CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5471-2021 Radicación n.° 81877 Acta 016 Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2018 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que le sigue HERNANDO ARIAS OROZCO a ella y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.).

Conforme oficio visible a folio 20 del cuaderno de Corte, se acepta la renuncia de la abogada Manuela Palacio Jaramillo, identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.020.716.699 y Tarjeta Profesional n.° 198.102 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada judicial de Colpensiones. Radicación n.° 81877 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES El señor Hernando Arias Orozco demandó a Colpensiones y Porvenir S.A., para que se declarara que tiene derecho a la pensión de vejez desde el cumplimiento de 60 años, por reunir los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, consecuencialmente, que se les condene «en forma independiente, solidaria o conjunta», al reconocimiento y pago de la prestación, a partir del lleno de todos los requisitos, los incrementos anuales, las mesadas adicionales, más los intereses moratorios.

Fundó sus pretensiones en que: nació el 29 de julio de 1949; solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, lo cual fue resuelto a través de comunicado n.° BZ2013_4003413-1169702, donde se rechazó la solicitud, aduciendo que «no se encontraba afiliación» a dicho fondo, así mismo, argumentó que «no pasó las validaciones SABASS y ASOFONDOS»; el 1 de julio de 2000 se trasladó a Porvenir S.A., fondo en el que estuvo afiliado hasta el 30 de junio de 2012, «fecha en la que regresó al Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación»; antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, contaba con 432,19 semanas cotizadas al ISS; en Porvenir S.A. cotizó 625,68 semanas; que según certificación emitida por esa AFP el 20 de noviembre de 2012, los fondos fueron trasladados al ISS el 21 de agosto de 2012, por un valor de $26.218.783,00, pero a la fecha, no aparecen reportadas en la historia laboral; el 9 de mayo de 2013, Colpensiones certificó que «se encontraba afiliado al RPMPD, administrado por COLPENSIONES desde el 15 de Febrero de 1971 y su Radicación n.° 81877 SCLAJPT-10 V.00 3 estado es trasladado»; el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1996 y el 30 de septiembre de 1999, aparece una mora por parte del empleador Jaramillo Uribe Ltda., tiempo que suma 192,9 semanas y se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión; que el total de semanas cotizadas es de 1.343,81.

Colpensiones, al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones alegando que siempre ha actuado de buena fe y acorde a derecho. En relación con los hechos, aceptó que negó la prestación; el traslado de fondos hechos por Porvenir S.A.; la certificación de afiliación y el estado de trasladado. Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales y de pagar intereses moratorios; prescripción; pago; compensación e imposibilidad de condena en costas.

La demandada Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones alegando que el actor no reúne los requisitos para ser pensionado a través de RAIS, además, de no haber hecho siquiera una solicitud pensional ante esa entidad. En relación con los hechos, expuso que se trasladó al RAIS el 18 de mayo de 2000, además, acotó que «el presunto traslado que el actor diligenció ante COLPENSIONES el día 30 de junio de 2012 carece de validez, toda vez que el actor está incurso en la restricción establecida en el artículo 2° de la ley 797 de 2003», y aunque mediante certificación se dijo que se había aprobado el traslado, este, posteriormente fue anulado.

Presentó las excepciones que denominó falta de causa para Radicación n.° 81877 SCLAJPT-10 V.00 4 pedir, inexistencia de las obligaciones demandada y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de marzo de 2016, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas con el libelo introductorio y condenó en costas al accionante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, a través de proveído del 28 de mayo de 2018, revocó la sentencia del a quo, y en su lugar resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado entre regímenes que el señor Hernando Arias Orozco hizo del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Provenir S.A., entendiendo que nunca se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

SEGUNDO: Se ORDENA a la Administradora de Pensiones y Cesantías porvenir S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, los dineros acumulados en la cuenta de ahorro individual del señor Hernando Arias Orozco, tales como cotizaciones, bonos pensionales, cuotas de administración y lo descontado para el pago de seguro previsional, con los rendimientos financieros que se hubieren causado, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: DECLARAR que al señor Hernando Arias Orozco le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los lineamientos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del Decreto 758 de 1990, en cuantía inicial para el año 2012 de $982.532,00, sobre la base de 14 mesadas anuales, a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.

CUARTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, al reconocimiento y pago de la suma de $88.268.163,00 (sic), por concepto de retroactivo de la Radicación n.° 81877 SCLAJPT-10 V.00 5 pensión de vejez, en favor del demandante, calculado entre el 26 de julio de 2012 y el 30 de abril del año 2018.

QUINTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, que a partir del 1 de mayo de 2018, continúe reconociendo en favor del accionante la pensión de vejez en cuantía de $1.250.002, sin perjuicio de los incrementos de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEXTO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora respecto de la pretensión de intereses moratorios. Se desestiman las demás excepciones propuestas por las entidades demandadas.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, de la pretensión de intereses de mora.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en ambas instancias, en favor de la parte actora. En esta instancia, se fijan las agencias en derecho a cargo de cada una de las codemandadas en la suma de $781.242. El juez plural para soportar su decisión, respecto al régimen pensional en el que se encuentra afiliado el actor, citó la sentencia CSJ SL12136-2014, concluyendo que lo primero que se debía resolver era si el traslado realizado en el año 2000 del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad fue eficaz.

Adujo que conforme a lo estipulado en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, la inscripción a uno u otro régimen es un acto libre y voluntario, pero hizo énfasis en las actuaciones desplegadas por las administradoras de pensiones, quienes, deben brindar una asesoría suficiente, explicando los riesgos y beneficios del traslado, para que la decisión esté debidamente informada, sea autónoma y consiente, pero cuando ella es pobre, se entiende que la decisión de trasladarse no fue un acto libre ni precedido por la comprensión necesaria, y consecuencialmente no es eficaz, Radicación n.° 81877 SCLAJPT-10 V.00 6 por consiguiente, al estar en cabeza de las administradoras privadas, el deber de información del servicio otorgado a sus afiliados, le correspondía la carga de la prueba en cuanto si la información entregada al actor satisface las exigencias legales.

Posteriormente señaló: En el caso objeto de análisis, a efectos de verificar que el traslado del Régimen de Ahorro Individual por parte del demandante, se hubiese realizado en los parámetros antes señalados, se ofició a la AFP Porvenir S.A. para que allegara copia de los documentos en los que constara la afiliación, y la información brindada al actor, para proceder al cambio de Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad en el año 2000, y en misiva del 3 de mayo de 2018, puesta en conocimiento de las partes en esta audiencia, la administradora de pensiones indicó “Remite como evidencia de la asesoría prestada en su momento al señor Hernando Arias Orozco, el formulario de vinculación suscrito por él, único documento que reposa en nuestros archivos.

En lo que se refiere a la asesoría suministrada, al que reiteramos se realizó de manera verbal”, así como que “para la época del traslado de régimen del señor Hernando Arias Orozco, las administradoras de pensiones privadas no tenían la obligación de suministrar comparativos entre el valor de la pensión de los dos regímenes” (folios 172 a 175).

Señaló que, de la respuesta emitida por la AFP, quedó claro que la entidad no cumplió la obligación de brindarle al accionante una información adecuada y suficiente, sobre los beneficios o inconvenientes que le generaría trasladarse al régimen de ahorro individual, y menos aún, se evidenció un asesoramiento sobre las condiciones en que podría acceder a la mesada pensional en dicho régimen, además, que era apreciable y evidente el detrimento en la expectativa pensional del afiliado, pues se encuentra de por medio la pérdida del beneficio del régimen de transición del que era titular al momento del traslado.

Radicación n.° 81877 SCLAJPT-10 V.00 7 Dijo, que por el simple hecho de que el asegurado firmase el formulario de vinculación en el que se plasma que lo hizo de forma libre y voluntaria, «esa decisión carece de tal carácter si es adoptada con ausencia de conocimiento de lo que ella entraña», por lo que, el traslado no fue eficaz ni surtió efectos, entendiéndose que el demandante nunca estuvo válidamente vinculado al régimen de ahorro individual, lo que implicaba, revocar la sentencia de primer grado y declarar la ineficacia reclamada por el accionante, teniéndolo como válidamente afiliado a Colpensiones sin solución de continuidad, «sin que le sea oponible la prohibición de que trata el art. 2 de la Ley 797 de 2003, atendiendo que el traslado al régimen de ahorro individual nunca existió».

Adicionó que Colpensiones tendría a su cargo el reconocimiento de la prestación a que tenga derecho el demandante o sus beneficiarios, por lo que le correspondía recibir el capital o rendimientos financieros que se encontraban en la cuenta de ahorro individual del actor en la AFP Porvenir S.A., los bonos pensionales, las cuotas de administración y lo descontado para el pago de seguro provisional, ya que la vinculación a dicho fondo, nunca produjo efecto.

En lo atinente a la pensión de vejez, señaló que el accionante era beneficiario del régimen de transición y que la norma a aplicar era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y teniendo en cuenta que el actor acreditó 60 años edad el 29 de julio de 2009 y que para esa calenda ya acumulaba más de 1000 semanas, ordenaba el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Radicación n.° 81877 SCLAJPT-10 V.00 8 Respecto al disfrute de la prestación, aplicó el art. 13 del Decreto 758, señalando que era necesaria la desafiliación del sistema, y verificando la relación histórica de movimientos de la cuenta de ahorro individual del demandante, expedido por Porvenir S.A., se constató que realizó cotizaciones hasta el 25 de julio de 2012, manifestándose con ella, de manera tácita, su intención de desvinculación, por lo que ordenó el pago de la prestación a partir del 26 del mismo mes y año. Al liquidar la pensión, teniendo en cuenta los parámetros del art. 21 de la Ley 100 de 1993, obtuvo un IBL de $1.091.702,00, a lo que le aplicó una tasa de reemplazo del 90%, por contar con las de 1.275 semanas en toda la vida laboral, arrojando como resultado, una mesada pensional de $982.532,00, para el año 2012, lo que generó un retroactivo pensional de al 30 de abril de 2018 de $89.083.664, sobre la base de 14 mesadas anuales, por último, señaló que a partir del 1 de mayo de 2018, el valor de la mesada pensional era de $1.250.002,00, sin perjuicio de los incrementos de ley y las mesadas adicionales a que tenga derecho.

Sobre los intereses moratorios, arguyó que no había lugar a ellos. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se confirme la del a quo. Radicación n.° 81877 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito, formula un cargo que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO La acusa así: Por la vía directa, se acusa la sentencia impugnada de violar por infracción directa, los artículos: 1509 del Código Civil, interpretación errónea de los artículos: 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 (en relación con los artículos 90 y 97 de la Ley 100 de 1993); 164 y 167 del Código General del Proceso; 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 (en concordancia con el artículo 2 de la Ley 797 de 2003) que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, parágrafo 6 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Para demostrar el cargo expone que de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1990, no se deriva la obligación impuesta por el ad quem, de aconsejar la conveniencia de la afiliación al fondo, por lo que: El legislador no impuso ninguna de las obligaciones que hoy se exigen vía jurisprudencial a las administradoras, so pena de declarar la ineficacia del traslado.

De manera que no se pueden imponer hoy en el año 2018, para la validez de un acto de traslado del año 2000, unos requisitos que eran inexistentes y desconocidos para el momento del traslado, y que ahora surgen vía jurisprudencial. Referente a la insuficiencia de explicación de la conveniencia de cada uno de los regímenes, señala que «lo que emerge es que se trata de un supuesto error sobre un punto de derecho, el cual no vicia el consentimiento, tal y como lo ordena el artículo 1509 del Código Civil».

Aduce que lo que condujo a declarar la ineficacia del traslado, fue que Porvenir S.A. no cumplió su deber de brindar la información pertinente sobre los beneficios o inconvenientes de este y, no haber mencionado las Radicación n.° 81877 SCLAJPT-10 V.00 10 condiciones en que podía acceder a la pensión el demandante, pero, que dicho error en el que se soportó la decisión, es un yerro de derecho que en el sistema colombiano no vicia el consentimiento.

Arguye que según los artículos 174 y 177 CPC, modificados los preceptos 164 y 167 CGP, quien debía probar el supuesto engaño o vicio del consentimiento, era el señor Arias Orozco, «ya que, quien señala ser engañado, debe acreditar los actos que desarrolló quien supuestamente vició su consentimiento». Acota que, si el ad quem hubiera hecho una exégesis adecuada de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, la conclusión inevitable era que el actor se afilió con pleno conocimiento de sus actos, pues en el formulario de vinculación a Porvenir S.A., quedó consagrada su intención de entrar al Régimen de Ahorro Individual de forma libre y espontánea.

Por último, señala que al declararse válido el traslado, no se podría recuperar el régimen de transición ni mucho menos llegar al reconocimiento y pago de la pensión en la forma en que fue ordenada. VII. RÉPLICA Hernando Arias Orozco, señala que al plantearse el cargo por la vía directa, la recurrente está de acuerdo con todos los supuestos fácticos que dio por probados el Tribunal, entre los cuales se encuentra la falta de información adecuada sobre los beneficios e inconvenientes Radicación n.° 81877 SCLAJPT-10 V.00 11 del traslado, la falta de asesoramiento sobre las condiciones en las que podía acceder a la prestación, el detrimento de la expectativa pensional y la ineficacia de la afiliación, por lo que se entiende que nunca estuvo afiliado al RAIS, permaneciendo en el Régimen de Prima Media.

Señala que el art. 1509 CC no es determinante ni necesario en la decisión que tomó el Tribunal, además, que los 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, nunca fueron mencionados por el ad quem. Acota que, al haberse probado la ineficacia del traslado, no puede alegarse una aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues se cumplieron los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez con régimen de transición. Por último, dice: Aduce Colpensiones que también se interpretó erróneamente el artículo 164 y 167 del Código General del Proceso, sin embargo, esta acusación es imprecisa y poco técnica, teniendo en cuenta que es una norma procesal, de la que además no se argumentó si era una violación de medio que condujera a la violación de una norma sustantiva.

Indica que se interpretó erróneamente los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, para desarrollar su hipótesis, nuevamente ataca los hechos que se tienen por probados. VIII. CONSIDERACIONES Reprocha la opositora algunas imprecisiones técnicas en el recurso impetrado, pero esta situación no impide su estudio de fondo, pues, a pesar de que la forma en que se presentó el cargo no es un modelo a seguir, al acompasarlo Radicación n.° 81877 SCLAJPT-10 V.00 12 con el alcance de la impugnación, se infiere que lo pretendido por la censura es que no se declare ineficaz el traslado al RAIS, y consecuencialmente, se absuelva de las condenas impuestas.

Ya aterrizando en el caso concreto, teniendo en cuenta la senda escogida, no ofrecen discusión los siguientes aspectos fácticos: (i) el demandante se afilió al ISS desde el 15 de febrero de 1971; (ii) nació el 29 de julio de 1949; (iii) el 18 de mayo de 2000 se trasladó al RAIS administrado por el fondo privado demandado; (iv) solicitó el reconocimiento pensional a Colpensiones, quien lo rechazó alegando que el accionante no se encontraba afiliado; y (iv) que realizó aportes hasta julio del 2012.

Es del caso recordar, que el Tribunal revocó la decisión absolutoria del a quo, alegando básicamente el incumplimiento por parte de la AFP Porvenir S.A. en lo atinente a brindarle al accionante una información adecuada y suficiente, sobre los beneficios o inconvenientes que le generaría trasladarse al régimen de ahorro individual. Por su parte, la recurrente, inconforme con la decisión, alegó: (i) que entre sus obligaciones no estaba la de aconsejar al afiliado respecto de la conveniencia de la afiliación;

(ii) que el actor se afilió con pleno conocimiento de sus actos, pues en el formulario de vinculación quedó consagrada su intención de entrar al Régimen de Ahorro Individual de forma libre y espontánea y; (iii) que la carga de la prueba estaba en cabeza del señor Arias Orozco, pues era él quien debía demostrar el supuesto engaño o vicio del consentimiento.

Radicación n.° 81877 SCLAJPT-10 V.00 13 Pues bien, para resolver los reproches planteados con la censura, basta con traer al presente caso, el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1452- 2019, ratificado por esta misma Sala con la decisión CSJ SL1197-2021, donde se dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los Radicación n.° 81877 SCLAJPT-10 V.00 14 principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

Radicación n.° 81877 SCLAJPT-10 V.00 15 En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal no cometió error alguno en su argumentación, pues concluyó que al Radicación n.° 81877 SCLAJPT-10 V.00 16 demandante no se le informó de manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Es más, el ad quem fue más allá, pues, con la intención de resolver el caso de manera correcta, para efectos de verificar que el traslado se hubiese realizado en cumplimiento de los parámetros exigidos, decidió solicitar a Porvenir S.A., allegara copia de los documentos en los que constara la afiliación y la información brindada al actor para proceder al cambio de régimen, y dicha AFP contestó que el único documento que reposaba en sus archivos era el formulario de vinculación, el cual, como ya se dijo en la jurisprudencia citada, no es suficiente para dar por demostrado el deber de información que recae sobre dicha entidad.

Por todo lo anterior, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 81877 SCLAJPT-10 V.00 17 de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el veintiocho (28) de mayo de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNANDO ARIAS OROZCO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.).

Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL3344-2021 Radicación n.º 81877 ACTA n.º 25 Demandante: Hernando Arias Orozco.

Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto con base en las siguientes consideraciones: La sentencia concluye que el Tribunal no cometió ningún error al considerar que al demandante no le informaron las características, diferencias y beneficios de los regímenes pensionales, para adentrarse en el ejercicio que este hizo al solicitar información sobre la afiliación y el cambio de entidad pensional.

Sin embargo, se olvida que el cargo fue planteado por la vía directa refiriéndose a la asimetría de la información, los 2 vicios del consentimiento, la carga probatoria y los efectos de la declaratoria de nulidad. En ese sentido, a mi juicio, los argumentos debieron limitarse a los eminentemente jurídicos, sin que fuera oportuna la referencia a los hechos puntuales del caso que se encontraban excluidos de la controversia en los términos planteados.

Así, no hubo error del Tribunal en la medida en que entendió adecuadamente el alcance del consentimiento informado y la carga de la prueba, sin que fuera necesario hacer referencia a los pormenores del caso, como se hizo. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL5471-2021 Radicación n.° 81877 Acta 016 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2018 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que le sigue HERNANDO ARIAS OROZCO a ella y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.).

La aclaración, se funda en que aún cuando se advirtieron defectos de técnica en la formulación del cargo, no se indica cual es y cómo se superó a fin de permitir el estudio del mismo; en tanto, el ataque fue encausado por la vía directa, ameritando para aquel solo apreciaciones Radicación n.° 81877 SCLAJPT-04 V.00 2 jurídicas que permitieran demostrar el error indilgado al Tribunal, entendiendo que el recurrente se encuentra conforme con las conclusiones fácticas a las que este llegó; toda vez, que lo pretendido era demostrar que el fondo pensional cumplió con el deber de información y no se presentaron vicios del consentimiento al momento del traslado, era necesario análisis del material probatorio.

Teniendo en cuenta lo anterior, y que la sentencia de segundo grado se encuentra dentro de los lineamientos del artículo 61 del CPTSS, el cual preceptúa que los jueces de instancia, conforme a esa potestad legal, pueden válidamente fundamentar su decisión en aquellos elementos probatorios que le merezcan mayor persuasión y credibilidad, ya sea en forma prevalente o excluyente de lo que surja entre una u otra prueba, sin que esa escogencia razonada configure la comisión de un yerro fáctico por la errada apreciación o falta de valoración de tales probanzas.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA