CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55517 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5470-2018 Radicación n.° 55517 Acta 44 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que le adelanta la señora MARÍA DOLORES VALENCIA USMA.

Se acepta el impedimento presentado por el magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA. I.

ANTECEDENTES La mencionada accionante, demandó en proceso ordinario laboral a la administradora de pensiones BBVA Horizonte S.A., en procura de obtener la devolución de saldos y el pago del bono pensional actualizado. Como fundamento de tales pedimentos, manifestó que nació el «30 de marzo de 1994» (sic); que efectuó aportes al ISS equivalentes a 578 semanas; que en julio de 2000, se afilió a la administradora de pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., en donde cotizó 336 semanas; que en razón de los aportes efectuados en el Instituto de Seguros Sociales, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió a su nombre bono pensional; que el 27 de septiembre de 2010, solicitó a la llamada a juicio la devolución de saldos existente en su cuenta individual y el valor del bono pensional actualizado, lo cual le fue negado mediante comunicación del 28 de septiembre de esa misma anualidad.

El fondo demandado, dio respuesta oponiéndose a todas las pretensiones. Respecto de los supuestos fácticos que respaldan las reclamaciones, aclaró que la fecha de nacimiento de la actora fue el 30 de marzo de 1944; aceptó que la demandante efectuó aportes al ISS y que se afilió a esa entidad el 17 de mayo de 2000; que acredita 903,15 semanas cotizadas al sistema de seguridad social; que la cuantía del bono pensional establecido por el Ministerio de Hacienda asciende a $45.200.943, «saldo CAI $8.014.951», para un total de $53.215.894, que es insuficiente para financiar la prestación, y que tampoco acredita la densidad de cotizaciones suficientes para la garantía de pensión mínima; de igual forma dijo que era cierta la solicitud elevada por la actora y la negativa de esa entidad en acceder a la reclamación. En su defensa sostuvo, que la demandante es una de las personas excluidas del régimen de ahorro individual, por tener más de 50 años a la fecha de su traslado y no tener acumuladas a la fecha de solicitud de saldos al menos 500 semanas exigidas en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100/93, por lo que debe continuar cotizando hasta completar la densidad de aportes que establece la disposición en cita.

Transcribe la norma anteriormente mencionada, el artículo 33 de la Ley 100/93, modificado por el 9 de la Ley 797/03, el precepto 20 del Decreto 1748/98 y el 18 del Decreto 3798/03, indicando que estas disposiciones rigen la materia, y conforme a ellas, no es posible acceder a las pretensiones de la asegurada, por ser excluida del RAIS y haberse obligado a cotizar por lo menos 500 semanas en el nuevo régimen.

Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación por ausencia de presupuestos y requisitos legales para tener derecho a la devolución de saldos y al pago de bono pensional tipo A; cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 17 de mayo de 2011, a través de la cual absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso condena en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante apeló, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 31 de octubre de 2011, revocó la de primer grado, y en su lugar, condenó a la enjuiciada a reconocer y pagar a la señora María Dolores Valencia Usma, «la devolución de saldos equivalentes a lo acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos el capital, los rendimientos financieros y el bono pensional otorgado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público».

En lo que interesa al recurso, el juez colegiado, comenzó por señalar que la controversia tiene por objeto dilucidar si la demandante tiene derecho a la devolución de los saldos, pese a no cumplir con la exigencia de las 500 semanas que exige el «artículo 61 B de la Ley 100/93, o si se encuentra obligada a mantenerse vinculada al fondo de pensiones hasta completar dicho requisito».

Transcribe el artículo 61 de la Ley 100/93, para luego señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-674 de 2001, de la reproduce fragmentos, declaró la exequibilidad de ese artículo, puesto que este buscaba evitar traumatismos del sistema general de seguridad social, Sostiene, que el criterio sostenido en esa providencia, ha sido complementado en las sentencias de tutela T-084 y T-707 de 2006, y T-708/09, de la Corte Constitucional, en donde se indicó que la aplicación del artículo 61, debía subyacer en principio de equidad, con fundamento en lo cual, esa Corporación concedió el amparo constitucional a quienes se les había negado la devolución de saldos.

Se refiere a la sentencia T-237 de 2008, de la que copia apartes, con base en lo cual argumenta, que debe entenderse que el requisito anotado en el artículo 61 en cuestión, «no puede interpretarse ni rígida ni restrictamente, cuando el afiliado que solicita la correspondiente devolución de saldos y redención del bono pensional se trata de una persona de la tercera edad que se encuentra en incapacidad física y económica de continuar aportando para cumplir el requisito de semanas de cotización».

Agrega, que en el asunto bajo examen, se acreditó que la afiliada nació el 30 de marzo de 1994, es decir, que tiene 67 años de edad, y por otro lado, que se halla en imposibilidad material de seguir cotizando para conseguir un capital mínimo para acceder a la pensión, acorde con la declaración juramentada que milita a folios 32 a 35; que tampoco tiene requisitos para adquirir la prestación en el sistema de prima media, por cuanto si «gestionara su retorno al ISS, habría perdido el régimen de transición por cuanto no cumple con el requisitos de los 15 años de servicio al 1º de abril de 1994».

Concluye señalando, que como está comprobado que la única posibilidad que tiene la actora para conseguir el derecho pensional, es cotizando por un tiempo más, pero al encontrarse imposibilitada para hacerlo en razón de su edad y condición económica, estima procedente la devolución de los saldos con «base en la interpretación en equidad que del requisito de las 500 semanas, ha venido sosteniendo la Corte Constitucional».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue que se case totalmente la sentencia recurrida, y convertida en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito invocó un cargo por la causal primera de casación laboral, frente al que hubo réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de «interpretar erróneamente los artículos 61 y 66 de la Ley 100 de 1993, quebrantos normativos como consecuencia de los cuales se produjo la infracción directa de los artículos 20 del Decreto 1748 de 1995 y 18 del Decreto 3798 de 2003». Para demostrar el cargo, señala que en el plano estrictamente jurídico, lo que se cuestiona es, que pese a hallarse probado que la actora no cotizó 500 semanas en el régimen de ahorro individual, el Tribunal dispuso la devolución de saldos.

Afirma, que el desarrollo de su argumentación, el juez de segundo grado se refirió al literal b) del artículo 61 de la Ley 100/93, el que transcribe, y la que conclusión a la que llegó, que reproduce, se aparta del genuino sentido, porque del texto cabalmente entendido, no surge la consecuencia que halló el fallador, pues no establece ninguna excepción a la obligación de cotizar en el nuevo sistema por lo menos 500 semanas, quienes al momento de entrar a regir el sistema de pensiones, tuvieran 50 años si son mujeres y 55 sin son hombres.

Argumenta, que conforme a dicha disposición, no hay ningún elemento de juicio del que razonablemente pueda concluirse que de la obligación de cotizar allí contenida, se exceptúan las personas con dificultades económicas, de tal suerte que ese requisito debe ser cumplido sin excepción alguna. Manifiesta, que no puede perderse de vista que el objetivo principal del sistema de pensiones es el de otorgar prestaciones que permitan cubrir debidamente la contingencia de la vejez, de ahí que sean necesarias exigencias razonables, como las que desatendió el ad quem.

Indica, que lo contemplado en la norma equivocadamente interpretada, es un compromiso al que voluntariamente se han sometido quienes, estando excluidos de un régimen legal, optaron por la carga que les permitía no ser sujetos de esa salvedad, por lo que la afiliación de esas personas al régimen de ahorro individual está sometida a una condición de obligatorio cumplimiento, son pena que su afiliación no produzca los efectos buscados por el asegurado, y de incumplirse la misma, no puede pretenderse la devolución de saldos, por cuanto ello solo está previsto, en tratándose de quienes se afiliaran teniendo más de 50 años, cuando entró a regir el sistema de pensiones, solamente si completan 500 semanas cotizadas; que al no entenderlo así el juez de apelaciones violó el precepto 66 de la Ley 100/93.

Como consecuencia de esa equivocada hermenéutica, también ignoró el artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, de donde se desprende, que afiliados como la actora, para la redención del bono pensional requieren la cotización de 500 semanas, después de la entrada en vigencia del sistema, transcribiendo ese precepto. Sostiene, que el juez de alzada también desconoció lo establecido en el artículo 18 del Decreto 3798/03, norma que con toda claridad, no solamente reitera la obligación de cotizar 500 semanas en el nuevo régimen, sino que además señalan que esos afiliados «no pueden negociar el bono pensional antes de haber cotizado esas 500 semanas y tampoco están habilitados para solicitar la devolución de los saldos », copiando seguidamente tal disposición. Arguye, que no se desconoce el espíritu de equidad que orienta la posición del juzgador de segunda instancia, pero que esas teorías pueden desquiciar el sistema de seguridad social, sin que puedan servir de pretexto para rebelarse contra esas disposiciones legales que establecen reglas generales de obligatorio cumplimiento, por lo que no puede el operador judicial otorgar beneficios pensionales dentro de este régimen de ahorro individual, que rompa principios de unidad e integralidad del sistema, desconociendo o modificando la voluntad legislativa.

VII. LA RÉPLICA A su turno, el opositor sostiene, que el asunto bajo estudio no es común, sino que se trata de los denominados casos difíciles que solo pueden resolverse por vía de una justa interpretación de principios que rigen el sistema; que lejos de tratarse de una hermenéutica caprichosa, se trata de una verdadera intelección jurídica ajustada a derecho a la luz de los principios constitucionales.

Manifiesta, que el Tribunal acogiendo el precedente constitucional vertido en las sentencias T-084, T-707 de 2006 y T 708/09, así como en la C-674/01, hizo la interpretación que realmente debe darse al artículo 61 de la Ley 100/93. Agrega, que debe tenerse en cuenta que si la pasiva hubiera obrado acorde con el principio de buena fe, ha debido rechazar la solicitud de afiliación al RAIS de la demandante, y haber explicado en esa oportunidad los beneficios y perjuicios que conllevaba su traslado al fondo privado, sin que pueda ahora valerse de su omisión para negar el derecho a la devolución de saldos.

Seguidamente, transcribe in extenso la sentencia T-525/09, relativa a la devolución de saldos, la C-674/01, C- 1547/00, señalando a renglón seguido, que la solución jurídica en el presente caso va más allá de la insensible aplicación de la ley, como bien lo reconoce la sentencia recurrida, por lo que no resulta extraña ni extravagante la interpretación efectuada por el Tribunal.

VIII. SE CONSIDERA Dada la senda por la que se encauza el ataque no hay discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: (i) Que la demandante nació el 30 de marzo de 1944; (ii) que al 1 de abril de 1994, contaba con 50 años de edad, por lo que era una persona excluida del régimen de ahorro individual; (iii) Que estuvo afiliada al ISS, y se trasladó al régimen de ahorro individual el 17 de mayo de 2000, en donde aportó 336 semanas (vi) Que el 15 de septiembre de 2010, solicitó al fondo de pensiones accionado la devolución de saldos y el bono pensional, ante la imposibilidad de continuar cotizando dada su edad y situación económica que declaró bajo juramento (fs. 32 a 35).

El fundamento del Tribunal para revocar la decisión absolutoria de primer grado y ordenar a la enjuiciada la devolución de saldos y el pago del bono pensional emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, consistió en que conforme a la jurisprudencia constitucional a la que aludió en su providencia, el requisito que consagra del artículo 61 de la Ley 100/93, no podía interpretarse de manera rígida y restrictiva, en casos como el de la actora, quien se encuentra incapacitada física y económicamente para continuar aportando y cumplir con la exigencia de las 500 semanas de aportes en el RAIS, y en tal virtud, acudió a una interpretación en equidad de la norma para acceder a las pretensiones deprecadas.

Por su parte, el recurrente considera que el juez de alzada, en su decisión incurrió en yerros jurídicos al interpretar de manera errónea los artículos 61 y 66 de la Ley 100/93, e inaplicar los preceptos 20 del Decreto 1748/95 y 18 del Decreto 3798/03. Pues bien, para dar respuesta al censor, frente al alcance e intelección que el juez colegiado le dio a los artículos 61 y 66 de la Ley 100/93, resulta pertinente remembrar lo dicho por la Sala en la sentencia SL17421-2017, en asunto similar al que ahora ocupa nuestra atención, y en donde se dijo: Sobre la afiliación al RAIS de las personas mayores de 50 años, el artículo 61 de la L. 100/93, dispone: ARTICULO. 61.-Personas excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Están excluidos del régimen de ahorro individual con solidaridad: a)… b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.

Si nos acogiéramos a un método de interpretación literal o textual de la norma anterior, llegaríamos a la conclusión inexorable de que el actor para cuando se afilió a la AFP PORVENIR S.A. en octubre de 1998, estaba excluido del sistema de ahorro individual y, por ende, su afiliación no fue válida; y, además, al no haber alcanzado a cotizar las 500 semanas en el RAIS, no habría lugar al reconocimiento de bonos. Sin embargo, aun cuando el artículo 61 en su literal b) de la L. 100/93, señala que las personas con 55 años si son hombres y las mujeres con 50 años, están excluidos del RAIS, dicha exclusión podría ejercerse por parte de la AFP al momento de la afiliación o traslado de régimen, no aceptándola con fundamento en esta disposición; no obstante lo anterior, si la Administradora de pensiones, pese a esa particular situación de la persona que pretende afiliarse o trasladarse al Régimen de Ahorro individual, guarda silencio, ese afiliado tiene derecho a todas las prerrogativas que dicho sistema ofrece a sus afiliados, pues no podría el asegurado, pasado el tiempo, asumir y sufrir las consecuencias de la omisión de la AFP quien debió advertir, como administradora, esa situación al momento de aceptar la afiliación. No debe perderse de vista que la sentencia de constitucionalidad del artículo 61 en mención, C-674/01, de la Corte Constitucional, indicó que « si la persona decide de todos modos ingresar al régimen de ahorro individual, entonces puede hacerlo, pero deberá cotizar al menos 500 semanas, lo cual muestra que la prohibición no es absoluta sino condicionada y armoniza con la filosofía que orienta el régimen de ahorro individual, pues esa cotización suplementaria es la que permite que la persona que decide trasladarse conforme un capital suficiente para obtener una pensión digna».

(Negrillas fuera de texto). De donde se infiere, como bien lo señala la sentencia, que la prohibición de afiliarse a este régimen, para estas personas, no es absoluta, debiendo en ese caso cotizar las 500 semanas; no obstante, el hecho de no alcanzar esa meta, no puede ser óbice para considerar que por ese solo hecho, queda excluido o no fue válida su afiliación al sistema después de haber permanecido en él por varios años, mucho menos que pierda los aportes efectuados y no haya lugar a la devolución de saldos y demás derechos que le correspondan.

Y más adelante agregó: Lo anterior debe armonizarse con lo dispuesto en los artículos 66 y 67 de la L. 100/93, que preceptúan: ARTICULO. 66.-Devolución de saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.

(Negrillas fuera de texto).

ARTICULO 67. -Exigibilidad de los bonos pensionales. Los afiliados que tengan derecho a recibir bonos pensionales, sólo podrán hacer efectivos dichos bonos, a partir de la fecha en la cual cumplan las edades para acceso a la pensión, previstas en el artículo 65 de la presente ley. Estos preceptos legales, son claros en señalar la devolución de saldos y del bono pensional para quienes no hayan alcanzado el capital suficiente para financiar su pensión y lleguen a las edades de acceso a la pensión. En igual sentido encontramos el artículo 113 la L. 100/93, en donde se indica que, cuando el traslado se produce del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, hay «lugar al reconocimiento de bonos pensionales en los términos previstos por los artículos siguientes »; sumas estas que, constituyen parte de las contribuciones destinadas a la conformación del capital requerido para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

Y el artículo 115 ibídem, hace referencia a las personas que tienen derecho a bono pensional, y señala como destinatarios de este, a los afiliados al sistema que «con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad » hubiesen efectuado cotizaciones al ISS o a las cajas o fondos del sector público o vinculado al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos, conforme al literal a), o «estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones » ”, literal c), o hubiesen estado afiliados a cajas de previsión de carácter privado, que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones, literal d).

A su vez, en el parágrafo 1° de este artículo establece como requisito para acceder al bono de aquellas personas, señaladas en el literal a), esto es, las que efectuaron cotizaciones al ISS o cajas de previsión del sector público, en una densidad de al menos 150 semanas; todo lo anterior, fue reiterado en el artículo 2 del D. 1299/94, conocido como la ley marco que establece las normas necesarias para la emisión, redención, posibilidad de negociación de los bonos pensionales.

En este orden de ideas, conforme al criterio doctrinal que antecede, no se advierte que el juez colegiado haya incurrido en la interpretación errónea de las disposiciones denunciadas, toda vez que el correcto entendimiento en la utilización de las reglas interpretativas excluye una aplicación aislada y descontextualizada de las normas, por lo que una educada aplicación de la hermenéutica jurídica implica necesariamente hacer un análisis de forma conjunta de los preceptos, de manera conjugada y armonizada con el fin de esclarecer el verdadero sentido y espíritu de los preceptos legales.

Aplicado lo anterior, al asunto bajo examen, debemos concluir entonces, que no puede hacerse una lectura aislada del literal b) del artículo 61 de la L. 100/93, sino que por el contrario, debe realizarse un adecuado ejercicio explicativo integrando las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias; por lo tanto, desde este punto de vista no se evidencia el desatino jurídico que se le atribuye a la sentencia de segundo grado.

Ahora bien, respecto de la omisión del Tribunal al no haber hecho uso en su decisión del artículo 20 del Decreto 1748/95, de lo que también se duele el recurrente, debe señalarse que si bien dicha disposición regula en parte el tema de bonos pensionales, el mismo hace mención específica a la fecha de referencia o redención de estos, aspecto no es objeto de controversia dentro de este asunto, y por lo tanto, no era necesaria la aplicación de tal precepto para dar solución al litigio, luego, no incurrió el ad quem en el dislate jurídico que se le endilga, pues recuérdese, que como reiteradamente lo ha dicho esta Sala, para que se presente esta causal de violación de la ley, debe partirse del supuesto indefectible que la norma acusada debe ser necesariamente utilizada para dar solución al conflicto.

En lo que se sí le asiste razón al censor en su acusación, es en cuanto a que el juez de apelaciones, se rebeló en la aplicación del 18 del Decreto 3798/03, el que se encontraba vigente para la fecha en que la afiliada efectuó la reclamación a la pasiva de las pretensiones que son materia de este litigio, norma que también regula el tema de bonos pensionales y alude a la exigencia al afiliado de tener cotizadas 500 en el régimen de ahorro individual, para acceder a sus pedimentos, que es precisamente el motivo de inconformidad y controversia en esta sede, por lo que ese precepto debió ser aplicado y objeto de análisis en la decisión, motivo por el cual resulta fundado el cargo; sin embargo, no se casará la sentencia, por cuanto en instancia se llegaría a la misma conclusión del juzgador de segundo grado, por las razones que se pasan a explicar.

La disposición en comento, preceptúa: Artículo 18. Bonos pensionales para personas que deban cotizar 500 semanas. Las personas a que se refiere el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 tendrán la obligación de cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, antes de las quinientas (500) semanas mencionadas.

(Negrillas y subrayado fuera del texto original). Sí bien dicha normativa establece la obligatoriedad de cotizar 500 semanas en el RAIS (como en similar sentido lo hacen otras disposiciones a las que nos hemos referido y analizado en precedencia, así como el artículo 28 del Decreto 1513/98), para aquellas personas que como la demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, tenían más de 50 años de edad (mujeres), y que conforme al artículo 61 ibídem, estaban excluidas del régimen de ahorro individual, la prohibición que allí se establece frente a estos afiliados, es expresa y categóricamente para « negociar el bono pensional», sin que de su lectura se infiera, que estas personas no tengan derecho a la redención del bono pensional, o la devolución de saldos que es lo aquí pretendido, aspecto totalmente diferente a lo reglado en ese precepto, puesto que la negociación de este tiene como objetivo, acceder a una pensión anticipada (art. 12 del Decreto 1299/94), situación fáctica que no corresponde a la del sub examine.

En este orden, debe precisarse, que la reclamación que nos atañe es la redención del bono pensional y devolución de saldos, lo que surge como consecuencia de la imposibilidad de la actora de continuar efectuando aportes, dada su avanzada edad y situación económica, tal y como se lo hizo saber a la llamada a juicio en las declaraciones juramentadas del 15 de septiembre de 2010, que obran a folios 33 a 35 del cuaderno principal, aspecto sobre el que no hay discusión, siendo relevante hacer notar que la afiliada nació el 30 de marzo de 1944 y para cuando elevó la solicitud de las prestaciones, contaba con 67 años y hoy con 74.

Bajo este horizonte, y conforme a lo previsto en los artículos 66, 67, 113 y 115 de la Ley 100/93, la devolución de saldos y la redención del bono pensional se hace exigible en este caso por haber llegado la accionante a la edad de pensión cincuenta y siete (57) años de edad, sin tener el capital suficiente para acceder a la pensión de vejez en el sistema de ahorro individual al que pertenece, ni la garantía de esa prestación mínima por tener 1150 semanas cotizadas.

(art. 65 ibídem). No puede ser de recibo entonces, que en casos como el de la asegurada, quien se trasladó al régimen de ahorro individual teniendo 56 años de edad, cuando era excluida de ese sistema, no solo pierda el beneficio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, en el que tenía una mejor expectativa de poder acceder a la pensión de vejez, por ser este más favorable, sino que además se le diga ahora, que tampoco tiene derecho a la devolución de saldos y el bono pensional, por el no cumplimiento del requisito de cotización de 500 semanas al fondo privado, pues ello es contrario a los propios objetivos del sistema, que no es otro que el de garantizar el amparo de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que esta ley prevé (art. 10 ibídem), sino que de igual forma, atenta contra los principios de solidaridad (arts. 2 c. ibídem), y de progresividad y no regresividad de derechos sociales y de la seguridad social para los afiliados, no pudiendo dársele otra interpretación, puesto que no podría obligarse a la asegurada a cumplir con lo imposible.

En punto del debate, esta Sala se pronunció en providencia CSJ SL451-2013, reiterada en la SL17421-2017, en la que se asentó: En torno a la primera cuestión planteada, el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 establece claramente que “(…) quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.” (Negrillas del texto original).

Por su parte, los artículos 113, 118 119 y 121 de la Ley 100 de 1993 regulan la naturaleza, clases y formas de emisión de los bonos pensionales. Así también lo hace el artículo 1 del Decreto 1299 de 1994, norma que en el artículo 11 prevé que “(…) el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993. ” (Negrillas del texto original).

De acuerdo con las disposiciones trascritas, el raciocinio del censor es abiertamente infundado, puesto que los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Por lo mismo, las dos erogaciones - bono pensional y devolución de saldos - no son excluyentes, ni el bono pensional está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, como equivocadamente se denuncia en el cargo.

Ahora bien, aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.

Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a preveer que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.

Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.

Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional.

(Negrillas fuera del texto original). Así las cosas, conforme a la normatividad que se ha citado y analizado de manera armónica a lo largo de esta providencia, resulta claro, sin lugar a dudas, que el hecho de que la asegurada no haya alcanzado a cotizar 500 semanas en el RAIS, no puede considerarse un impedimento para acceder a la devolución de saldos y la redención del bono pensional, por cuanto tales dineros constituyen la prestación alternativa ante la imposibilidad de acceder a la pensión, equivalente a la indemnización sustitutiva del artículo 37 de la Ley 100/93, en prima media, beneficios que también deben garantizarse.

Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera, que el alcance e intelección que debe darse del artículo 18 del Decreto 3798/03, es que la asegurada no tiene derecho a la devolución de saldos y el bono pensional por el solo hecho de haber efectuado las 500 semanas de cotización en el régimen de ahorro individual, como lo argumenta el recurrente, tampoco conduciría a casar la sentencia fustigada, pues en criterio de esta Sala, habría lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de dicha normativa, conforme al precepto 4 superior, por cuanto atenta contra principios y postulados constitucionales, al consagrarse en ella mayores exigencias para acceder a un derecho social, disminuyendo injustificadamente el nivel de protección alcanzado frente al mismo, acorde con lo previsto en el artículo 66 de la Ley 100/93.

Y en tal virtud, por mandato del principio de progresividad, el desarrollo normativo debe ir en procura de ampliar el amparo y brindar mayor y fácil acceso de los ciudadanos a los derecho como los de la seguridad social, lo cual hace parte integral de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, lo que implica la obligación de este, de actuar de manera expedita y eficaz en aras de ampliar la satisfacción de los mismos, evitando adoptar medidas que conlleven un retroceso normativo en esas materias, como se evidencia es lo sucedido con la referida disposición. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto el cargo fue fundado.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de octubre de 201, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por MARÍA DOLORES VALENCIA USMA contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 22