CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69892 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5472-2018 Radicación n.° 69892 Acta 44 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIRO AGUDELO ARANGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín el 29 de agosto de 2014, dentro del proceso ordinario laboral promovido por él en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES, hoy, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor Jairo Agudelo Arango demandó al Instituto de Seguros Sociales –ISS- (en adelante ISS), hoy Colpensiones, con la finalidad de que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida y el pago de las mesadas atrasadas de la misma, junto con los intereses moratorios de acuerdo con el «[…] artículo 142 de la ley 100 de 1993», así como la indexación de las condenas.

Fundó sus pretensiones en que realizó aportes al ISS entre el 1º de enero de 1967 y el 15 de enero de 1969 por la empresa Industrias Metálicas Apolo, el 29 de julio de 1987 comenzó nuevamente a cotizar en calidad de propietario y trabajador de la empresa «Agudelo Arango Jairo», que fue liquidada en julio de 1996, sobre una base «un poco» superior al salario mínimo legal, hasta el 1º de abril de 1991 tiempo a partir del cual cotizó por un valor de $665.070 pesos mensuales.

Indicó que posteriormente, en abril de 1994, pudo elevar el monto de su cotización a $2.000.000 pero el límite de cotización para la época era de $1.974.000.00, sobre esta base cotizó hasta septiembre de 1997. Insistió en que laboraba en «[…] su propio negocio y tuvo ingresos suficientes que le permitieron hacer los aportes máximos al ISS durante varios años» pese a que la empresa «Jairo Agudelo Arango» tuvo que ser liquidada en julio de 1996 por problemas económicos.

Adujo que el 16 de enero de 1998, solicitó a la entidad demandada su pensión de vejez, razón por la cual ésta efectuó el 2 de diciembre de 1998 una investigación sobre el vínculo laboral y los aumentos en sus cotizaciones, en las instalaciones de la empresa «Empaquetados JG Universal», establecimiento comercial que si bien era de su propiedad, era diverso de la empresa «Jairo Agudelo Arango», a través de la cual realizó todas las cotizaciones para adquirir el derecho a la pensión. Adicionalmente consideró que dicha inspección se efectuó sin respetar el debido proceso, pues no fue notificado de la misma, no se realizó por una autoridad competente y, además, el funcionario de la entidad no dejó constancia de la liquidación de la empresa «Jairo Agudelo Arango» y realizó el acta respectiva como con visita realizada a «Empaquetados JG Universal» sin ser la empresa desde la cual se hicieron los aportes respectivos.

Manifestó que mediante la Resolución n.º 02618 del 1 de marzo de 1999, se le concedió la pensión en cuantía equivalente a $203.826.00, valor totalmente desproporcionado por lo inferior, teniendo en cuenta que los aportes que realizó desde 1987 siempre fueron considerablemente superiores al salario mínimo legal. Planteó que ello era absolutamente falso pues la empresa «Jairo Agudelo Arango» a través de la cual hizo todas sus cotizaciones fue legalmente constituida y había sido liquidada en julio de 1996 por lo cual, mal podría la entidad hacer nugatorio su derecho a pensionarse con el monto que le correspondía obligándolo a asumir las consecuencias de un error en la investigación efectuada por ésta.

Así indicó que el soporte de la demandada para afectar su pensión era «[…] totalmente falaz e ilegal», pues al ir los funcionarios a efectuar la verificación administrativa en la empresa que había cotizado, esta en realidad no se llevó a cabo ya que el día de la visita, las instalaciones de la empresa «Jairo Agudelo Arango» se encontraban cerradas por encontrarse la empresa liquidada.

Finalizó estableciendo que la entidad demandada debió reconocer su pensión de vejez con los requisitos del Acuerdo 049, pues tenía mas de 40 años cumplidos el 1 de abril de 1994 siendo beneficiario del régimen de transición determinado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El ISS, contestó oponiéndose a todas las pretensiones. Alegó que como se demostró en las Resoluciones n.° 02618 de 1999 y n.º 07752 de 1999, aunadas a la investigación administrativa realizada, el aumento en el monto de las cotizaciones del demandante no se debió a «[…] una súbita prosperidad económica en su negocio», puesto que no existía sustento legal en los libros de contabilidad de dicho establecimiento de comercio, sino que por el contrario, ello tuvo una causa ajena al incremento del patrimonio del demandante.

Adicionalmente, estableció que a pesar de ser cierto el hecho que el demandante hubiera solicitado la pensión de vejez y que se realizó una inspección, no lo es que la misma se hubiera realizado a una empresa diferente o a una dirección diferente de la consignada por el demandante en la plantilla de aportes, puesto que dicha diligencia se su práctica tuvo en cuenta la información consignada en la afiliación y plantillas de pago.

Igualmente, afirmó que no era cierto que la cuantía de la pensión fuera desproporcionadamente baja, pues la misma de acuerdo con la investigación administrativa, reveló la realidad de las cotizaciones al ISS desde el punto de vista de sustentos legales de los ingresos acreditados. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 1º Laboral del Circuito de Medellín, Adjunto 1º de Descongestión itinerante para el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia leída el 25 de abril de 2011, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Fundó su decisión en que, efectivamente el actor tuvo un aumento exagerado en las cotizaciones realizadas, lo que no fue justificado debidamente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció del asunto la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, y en sentencia del 29 de agosto de 2014, decidió confirmar la sentencia del a quo.

Como sustento del fallo, comenzó teniendo por probado que el demandante nació el 13 de marzo de 1938; que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que la entidad demandada le concedió pensión de vejez, a partir del 13 de marzo 1998 en cuantía inicial de $203.626 con 624 semanas cotizadas, sin tener en cuenta el ingreso base de cotización por los años 1994-1997.

Fijó el problema jurídico en establecer si el accionante tenía derecho a la reliquidación de la pensión de vejez tomando los salarios base de mayor valor sobre los cuales había cotizado en el período 1994-1997, para lo cual examinó si los mismos se hicieron de forma legal. Para ello aclaró que, no era un argumento válido para excluir las cotizaciones sufragadas con una base salarial mayor el solo hecho de que hubo un incremento súbito, porque fuera su intención «[…] obtener una buena pensión».

Lo que verdaderamente resulta reprochable es que el afiliado hubiera llegado al punto de exhibir una situación contraria a la realidad o simularla para sacar provecho frente a los vacíos normativos o de interpretación, lo que constituiría un abuso del derecho, para lo cual la entidad de previsión tiene las atribuciones legales para reajustar la pensión a lo que considere legal.

Siendo así, es la entidad a cuyo cargo esté el pago de la pensión, la que tiene la carga de demostrar que el afiliado simuló tener un ingreso diferente al que en realidad percibía. Para el caso en concreto, estableció que luego de realizar la inspección ocular a las empresas del demandante, encontró la entidad demandada que no eran coherentes los ingresos asociados a los aportes y, según el testigo Gustavo Zea Barrio, nunca se hicieron aportes parafiscales ni se asentaron libros «[…] por el escaso movimiento que se realizaron (sic) en ese año».

Así, coligió que nunca hubo un registro contable de los ingresos de la empresa «Jairo Agudelo Arango», por medio de la cual el demandante hizo sus cotizaciones, lo que refleja que «[…] no tenía como justificar el incremento súbito de la base salarial sobre la cual cotizo a pensiones». Afirmó el ad quem que no se reprocha que la empresa hubiera tenido un buen comportamiento económico, sino la ausencia de registros contables, lo que constituyó una desatención al régimen mercantil e impidió que pueda justificar el demandante ese presunto buen momento que ameritó el aumento exagerado y repentino de la cotización. Igualmente afirmo que, contrario a lo establecido en el escrito de apelación, no es que se parta de la mala fe del pensionado, sino que el resultado del análisis probatorio permitió visualizar la ausencia de soportes contables en la empresa de propiedad del demandante, por lo que se desconoció si las cotizaciones realizadas al Sistema General de Pensiones fueron fruto del desarrollo de su actividad empresarial.

Finalizó aclarando que la inspección recayó sobre la empresa de razón social «Jairo Agudelo Arango» y los establecimientos de su propiedad, por lo que no era cierto que se hubiera realizado sobre sede diferente respecto de la cual el accionante hizo sus aportes y que aquella facultad de revisión la tenía legítimamente la entidad a su favor, por ministerio de la ley.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, «[…] condene a la demandada recurrida al pago de las pretensiones de la demanda». Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, por la vía indirecta, el cual, tras haber sido replicado, pasa a ser examinado por la Corte.

ÚNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta, « […] por error de hecho por interpretación errónea de las pruebas», por violación de los artículos 1, 48, 53 de la Ley 90 de 1946; artículos 17, 18, 19, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; Ley 50 de 1990; 13 y 20 del Decreto 758 de 1990.

Como errores de hecho enunció: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el establecimiento de comercio Jairo Agudelo Arango estaba activo en el mes de diciembre de 1998. 2. Dar por demostrado sin estarlo que el señor Jairo Agudelo Arango cotizó al ISS para defraudar al sistema de seguridad social integral. 3. No dar por demostrado estándolo que el señor Jairo Agudelo era propietario y como tal trabajaba en su propio establecimiento de comercio denominado Jairo Agudelo Arango. 4.

No dar por demostrado estándolo que Jairo Agudelo cotizó por un salario base superior a aquel que el ISS tuvo en cuenta para liquidar la pensión de vejez del mismo, dado que como propietario de un establecimiento de comercio que llevaba su nombre tenia capacidad para hacerlo. Como pruebas erroneamente apreciadas, enlistó la copia de la inspección ocular realizada por la entidad demandada el día 28 de noviembre de 1998; el memorando titulado informe de conclusión de una investigación fechado 30 de diciembre de 1998; la copia del certificado presentado por Comfama en la que se demuestra que el actor estuvo afiliado a esa corporación como empleador y que adicionalmente certifica que el actor realizó aportes al SENA y al ICBF hasta diciembre de 1995; el certificado de la Cámara de Comercio Aburrá Sur en el que se certifica la cancelación de la matrícula mercantil del establecimiento comercial «Jairo Agudelo Arango» y el certificado de la Camara de Comercio Aburrá Sur en el que se matricula el establecimiento comercial llamado «Comercializadora de Empaquetados JG Universal».

En desarrollo del cargo, indicó que el Tribunal se equivocó apreciando la copia de la inspección ocular realizada por el demandado pues determinó que era lo mismo el establecimiento de comercio denominado «Jairo Agudelo Arango» y el establecimiento de comercio de «Empaquetados JG Universal», lo que implicó que se trataran de fraudulentas las cotizaciones realizadas y se terminara en una desmejora notoria en el cálculo de la pensión. Insistió en que eran establecimientos diferentes, dado que aquel creado en sociedad con Gustavo Zea se inscribió el 14 de abril de 1998 y el denominado «Jairo Agudelo Arango» fue cerrado en 1998, todo lo cual no tuvo en cuenta la entidad investigadora y que constituyó error de Tribunal, lo que no puede ser utilizado en contra del afiliado por un «mal entendimiento del rol comercial no comprendido de los establecimientos de comercio».

Así mismo, resaltó que esta misma corporación ha sido consistente en plantear que las investigaciones administrativas de la demandada y de los entes de la seguridad social, son válidas siempre y cuando se respete el debido proceso, es decir, el derecho de defensa y audiencia. Por esto afirmó, no puede el informe de un funcionario de la entidad de previsión, ser la base para hacer nugatorio el derecho pensional de una persona, afectando su mínimo vital y las condiciones mínimas de su subsistencia. Finalizó determinando que las normas se violaron en la medida en que la Ley 100 de 1993 da plena validez a las normas anteriores al ISS en lo que tiene que ver con los requisitos y forma de liquidar la pensión, que señala que para el reconocimiento de la pensión de vejez es necesario «[…] además de la edad mínima de 60 o 55 años según si se es hombre o mujer, acreditar por lo menos 500 semanas de cotizaciones durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de solicitud, o 1000 semanas en cualquier tiempo».

De esta manera, dijo el recurrente efectivamente cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos por la ley. RÉPLICA La oposición indicó que el alcance de la impugnación adolece de un error técnico, el cual hace que el ataque no cuente con vocación alguna de prosperidad, pues no indica cuál es la suerte que debe correr la sentencia de primer grado.

Con ello, adujo que a pesar de tener el trabajador independiente la posibilidad de cotizar con libertad, «[…] esta facultad debe ser entendida dentro de un margen de razonabilidad y en armonía con los principios que rigen el sistema de seguridad social en pensiones», pues no se puede permitir que el beneficiario al final de su vida laboral infle de manera desmesurada el ingreso base de cotización sin ninguna consonancia con los ingresos efectivamente percibidos, con el único fin fe incrementar el mondo de la pensión de vejez, situación que terminaría por desequilibrar la financiación del Sistema.

CONSIDERACIONES Son varios los errores de técnica que están presentes en la demanda extraordinaria, algunos de ellos oportunamente denunciados por la censura, que guardan el mérito suficiente para dar al traste con la misma, como pasa a explicarse. 1. El recurrente cometió una falta en la formulación del alcance de la impugnación, que corresponde al petitum de la demanda y que traza la línea de competencia de la Corte para la decisión que corresponda.

Allí, omitió indicar con precisión a la Sala cuál era la decisión que debía adoptarse en el evento de salir avante su reproche y que necesariamente estaría referida a la suerte de la sentencia de primer grado. Si bien de su argumentación puede deducirse que busca revocar la sentencia del a quo en lo que respecta a la absolución al demandado, era ello lo que debía expresarse con claridad una vez la Sala hubiera de constituirse en tribunal de instancia. 2.

No puede perderse de vista que este recurso extraordinario no le permite a la Corte juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (CSJ AL1292-2017).

En los términos analizados, la sustentación del cargo se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y concisa, donde la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada.

La dialéctica de la casación, en síntesis, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del ad quem sino en acreditar sus yerros (CSJ SL841-2013). El recurrente intenta sin éxito traducir su acusación en una justificación de los motivos por los cuales su pretensión debería prosperar, olvidando que la sede casacional no es una tercera instancia y que los argumentos que se plantean en el escenario extraordinario de la casación están conducidos a confrontar la sentencia definitiva de las instancias, por lo que las alegaciones de parte son ajenas al trámite del recurso que se decide, como ya ha tenido oportunidad la Corte de mencionarlo con antelación en diversas oportunidades, entre otras, en las providencias CSJ SL, 28 agosto 2012, radicación 43009 y CSJ AL1932-2017.

Sobre este particular importa recordar por la Sala que el error de hecho en materia laboral, precisamente, «[…] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (CSJ SL, 11 febrero 1994, radicado 6043, reiterada en CSJ SL5988-2016 y en CSJ SL4032-2017).

Además, para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta (CSJ SL18164-2016). Así pues, la simple oposición al raciocinio del ad quem no configura por sí mismo un error de hecho. 3. Al margen de lo dicho, y si fuera del caso superar los errores hasta aquí descritos, advierte la Sala que lo que verdaderamente da al traste de forma indefectible con el cargo, tiene que ver con que el ataque reposa primordialmente sobre una prueba no hábil en casación y no se ataca el verdadero fundamento de la decisión del ad quem.

En efecto, el cargo está irrefutablemente anclado al documento de la inspección ocular realizada por la entidad demandada y a las conclusiones que se generaron de la investigación realizada, ante los abruptos incrementos en las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, reflejados a favor del actor. El citado documento, que corresponde a la visita que realizó al sitio de trabajo del demandante un investigador de la entidad de previsión, para verificar la procedencia de un reconocimiento pensional, resulta inhábil en casación, dado que contiene intrínsecamente la naturaleza de ser un documento declarativo emanado de terceros, de modo que en la sede extraordinaria, corre la suerte del testimonio.

Así lo ha dejado claro la Sala, entre otras, en providencias CSJ SL2294-2018; CSJ SL165-2018; CSJ SL1050-2018; CSJ SL1651-2018; CSJ SL18980-2017; CSJ SL14498-2017; CSJ SL18980-2017; CSJ SL14498-2017; CSJ SL, 31 mayo 2011, radicación 40286; CSJ SL, 23 febrero 2010, radicación 36615 y CSJ SL, 17 marzo 2009, radicación 31484. Particularmente, en la sentencia CSJ SL, 5 mayo 2012, radicación 40212, expuso: Referente a los elementos de juicio a que alude el cargo, se ha de precisar en primer término que la jurisprudencia de la Sala tiene definido el criterio de que los informes que recogen las investigaciones efectuadas por los funcionarios de las administradoras de pensiones para efectos de determinar la convivencia o la dependencia económica para discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, deben tenerse como “documento declarativo emanado de terceros”, cuya valoración se hace en forma similar al testimonio y en esa medida no son prueba calificada en casación, salvo que previamente se demostrara esa clase de error en prueba idónea lo que aquí no acontece.

Así las cosas, al erigirse el cargo sobre una prueba que no es hábil en casación, de suyo, el ataque está llamado al fracaso. Ahora bien, aun si ello no fuera suficiente, deviene de la demanda extraordinaria la equivocación que consiste en que la censura no atacó la verdadera conclusión del Tribunal, puesto que desvió su análisis para intentar demostrar un error respecto de algo que el ad quem mismo ya había tenido por probado, esto es, los incrementos abruptos en los aportes.

Efectivamente, el Tribunal tuvo por acreditado que el demandante incrementó la base del aporte, para mejorar su pension de vejez. Sin embargo, fue la ausencia de soporte contable la razón por la cual la entidad pasiva calificó aquellos incrementos como injustificados y por ende, no los tuvo en cuenta para la liquidación de la prestación pensional.

Luego, lo que debía atacar la censura, era el raciocinio del fallador de segundo grado que tuvo aquellos por injustificados. Ello permite aclarar a la Sala que no son criticables per se los ingresos base de cotización altos o que ellos se incrementan de un período a otro, sino que lo que reprocha la ley es que aquellos cambios, más si son abruptos, no estén justificados a la luz de la cotización histórica y ordinaria del afiliado, al momento de decidir un reconocimiento pensional.

De esta manera, la recurrente verdaderamente obvió la trascendental conclusión del Tribunal y la dejó por fuera de todo ataque, puesto que las pruebas denunciadas y que se dirigieron a probar los errores de hecho descritos, dan fe de la empresa mediante la cual realizó los aportes para pension y su liquidacion entre 1994 y 1997, pero no, de la forma cómo éstos se encontraban plenamente justificados a la luz de la actividad del demandante, todo lo cual, fue la ratio decidenci del fallo impugnado.

Del anterior reproche queda en evidencia que no se atacó de fondo por la censura la conclusión que de lo anterior derivó el ad quem y que tuvo que ver con la ausencia de prueba para justificar el incremento en el IBC para la pensión del actor, y por ende, encontrarlos irregulares. Conforme a lo anterior, resulta claro entonces, que el pilar principal del fallo impugnado se mantuvo libre de ataque, siendo este la ya citada conclusión de no haberse demostrado por la parte interesada que los probados incrementos a partir de 1995, estaban justificados.

Las anteriores razones son suficientes para desestimar el cargo elevado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO AGUDELO ARANGO, en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-, hoy, COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00