Decreto 2127 de 1945; Ley 6ª de 1945; artículo 8° de la Ley 171 de 1961; artículo 1° del Decreto 797 de 1949; artículo 12 de la Ley 790 de 2002; y Decreto 190 de 2003, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política.

Expone que el ad quem desconoció que era beneficiaria del régimen de transición conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que entró a regir para el sector público el 30 de junio de 1995, data para la cual superaba con creces la edad, pues tenía 54 años, ya que su natalicio ocurrió el 5 de noviembre de 1940, por ende estaba llamado a estudiar su situación conforme a las normas que este remite.

Dice, que el Tribunal no efectuó un correcto estudio de la pensión sanción y por ello no la reconoció, puesto que afirmó que la norma aplicable es la vigente para la fecha en que feneció el nexo laboral y no el Decreto 1848 de 1969, efectuando una aplicación indebidamente del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues al ser beneficiaria del régimen de transición debió acudir al mencionado decreto.

Señala, que el juez de apelación concluyó, después de trascribir el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que no le Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 12 asistía el derecho a la pensión sanción, por cuanto i) se encontraba afiliada a Cajanal y ii) la terminación del nexo laboral feneció por mutuo acuerdo a través de la conciliación efectuada ante el Inspector de Trabajo adscrito al Ministerio de la Protección del Trabajo del Atlántico, mediante Acta n.° 5228, habiéndose acordado la suma única de $41.088.185 de todos los posibles derechos.

Aduce, de cara al despido sin justa causa, que no tenía otra opción ante la desaparición de la entidad, y que de acuerdo con lo previsto en el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945 por el cual se reglamenta la Ley 6ª de 1945, que la supresión y liquidación de la empresa no está prevista como una justa causa, por tanto la terminación del nexo fue injusto, aspecto este que la apoyó en la sentencia CSJ SL, 29 mar. 1996, rad. 8247, de la que extrajo la parte pertinente.

Trae asimismo el tema sobre la prescripción de la pensión expuesta en la sentencia CSJ SL, 6 ag. 1993, rad. 5994, la que acopio y lo propio hizo con la CSJ SL, 29 mar. 1996, rad. 8247, en la que enfatizó que no es lo mismo despido con autorización legal y despido con justa causa. Destaca, que a pesar de las innumerables aclaraciones de la Corte sobre este asunto y la forma como explican los artículos 16, 47, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945 y 797 de 1949, no entendió que en la forma como fue despedida no se halla allí contemplada.

Retoma nuevamente la última sentencia citada frente al tema del despido sin justa causa para optar a la pensión Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 13 sanción de la que le achaca al Tribunal su desconocimiento y la confirmación que en su momento dijo el a quo en punto a que, En lo atinente a la aplicación del Decreto 3135 de 1968, articulo 14 y 1848 de 1969, artículo 68, no tiene trascendencia porque exigen 20 años de servicios con el sector público y al confrontar esta exigencia con la confesión de la demandante en el hecho vigésimo cuarto de la demanda al pregonar que llevaba cotizadas 977 semanas se infiere que ese interregno corresponde a 19 años.

Arguye de todo lo dicho que le asiste el derecho a la pensión sanción, a partir del 18 de noviembre de 2009. Aduce, que en virtud del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, tenía la condición de prepensionada, pues para la data de su despido contaba con 68 años y 977 semanas cotizadas a Cajanal, pues le faltaban 22.29. Recuerda, que la citada ley fue reglamentada por el Decreto 190 de 2003, en el que se señaló que el servidor próximo a pensionarse sería aquel al cual le faltan tres (3) o menos años contados a partir de la promulgación de la mencionada ley, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas de cotización para obtener el disfrute la pensión de jubilación o de vejez.

Precisa, de lo anterior y en atención a lo expuesto por la Corte, que el término a contarse para proteger los derechos laborales es de 3 años desde la expedición del decreto de liquidación, periodo que debió respetarse, desde el 24 de diciembre de 2008 hasta el 24 de diciembre de 2011, sin embargo fue despedida el 19 de septiembre de 2009, por lo que la administración distrital debe asumir la contingencia Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 14 puesto que solo le faltaban 22.29 semanas, data para la cual contaba con 68 años (f.° 18 a 25, del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, refiere que el cargo presenta deficiencias técnicas, por cuanto, i) en el alcance de la impugnación relaciona una pretensión nueva, ya que la alegada calidad de prepensionada no se planteó en la demanda; ii) omitió la senda por la cual dirigió el cargo; iii) incursión en colisión de modalidades, pues advierte la infracción directa y la aplicación indebida de las normas ahí enlistadas y iv) el escrito constituye un alegato de instancia. Agrega, que en todo caso el Tribunal acertó en su decisión y además el Distrito no es el llamado a reconocer la pensión sanción, por cuanto no fue su empleador (f.° 36 a 37, del cuaderno de la Corte).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, advierte al igual que el Distrito de Barranquilla las mismas deficiencias técnicas de que adolece el ataque y se refiere asimismo a la acertada decisión del Tribunal, en tanto aplicó la norma que gobierna el caso tratándose de la pensión sanción, respecto de las cuales la demandante no cumplió con los presupuestos ahí exigidos para que operara en su favor.

Recuerda que como lo señaló desde la contestación de la demanda, no tenía ninguna vinculación laboral con la Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 15 promotora del juicio por cuanto aquella la tuvo fue con la extinta Redehospital, por ende las prestaciones que se derivaron de dicho nexo son del resorte del verdadero empleador, luego no tiene ninguna responsabilidad en ellas (f.° 42 a 43, del cuaderno de la Corte).

Colfondos S. A. no formulo réplica (f.° 47, del cuaderno de la Corte) VIII. CONSIDERACIONES Como lo pone de presente en unísono las replicantes y también lo observa la Sala, la acusación formulada exhibe defectos que descartan de plano su prosperidad. Para la Corte resulta oportuno reiterar, una vez más, que el recurso de casación, en materia laboral: […] está sometido a ciertas formalidades propias de su naturaleza especial y extraordinaria, concebidas para lograr el cumplimiento de los fines de controlar la legalidad de la sentencia recurrida y, por esa vía, preservar la unidad y coherencia de nuestro ordenamiento jurídico, más que instaurar una tercera instancia en los procesos ordinarios.

En ese sentido, (…) la formulación del recurso requiere una mínima pericia y diligencia, necesaria para preservar la peculiaridad del recurso y para garantizar la dignidad y seriedad de los debates que se desarrollan ante esta corporación, en este especial escenario. Es verdad que esta sala de la Corte ha reconocido la necesidad de adaptar las exigencias formales del recurso a la defensa y realización material de los derechos fundamentales en el trabajo y la seguridad social, pero ello no conlleva, en modo alguno, a que el recurso de casación se hubiera transformado en un foro abierto, en el que se pueda desplegar cualquier tipo de argumentación, protesta o lamentación respecto del resultado de un determinado juicio.

Como ya se ha dicho en otras oportunidades, existen ciertas formas mínimas que no pueden Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 16 ser desatendidas, pues, además de que constituyen presupuestos legales vigentes, contribuyen a darle racionalidad al recurso y constituyen su debido proceso. CSJ SL048-2018. En relación a lo expuesto, efectivamente, se tiene que: 1.

En el alcance de la impugnación, la proponente persigue que se conceda la pensión sanción, previa declaración de que su despido fue injusto y que se le vulneró la condición de prepensionada, pero se otea que frente a este último, lo que no es permitido es pronunciarse respecto de una declaración que fue solicitada en la demanda y sobre el cual fundamentó parte de su embate.

En esas condiciones no tuvo cuidado la impugnante que aquel pedimento nuevo frente a las convocadas se trata de un hecho inaceptable en sede de casación, en cuanto transgrede el derecho de contradicción y defensa de la contraparte, de que trata el artículo 29 de la CP. De manera que el recurso extraordinario no puede ser utilizado para introducir variaciones a los hechos o súplicas de la demanda inicial o su contestación dado que es precisamente sobre los mismos que se ha fijado el litigio.

Así se ha ocupado la Corte en varias oportunidades, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL10559-2017, que reiteró la CSJ SL6076-2016, rad. 49422, en la que se razonó: Debe recordarse que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 17 ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías ius fundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque. 2.

En la acusación se aprecia omitió la vía de ataque para cuestionar la sujeción a la ley de la providencia confutada, a pesar de que la jurisprudencia ha señalado, entre otras, en las sentencias CSJ SL19457-2017; CSJ SL4008-2018; CSJ SL2153-2019; CSJ SL1180-2020; y CSJ SL2028-2020 y CSJ SL142-2020, que ese requisito es un mínimo para el efecto. 3.

La impugnación incurrió en una colisión de modalidades de transgresión legal, porque adjudicó la violación de las disposiciones denunciadas por la «infracción directa» y la «aplicación indebida», pasando por alto que son sub motivos incompatibles, independientes y excluyentes. En efecto, la infracción directa, se presenta cuando el Tribunal, por ignorancia o por rebeldía, deja de aplicar la norma que regula el caso, mientras que la aplicación indebida tiene lugar cuando, entendida adecuadamente la norma sustantiva en sus alcances y significado, como consecuencia de una hermenéutica apropiada, se aplica a un hecho no previsto por ella, se le hace producir efectos distintos a los contemplados, se extralimita el ámbito de su vigencia temporal o se restringe su alcance y contenido, razón por la cual bajo las reglas de la lógica no es posible aplicar indebidamente una norma, que no ha sido aplicada, Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 18 como se explicó en la sentencia CSJ SL4537-2018, al señalar que «el censor incurre en un contrasentido, toda vez que no puede aducir que el Juez de segundo grado dejó de tener en cuenta el articulado acusado, y a la vez que lo aplicó indebidamente». 4.

Si se entendiera que el cargo lo enderezó por la vía directa, introdujo aspectos facticos ajenos a esa senda, por cuanto acentúa que el despido fue injusto y en razón a su argumentación refulge necesario acudir a las pruebas, aspectos que solo son posibles alegarlos a través de la senda de los hechos, la «indirecta» y con ello soslayó lo expuesto en el numeral 1° del artículo 87 del CPTSS en concordancia con el literal b), numeral 5; del articulo 90 ejusdem. 5.

De otra parte, con no menor trascendencia, se tiene quien recurre en casación tiene la carga de derruir todos y cada uno de los fundamentos con los cuales se apoyó la providencia cuestionada. Se dice lo precedente, por cuanto el Colegiado tuvo en cuenta en su determinación, aspectos facticos, tales como que: i) halló demostrado que la demandante se encontraba afiliada la Caja de Previsión Nacional (Cajanal), según los certificados información antes referidos; ii) por Resolución n.° 1991 del 2009, adosada a f.° 13 a 17, ib., la actora y la ESE Redehospital dieron por terminado por mutuo acuerdo el contrato de trabajo que los unió a través de la audiencia pública de conciliación celebrada ante Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 19 el Inspector de Trabajo de la Seguridad Social adscrito a la Dirección Territorial de Trabajo del Atlántico, mediante Acta n.° 5228 de la misma data, habiéndose conciliado por la suma única de $41.088.185,oo todos los posibles derechos laborales causados a favor de la accionante, y iii) la actora no acreditó que al firmar el acuerdo su consentimiento se encontraba viciado de fuerza, error o dolo para restarle efecto jurídico a la terminación del vínculo laboral por mutuo acuerdo.

De modo que, ciertamente estos soportes eminentemente facticos del fallo fustigado, acertados o no, necesariamente debían ser cuestionados por la censura a través de un cargo dirigido por la vía indirecta y esa omisión, desde luego, involucra la permanencia del proveído, amparado como está por la presunción de legalidad y de acierto y conduce inevitablemente a la desestimación de la acusación. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 33129, señaló: Como lo ha recordado la Corte en varias ocasiones, para efectos de poder confrontar una sentencia (generalmente proferida por un Tribunal Superior), el recurrente debe identificar los fundamentos o pilares argumentativos de la misma, determinar si ellos constituyen razonamientos jurídicos o fácticos y, con base en esa identificación, exponer la respectiva acusación relativa a quebranto de la ley sustancial de alcance nacional, canalizada a través de cargos por vía directa o por vía indirecta.

Si la sentencia cuestionada tuvo como fundamentos sustratos fácticos, la acusación deberá orientarse por la vía indirecta y, si por el contrario, aquéllos fueron jurídicos, ésta tendrá que encauzarse por la directa. Obviamente que si la base de la decisión del Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 20 fallador denota elementos de ambas clases, ello generará acusación por ambas vías.

Asimismo, puede examinarse, entre muchas otras, las sentencias CSJ SL 1452-2018, CSJ SL5162-2020 y CSJ SL970-2021. En definitiva el documento que consigna el recurso se trasmuta en un alegato de instancia en el que se busca definir el conflicto, que al planteamiento de la casación, en el que se repite, se hace un juicio de legalidad. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL4220-2018, se anotó lo siguiente: [ ] la simple discrepancia e inconformidad del recurrente con lo resuelto por el Tribunal no es de recibo en el recurso extraordinario, ya que de ello no depende la prosperidad del cargo, sino de la demostración de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional, confrontación que en el presente caso, brilla por su ausencia. Al margen de todo lo anterior, bien viene ilustrar a la recurrente, que la Corte, no en pocas ocasiones, ha señalado que tratándose de la pensión sanción, que es la anhelada por la recurrente, que la norma aplicable es la vigente al momento en que se efectúa el despido injusto por parte del empleador, entre ellas, a modo de ejemplo, la sentencia CSJ SL3773-2018, se dijo: No incurrió el Tribunal en ningún error desde el punto de vista jurídico, por cuanto esta Corporación ha sostenido, en primer lugar, que la norma aplicable al caso de la pensión sanción, es la vigente al momento en que se efectúa el despido injusto por parte de la entidad empleadora, de modo que no tienen efectos normas anteriores a este hito temporal.

También ha resaltado la Corte Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 21 que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, para el caso de los trabajadores oficiales, calidad ostentada por la hoy demandante, conservó su vigencia hasta el momento en que entró a regir el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que mantuvo esta prestación solo para los eventos de despido injustificados de trabajadores con diez (10) años de servicios o más, que no hubiesen sido afiliados al sistema de seguridad social en pensiones por omisión del empleador o que se hubiesen inscrito por éste de manera tardía o extemporánea.

En la sentencia SL17704-2015, la Sala asentó: Al margen de lo anterior, y en lo que estrictamente se refiere al cuestionamiento jurídico, el problema que debe resolver la Sala se contrae a determinar si el presente caso se encuentra regulado por el art. 8 de la Ley.171/1961, o si, por el contrario, la norma llamada a regentar el asunto es la contenida en el art. 133 de la L. 100/1993.

Pues bien, de tiempo atrás la Sala sentó su posición frente al tema, al definir que la pensión restringida establecida en el art. 8 de la L. 171/1961 frente a los trabajadores oficiales, conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró en vigencia la L. 100/1993. Así, se ha pronunciado entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2009, rad. 35251, donde señaló: Ahora bien, bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio; es decir que el género es la pensión proporcional de jubilación y las especies la pensión sanción y la pensión restringida.

Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y en ello tiene razón la censura, en el sentido de que se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

Tal razonamiento, ha sido reiterado por la Sala entre otras, en sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 33600; CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 36269, y CSJ SL, 13 de junio de 2012, rad. 48303. Y en más reciente pronunciamiento efectuado en la providencia CSJ SL773-2013, señaló: Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 22 (…) Se afirma lo anterior, por cuanto el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión de jubilación, en sus dos modalidades a saber: pensión sanción en caso de despido sin justa causa y más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.

Esa normativa fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores y precisó, que a la pensión sanción tendrían derecho los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

(…) En ese orden de ideas, toda vez que vínculo laboral feneció el 27 de junio de 1999, esto es, después de la entrada en vigencia la L. 100/1993, es el art. 133 ibídem el que regula la pensión reclamada por el actor, pues como se ha reiterado por esta Sala, este tipo de prestaciones se causan o se estructuran a la terminación del vínculo laboral (CSJ SL6446-2015).

Así las cosas, no le asiste razón al censor al pretender la aplicación de la L. 171/1961, toda vez que la pensión reclamada, se itera, dejó de regir para los trabajadores oficiales con la L. 100/1993, cuyo art. 133 dispuso: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido También puede consultarse las providencias CSJ SL3508-2019 y CSJ SL706-2021, luego para efectos de estudiar la pensión sanción no se podría recurrir al Decreto 1848 de 1974, tampoco por la vía del régimen de transición Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 23 prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues este se refiere concretamente a las pensiones de vejez o jubilación, lo que descarta la pensión sanción, sobre esto último en la sentencia CSJ SL11746-2014, expresó: Ahora bien, la circunstancia de que el demandante se encontrara afiliado a la seguridad social, concretamente para el riesgo de pensión a la Caja Nacional de Previsión Social, como bien lo determinó el Tribunal, también garantiza la protección de dicho trabajador oficial en tal materia y, por ende no se presenta omisión alguna de las entidades demandadas en cuanto a la afiliación del actor al sistema general de pensiones.

Esta circunstancia hace improcedente el reconocimiento de la pensión sanción implorada, a la luz de la L. 100/1993 art. 133, tal como recientemente se adoctrinó en un proceso seguido contra las mismas accionadas, en el que además se precisó que tratándose de la pensión sanción no resulta aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem, que específicamente se refiere a la pensión de vejez.

En efecto, en sentencia de la CSJ SL, 773 – 2013, 22 oct. 2013, rad. 41267, al respecto se precisó: (…) el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión de jubilación, en sus dos modalidades a saber: pensión sanción en caso de despido sin justa causa y más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.

Esa normativa fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores y precisó, que a la pensión sanción tendrían derecho los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

En consecuencia, si bien es cierto que el trabajador laboró por más de 10 años y fue despedido injustamente el 1° de julio de 1995, cuando ya estaba vigente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de un trabajador oficial del nivel nacional, es esta disposición legal la que regula su situación y no otra, tal y como tantas veces lo ha reiterado esta Corporación, la cual dispone como exigencia para imponerle al empleador la carga de asumir el pago de la pensión sanción, el hecho de la no afiliación al trabajador Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 24 al Sistema General de Pensiones, cuyo supuesto fáctico no se cumple en el sub judice, por cuanto es un aspecto no controversial que el demandante estuvo en pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social.

Ya la Corte en procesos de similares características a las que ocupan nuestra atención, en donde se han planteado situaciones idénticas a las presentes y contra los mismos demandados, en sentencia del 27 de junio de 2012, radicación 40785, rememorando otras en igual sentido, dijo: “Más recientemente, en sentencia del 4 de mayo de 2010, radicado 35623, en proceso adelantado contra otra entidad oficial, en el que la ex trabajadora demandó la pensión sanción con fundamento el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, reiteró la Corte: “Resulta un presupuesto fáctico de la decisión recurrida, que no cuestiona la censura, pues el único cargo de la demanda está dirigido por la vía directa, el que la actora fue despedida injustamente por la demandada el 27 de junio de 1999, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, de manera que no incurrió en yerro jurídico alguno el Tribunal, en cuanto estimó que la norma reguladora del derecho deprecado en el proceso, era el artículo 133 de dicho ordenamiento y no el artículo 74.2 del Decreto 1848 de 1969, pues en el punto específico a la pensión sanción, ha dicho la jurisprudencia de la Sala, no resulta aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la mencionada ley, que específicamente se refiere a la pensión de vejez.

“Ha sido consistente en sostener la jurisprudencia de la Corte que, a partir del 1 de abril de 1994, fueron derogadas por la Ley 100 de 1993, ‘todas las disposiciones que le sean contrarias’, y su campo de aplicación en los términos de su artículo 11, comprende: ‘…con las excepciones previstas en el artículo 279.’, a todos los habitantes del territorio nacional independientemente de que sean trabajadores privados u oficiales.” “Así las cosas, a la luz de la jurisprudencia antes citada y bajo el supuesto fáctico no discutido, según el cual el contrato de trabajo del actor concluyó el 30 de junio de 1994, cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, es claro que el régimen de la pensión sanción se encuentra regulado por el artículo 133 ibídem, que para su reconocimiento y pago exige a más del despido injustificado después de haber laborado para el mismo empleador durante diez o más años de servicios y menos de quince, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la citada ley, la no afiliación al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, presupuesto este último que en el sub judice no Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 25 se cumple, como quiera que es un hecho indiscutido que el actor durante la vigencia de la relación laboral con las demandadas, estuvo afiliado para pensiones en la Caja Nacional de Previsión Social” (Resalta la Sala).

Amén de que con la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, derogó las disposiciones anteriores que consagraban la pensión sanción, tema que ha sido abordado también por la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 15 jun. 2006, rad. 27338, CSJ SL, 11 may. de 2010, rad. 36826, CSJ SL8306-2015, CSJ SL3508-2019, CSJ SL3890-2020 y CSJ SL706-2021.

Por último, y manera de doctrina, la Corte ha refrendado en múltiples de decisiones que la condición de prepensionada funge como una protección especial o mecanismo de estabilidad laboral frente a los despidos que se dan en el marco de los procesos de liquidación definitiva de una entidad y que cobija a aquellos trabajadores que están inmersos en los supuestos que establece el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, (CSJ SL1496-2014 y CSJ SL5528-2018), debiéndose recordar de que en este asunto el nexo laboral terminó por mutuo acuerdo.

Por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y en favor de las replicantes. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 26 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA CECILIA RUIZ SANJUAN contra el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA y COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., trámite al cual se vinculó como litis consorcio necesario a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 82845 SCLAJPT-10 V.00 27