CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59681 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL547-2018 Radicación n.° 59681 Acta 05 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el diez (10) de septiembre de dos mil doce (2012), dentro del proceso que instauró ELENA DEL CARMEN GUZMÁN DE ROSALES contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP. - ELECTRICARIBE S.A. ESP.
I.
ANTECEDENTES ELENA DEL CARMEN GUZMÁN DE ROSALES llamó a juicio a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P- ELECTRICARIBE S.A. E.S.P, para que se declarara que la pensión reconocida fue la establecida en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969 y, por tanto, estaba obligada a reconocer a su favor el mayor valor de la mesada pensional recibida.
Como consecuencia, solicitó que se condenara al reconocimiento y pago del mayor valor entre la pensión de sobrevivientes reconocida por el ISS y la de jubilación primigenia atribuida por la demandada, a partir del 2 de septiembre de 2003, junto con las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre desde la misma fecha, reajustes anuales, indexación, intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso (f.° 4 a 5, cuaderno del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones en que la demandada, a través de la Resolución n.° 514 del 13 de marzo de 1995, le reconoció pensión vitalicia de jubilación a Gabriel Rosales Clemow, a partir del 27 de noviembre de 1994, fecha desde la cual continuó con los aportes al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que éste falleció el 1° de septiembre de 2003, data en la cual recibía una mesada pensional por la suma de $2.672.632.
Manifestó, que en su calidad de cónyuge supérstite, el 9 de septiembre del 2003 solicitó a la accionada la sustitución pensional, la cual fue negada el 19 de noviembre del mismo año, con fundamento en que la pensión reconocida al finado fue de tipo convencional. Adujo, que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución n.° 3507 del 18 de abril de 2006, le reconoció pensión de sobrevivientes a la demandante, con efectos retroactivos al 1° de septiembre de 2003, en un monto de $1.109.679.
Expresó, que de acuerdo con la mesada pensional reconocida por el ISS y la que le debió otorgar la demandada en los años que a continuación se relacionan, se presentó el mayor valor pensional, a saber: AÑO PENSIÓN RECONOCIDA POR EL ISS PENSIÓN QUE DEBIÓ RECONOCER LA DEMANDADA DIFERENCIA DEL MAYOR VALOR 2003 $ 1.109.679 $ 2.672.632 $ 1.562.953 2004 $ 1.181.697 $ 2.846.085 $ 1.562.953 2005 $ 1.246.690 $ 3.002.619 $ 1.755.929 2006 $ 1.307.154 $ 3.149.447 $ 1.842.293 2007 $ 1.365.714 $ 3.290.542 $ 1.924.828 2008 $ 1.443.423 $ 3.477.773 $ 2.034.350 2009 $ 1.554.133 $ 3.744. 518 $ 2.190.385 (f.° 3 a 4, cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, sostuvo como cierto lo relacionado con el reconocimiento de la pensión convencional a Gabriel Rosales Clemow, su fecha de fallecimiento, el monto de su mesada pensional, la solicitud de la demandante de la sustitución prestacional, así como el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la accionante.
Aclaró que la prestación reconocida al señor Rosales Clemow, no puede ser sustituida, porque el instrumento colectivo no contempló dicha posibilidad. De los demás, manifestó que no eran ciertos (f.°60 a 64, ibídem ). En su defensa, propuso como excepciones de fondo la inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica (f.° 66 a 67, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 12 de abril de 2012 (f.° 500 CD y 455, cuaderno principal), resolvió: 1. Declárese parcialmente probada las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción, por no imponer condena respecto a los intereses moratorios del artículo 141 de la ley (sic) 100 de 1993, y en relación con el mayor valor existente entre la pensión de jubilación y la de sobreviviente del actor hasta diciembre de 2006. 2.
Declárese que la pensión de jubilación del señor GABRIEL ROSALES CLEMOW, es compartida con la pensión de sobreviviente que le reconoció el INSTITUTO DE SEGURO SOCIALES a su cónyuge supérstite señora ELENA GUZMÁN DE ROSALES. 3. Condénese a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a la señora ELENA GUZMAN DE ROSALES, la suma mensual de $1.562.953, por concepto del mayor valor entre la pensión de jubilación y la pensión de sobreviviente a partir del 1° de septiembre de 2003, con sus incrementos anuales, mesadas adicionales, e indexación a partir del 18 de diciembre de 2006, por la prescripción parcial decretada. 4.
Condénese en costas a la demandada, Tásense por secretaría e inclúyase como agencias en derecho a favor del apoderado de la parte demandante el 10% de la obligación condenada de conformidad con las tablas vigentes expedidas por el C.S.J. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver los recursos de apelación que presentaron las partes, mediante fallo del 10 de septiembre de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la demandada.
El Tribunal determinó, como primer tópico a tratar « si existe derecho al pago del mayor valor entre la pensión de jubilación convencional otorgada por Electricaribe y la pensión de vejez reconocida por el ISS al señor Gabriel Rosales Clemow», para lo que transcribió lo establecido en el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Luego, realizó precisiones acerca de la procedencia de la compatibilidad y compartibilidad pensional.
Posteriormente, reprodujo apartes de las sentencias CSJ SL, 18 sep. 2000, rad. 14240 y CSJ SL, 30 en. 2001, rad. 14207 y concluyó: En el presente caso no es objeto de discusión que la pensión de jubilación reconocida al demandante a cargo de la demandada tuvo origen en una convención colectiva y su otorgamiento se produjo el 13 de marzo de 1994 (folio 24-25), es decir, después del 17 de octubre de 1985, fecha en la que empezó a regir el Acuerdo 029.
Por lo tanto, se entiende que la compatibilidad de la pensión de jubilación con la pensión del Instituto de Seguros Sociales no procede en este caso. Sin embargo, teniendo en cuenta la jurisprudencia antes citada, se encuentra justificada la compartibilidad de la pensión por parte de las entidades, siendo procedente el pago del mayor valor.
En segundo lugar, abordó la procedencia del reconocimiento y pago del mayor valor a la demandante, para lo que analizó las pruebas documentales consistentes en: i) la Resolución n.° 3507 del 18 de abril de 2006, mediante la cual le fue reconocida a la accionante la pensión de sobrevivientes por parte del ISS, por considerar demostrada la convivencia con el causante en los últimos 5 años de vida; ii) la partida de matrimonio entre la actora y Gabriel Rosales Clemow; iii) la declaración juramentada de ELENA GUZMÁN DE ROSALES ante la notaria quinta de Barranquilla, en la que indicó que convivió con el causante durante 43 años, y procreó con él dos hijos: y iv) declaraciones juramentadas de Rosalba Lindado Álvarez y Rocío González Angulo, quienes manifestaron lo antes referido, para colegir que « se entiende que la convivencia se encuentra probada».
Luego, transcribió apartes de la sentencia CC C080-1999. Afirmó, que « es válido que la pensión haya sido entregada a la demandante como cónyuge supérstite de su esposo» y que, en cuanto a la diferencia que se presenta en la pensión que venía reconociendo ELECTRICARIBE y la que empezó a reconocer el ISS a la demandada, arguyó que al haberse establecido la compartibilidad de la pensión, es lógico que esta diferencia sea igualmente entregada a la demandante.
Por último, con relación a la prescripción, transcribió lo establecido en el artículo 151 del CPTSS, apartes de la sentencia CC C-383 de 2000, para considerar que el ISS le reconoció pensión de sobrevivientes a la demandante, el 18 de abril de 2006 cuando se expidió la Resolución n.° 3507 y la demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2009, por lo que el pago del mayor valor se encuentra prescrito para los años 2003, 2004 y 2005, «por haber transcurrido más de 3 años desde el momento en que se presentó la demanda para su reclamación » (f.° 15 a 22, cuaderno del Tribunal).
Las partes interpusieron sendos recursos de casación, que por cuestiones metodológicas se estudiará primero la del demandado, puesto que persigue la absolución total de los pedimentos del libelo y su prosperidad haría inocuo el examen de los cargos del demandante. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDADA Interpuesto por el demandado (f.° 24, cuaderno del Tribunal), concedido por el Tribunal (f.° 27 a 29, cuaderno del Tribunal) y admitido por la Corte (f.° 34, cuaderno de la Corte), se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque de forma íntegra la de primer grado, lo absuelva de todas las pretensiones incoadas en la demanda y condene en costas a la demandante (f.° 28, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, el cual, fue objeto de réplica y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa, la sentencia impugnada de violar por la « vía directa, modalidad de aplicación indebida», […] el artículo 5° del acuerdo (sic) 029 de 1985 del ISS —aprobado por el art. 1° del Decreto 2879 de 1985— en relación con la violación directa, modalidad de infracción directa, de los artículos 53° del Acuerdo 049 de 1990 — aprobado por el art 1° del Decreto 758 de 1990— y segundo, también del Decreto 758 de 1990, igualmente de violar directamente, modalidad de infracción directa, al artículo 1° inciso 2°, de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2°, literal e), de la ley prenombrada.
Todas las vulneraciones precedentes, a su vez, condujeron a la infracción directa, modalidad de aplicación indebida, del artículo 13° de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo (f.° 29, ibídem ). Para la demostración del cargo, manifiesta su conformidad con los tópicos fácticos establecidos por el Tribunal que enuncia: i) que la Electrificadora del Atlántico S.A. le reconoció a Gabriel Rosales Clemow, pensión de jubilación convencional, a partir del 27 de noviembre de 1994; ii) la convivencia efectiva de la demandante con el pensionado fallecido durante los cinco años anteriores a la muerte del causante; y iii) que el ISS le reconoció pensión de sobrevivientes a la actora.
Luego, transcribió apartes de la sentencia cuestionada cuando aplicó lo establecido en el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, normatividad que al 11 de abril de 1990, data de los hechos, se encontraba derogada de manera expresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Acuerdo 049 del 18 de abril de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Por otro lado, sostiene el impugnante que el Juzgador de apelaciones aplicó correctamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pero erró al concluir que « debió entregarse o transmitirse el derecho pensional a cargo inicialmente de Electrificadora de Atlántico S.A. y a favor de su esposo, a la demandante».
Argumenta, que yerra el Tribunal al concluir que procedía la transmisión del derecho pensional de jubilación del finado a la demandante y a cargo de la empleadora, pues, si hubiera apreciado la norma legal en mención, en concordancia con el inc. 2° del art. 1° de la Ley 100 de 1993 y el literal e) del art. 2 de la misma, habría determinado que conforme al carácter unificador de la prestación en el Sistema de Seguridad Social Integral, no era posible otorgar un beneficio pensional por causa de muerte distinta a las contempladas por la organización. Finalmente, concluye que los yerros cometidos por el ad quem ostentan la calidad de jurídicos y trascendentales, por lo que, de acuerdo con los preceptos aplicables para la fecha de los hechos, no podía imponer la sustitución de un mayor valor pensional (f.° 30 a 32, ibídem ).
RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, ELENA DEL CARMEN DE ROSALES manifiesta que en la formulación de la demanda de casación no se evidencia crítica alguna a los errores de apreciación probatoria. Indica, que el error de hecho por falso juicio de identidad, procede cuando el juzgador distorsiona el contenido objetivo de la prueba y que, para su correcta demostración, se debe individualizar el material probatorio, realizar una comparación de la forma en que la apreció el Colegiado, así como el recurrente, y la manera cómo transgrede la ley sustancial, lo que quiere decir que se debe precisar la trascendencia desde una perspectiva probatoria y sustancial.
En este sentido, se observa que la demanda no cumple con los anteriores presupuestos, lo que indica error de técnica en la presentación de la misma (f.° 37 a 38, cuaderno de la Corte). Ahora bien, lo pretendido por el censor sobre el desconocimiento de medios probatorios que demuestran la convivencia matrimonial exigida legalmente, carece de lógica, en cuanto, en la demostración del cargo expresa que se encuentra conforme con la decisión del Tribunal respecto de ese asunto y, además, porque se refirió a un hecho que ya se tenía como probado en las instancias anteriores.
Por lo tanto, no resulta entendible que el ataque se formule con base a la vulneración del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Por otro lado, expresa que la posición del recurrente sobre confrontar su criterio personal con el del fallador con respecto a los errores de apreciación probatoria, se aparta de la esencia del recurso, ya que sólo se circunscribe al cotejo entre el valor demostrativo que se le otorgó a las pruebas con el que el recurrente considera.
En ese orden, es equívoco plantear que el Colegiado incurrió en un error de estimación probatoria y también traer a colación la norma que según el recurrente estaba vigente para el momento del hecho generador. Alega, que el impugnante desconoce que los argumentos de la Corte son presunciones de acierto y legalidad y que prevalecen sobre su criterio.
En este sentido, dijo que el Tribunal acogió sentencias de la Corporación y que, por tanto, no puede el recurrente imponer su juicio. Por lo anterior, no es posible colegir de forma clara y precisa los fundamentos del cargo indilgado. Sentado esto, sugiere que yerra el censor al considerar que las razones expuestas en la demostración del cargo, son válidas para que se case la sentencia. En lo que respecta a la derogación del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, la Corte excepciona dos circunstancias en las cuales el derecho se puede reclamar, a saber: i) que este se hubiera otorgado después del 17 de octubre de 1985, data en la cual entró en vigencia el acuerdo mencionado y ii) que coexista jurisprudencia para resolver la compartibilidad de la prestación. Asimismo, con relación a que la norma vigente y aplicable al caso era el Acuerdo 049 de 1990, este contempla en sus artículos 16 y 18 las mismas condiciones para acceder a la pensión que en el Acuerdo 029 de 1985, lo que quiere decir, que contiene identidad normativa.
Alude, que no se puede aceptar que un error en la mención de uno de los preceptos que fundamenta la sentencia, afecte al derecho reconocido, pues según el artículo 4° del CPC se admite que las normas procesales sean flexibles con los derechos otorgados por la ley sustancial. Por último, de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 52260, aduce que procede la aplicación de los requisitos del sistema anterior, cuando el trabajador es beneficiario del régimen de transición, pese a que por hechos posteriores la empresa sea privatizada.
Ahora bien, la compartibilidad pensional la debe reconocer el empleador y pagar la diferencia del mayor valor entre la pensión de jubilación y la reconocida por el ISS (f.° 39, ibídem ). CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir, en atención a uno de los reproches de técnica formulados por el opositor, que el recurrente indica como senda escogida para el ataque, la vía directa.
Como acertadamente lo anuncia la opositora, realiza una indebida mixtura en las modalidades de la violación de la ley, anunciando la aplicación indebida e infracción directa respecto del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en relación con el artículo 467 del CST. Respecto de las normas acusadas por «vía directa, modalidad de aplicación indebida», de la lectura del escrito de sustentación del recurso extraordinario se infiere que se orientó por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, en tanto señala la vulneración con la « violación directa, modalidad de infracción directa de los artículos 53° del Acuerdo 049 de 1990 — aprobado por el art 1° del Decreto 758 de 1990— y segundo, también del Decreto 758 de 1990» y más adelante afirma que con la sentencia impugnada «violar directamente, modalidad de infracción directa, al artículo 1° inciso 2°, de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2°, literal e), de la ley prenombrada».
Por lo anterior, la Sala abordará a continuación el estudio de este cargo bajo el derrotero indicado. El Tribunal para fundamentar su fallo transcribió el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que autorizó a los empleadores que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, para que continúen cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en ese momento solo será de cuenta del patrono únicamente, el mayor valor, si lo hubiere, es decir las pensiones serán compartidas.
Además, precisó, que las pensiones causadas a partir de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, esto es, el 17 de octubre de 1985, se les aplicaría la norma anterior, si el empleador continúa aportando al Instituto de Seguros Sociales, para el seguro de vejez, invalidez y muerte salvo que las partes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del ISS.
Concluyó, que la pensión de jubilación convencional en favor de Gabriel Rosales Clemow fue reconocida mediante Resolución n.° 514 del 13 de marzo de 1995, a partir del 27 de noviembre de 1994 (f.°24 a 25, cuaderno del Juzgado), esto es, con posterioridad al 17 de octubre de 1985, por lo que no era compatible sino compartible con la de vejez que le reconoció el ISS.
Así las cosas, el recurrente denuncia la violación de un haz normativo amplio, el eje fundamental en torno al cual giran radica en el quebranto del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, norma que en su momento reguló lo relativo a la compatibilidad de las pensiones extralegales. Sin embargo, ocurre que esta disposición, como bien lo anota la censura, fue expresamente derogada por el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 0758 del 11 de abril del mismo año, que dispuso «El presente reglamento deroga los Acuerdos 224 de 1966, 033 de 1993, 016 de 1983 y el Acuerdo 029 de 1985 y demás normas que le sean contrarias», o sea que tal precepto normativo, dejó de tener presencia en el universo jurídico, desde el 18 de abril de 1990, momento en que fue publicado en el Diario Oficial n.° 39.303 el decreto derogatorio.
En ese orden, el Tribunal infringió directamente el señalado artículo 5º, pues no estaba llamada a resolver la controversia al encontrarse derogada cuando se configuró el derecho pensional reclamado, que, según se estableció, sin discusión en el recurso, fue el 27 de noviembre de 1994. Sin embargo, como quedó expuesto, la normativa que regula el presente caso, era el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el que conduciría a la aplicación de la compatibilidad pensional alegada.
Ahora bien, no resulta posible casar la sentencia recurrida, en los términos del alcance de la impugnación, pues al acometer el estudio de instancia, la Corte encuentra que cuando Gabriel Rosales Clemow empezó a disfrutar de la pensión de jubilación, esto es, a partir del 27 de noviembre de 1994, según Resolución n.° 514 del 13 de marzo de 1995, el Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no estaba vigente.
El artículo 5º de la normatividad referida del año 1985, es del siguiente tenor: Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe esta Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuaran cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir la pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, solo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
Parágrafo 1. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Parágrafo 2. Las pensiones de jubilación a que se refiere esta disposición, serán aquellas que reconozcan las empresas que tengan un capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente, o superior.
Dicho decreto mantuvo vigencia, hasta la expedición del Decreto 758 del 18 de abril de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, que en su artículo 18 expresó: Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuaran cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. De acuerdo con las normas transcritas, la Corte viene sosteniendo que las pensiones concedidas por acto voluntario, o las extralegales originadas en una convención colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral, reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, por regla general son compatibles con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, salvo que en el acto que le dio origen a la pensión de jubilación se disponga expresamente lo inverso y, por el contrario, si la pensión de jubilación se otorgó a partir del 17 de octubre de 1985, esta tiene el carácter de compartible con la de vejez que le reconozca el ISS, hoy Colpensiones, salvo pacto diferente.
Dicha posición ha sido reiterada por esta Corporación en innumerables sentencias, entre las que se encuentran las CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 39720; CSJ SL, 6 mar. 2012, rad. 51616; y CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 53293. Debe la Sala advertir, que la subrogación pensional supone que las pensiones que estaban a cargo directo de los empleadores pasaban a ser asumidas por dicha entidad de previsión social en las hipótesis y condiciones previstas en sus reglamentos.
Dentro de la multiplicidad de eventos en los cuales se configuraba la subrogación, se incluyeron otras figuras que procuraban amainar el impacto de la asunción, especialmente, aquellos casos en que, por virtud del reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS, el monto de esta era inferior a la que venía recibiendo el beneficiario de la prestación de manos del empleador.
Surge así la compartibilidad de las pensiones consistente en que una vez reconocida la pensión de vejez por parte del ISS, el empleador quedaba obligado, solo al pago del mayor entre las dos pensiones. Así las cosas, en el evento de la compartibilidad, una misma prestación es satisfecha en su importe por dos personas diferentes, el ISS y el empleador.
Si ello es así, nada impide ni nada lo prohíbe, que cuando el pensionado en esa hipótesis fallece, transmite ese derecho a sus beneficiarios de la misma manera como lo venía percibiendo. Siendo una sola la pensión, y siendo un sólo monto, este es el que deben recibir dichas personas, no uno inferior. El fallecimiento del pensionado cuya pensión que disfruta es compartida, no libera al empleador de la obligación que viene satisfaciendo, sin que interese si esa pensión tiene origen legal o convencional.
La pensión de sobrevivientes, si bien es un derecho que nace con la muerte del pensionado o del afiliado en los casos regulados por la ley, su origen se deriva, justamente, en el caso del pensionado, de la mesada que este venía recibiendo, de manera que no es posible que sea un derecho diferente de la prestación que venía disfrutando el causante, puesto que lo que se transmite, se reitera, es una sola pensión, que es la misma que en su monto deben recibir sus beneficiarios, a menos que la ley disponga otra cosa (CSJ SL18455-2016).
De igual modo, ha considerado que la sustitución pensional no constituye un derecho originario, sino derivado, como de ello da cuenta la sentencia CSJ SL41137-2010, reiterada en CSJ SL47928-2011, CSJ SL870-2013, CSJ SL13267-2016 y CSJ SL4927-2017, donde indicó: Respecto del tema de la transmisibilidad de las pensiones, tanto convencionales como voluntarias, manifestó la Sala en sentencia 22699 de 14 de febrero de 2005” De otro lado, como también lo ha determinado la Corte, en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los beneficiarios, sino un derecho derivado, valga decir, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido, que conduce a que no sea de recibo la argumentación de la censura en el sentido de haber nacido, con la muerte del señor, un derecho diferente sujeto a nuevos condicionamientos”.
En virtud de lo anterior, al ser plenamente aplicables al presente caso los razonamientos allá expuestos, tanto desde la óptica fáctica como de la jurídica, el cargo no prospera. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, toda vez que, aunque fue prospero, no podría salir avante, tal como se explicó previamente. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDANTE Interpuesto por la demandante (f.° 25, cuaderno del Tribunal), concedido por el Tribunal (f.° 27 a 29, cuaderno del Tribunal) y admitido por la Corte (f.° 13, cuaderno de la Corte), se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, en cuanto « confirmó el fallo de primera instancia que decretó la prescripción del derecho de pensión en los años 2003, 2004 y 2005», para que, en sede de instancia, proceda a revocar la de primer grado (f.° 6, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual, no fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, por falta de aplicación de los artículos 488 del CST, 153 del CPTSS, artículos 1530, 1531, 1534, 1536 y 2514 del CC, artículos 174 y 177 del CPC (f.° 29 a 32, cuaderno de la Corte).
Sostiene, que la infracción de las disposiciones enunciadas se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP admitió su obligación de pagar el derecho de pensión subrogado, de acuerdo con documentos allegados al proceso, 2. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP recibió escritos de reclamación del derecho pensional por parte de la demandante ELENA GUZMAN DE ROSALES con tiempo suficiente para considerar interrumpido cualquier término de prescripción, conforme a comunicaciones del año 2003, diciembre de 2006 y febrero de 2007.
(Folios 41, 43, 47 y 48 cuad. 1.) 3. No dar por demostrado estándolo, que la entidad demandada consiente de su obligación, ofreció el pago de la mesada pensional aunque se hiciera de forma provisional mientras el ISS reconocía la pensión y se subrogaba en dicha obligación, 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el derecho reclamado con esta demanda surgió y era exigible en el año de 2003 cuando no se tenía conocimiento sobre el reconocimiento que haría UN TERCERO es decir, el ISS. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que en el año 2007 la demandada aun le estaba entregando documentos a la demandante, para que le reclamara al ISS el derecho objeto de esta Litis. (folio 41 cuad. 1), 6. No dar por demostrado estándolo, que en diciembre de 2006 la de (sic) demandada requería a la demandante para que individualizara la documentación que se requería con el objeto de que el ISS resolviera sobre el derecho objeto de este proceso y que la demandante lo mencionó como reliquidación (folio 43 cuad. 1), 7.
No dar por demostrado estándolo, que para enero del año 2007 aun le era imposible iniciar proceso judicial a la demandante, en razón a que no se había resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del ISS que reconoció un valor inferior. 8. No dar por demostrado estándolo, que era absolutamente indispensable y necesario que el ISS resolviera de fondo respecto del derecho de pensión de la demandante, por el denominado agotamiento de la vía gubernativa para poder determinar la existencia y cuantía del derecho a reclamar frente a la demandada o frente al mismo ISS. 9.
No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo con la misma convención arrimada al proceso por la parte pasiva, se acepta la existencia de la obligación de reconocer el pago del mayor valor una vez conocido el derecho otorgado por la entidad afiliadora, es decir, el ISS (f.° 7, ibídem ). Asegura, que los anteriores errores de hecho fueron producto de equivocaciones del Tribunal frente a las siguientes pruebas: 1.
El 8 de mayo de 2004, la entidad demandada al responder una solicitud de la demandante para que se le entreguen copias de los documentos que soportan el pago al ISS sobre los conceptos de vejez, invalidez y muerte, aduce primeramente que ellos fueron dados al trabajador,- circunstancia no probada- y seguidamente, que ellos gozan de reserva, absteniéndose por consiguiente, de entregar la información requerida, 2.
El día 4 de diciembre de 2006, la misma entidad demandada solicita a la demandante aclaración sobre los períodos respecto de los cuales no aparece el pago patronal de los riesgos por invalidez, vejez y muerte, 3. En el mes de noviembre de 2003 la sociedad demandada al dar respuesta a la solicitud de pensión de sobreviviente, parecería que niega dicha pretensión sin embargo a renglón seguido ofrece una de las pensiones voluntarias previstas por la ley, pero condicionada a un acta de conciliación. 4.
El 21 de febrero de 2006 la misma entidad demandada vuelve a pronunciarse sobre la SUSTITUCION PENSIONAL del fallecido GABRIEL ROSALES CLEMOW y expresa nuevamente la existencia del derecho, la facultad que tiene de reconocer el pago de la pensión, y, que el pago lo haría en forma provisional precedido de acta conciliatoria para que se extinguiera esta obligación una vez la entidad ISS se subrogara totalmente en la obligación, 5.
El día cuatro (4) de febrero de 2007 la demandante ELENA GUZMAN DE ROSALES envía comunicación a la sociedad demandada refiriéndose a los formularios de liquidación de aportes efectuados al Instituto del Seguro Social e indicando que los requiere desde agosto de 1.994 hasta el mes de abril inclusive, hecho indicante acerca de demandada, no había pagado, o había pagado en mora dichos aportes, circunstancia que influyó sustancialmente para que la demandante no tuviera certeza sobre la persona obligada a pagar la diferencia en los valores reconocidos como pensión por el ISS frente a los que pagaba la misma demandada.
Al punto era la confusión que la señora GUZMAN DE ROSALES al final de su comunicación refiere como posibilidad solicitar la reliquidación de la pensión como medio alterno al agotamiento de la vía gubernativa hecho a través de los recursos establecidos por ley (f.° 8 a 9, ibídem ). Para la demostración del cargo, aclaró que el derecho pensional solo fue adquirido y tuvo vigencia, a partir de la ejecutoria del acto administrativo, en el cual el ISS le reconoció la pensión de sobreviviente y no, como el ad quem sostiene, desde que fue radicada la demanda ordinaria.
Ahora bien, argumenta que goza de pleno derecho del traslado de la pensión de jubilación reconocida a su cónyuge fallecido y que si bien debía reclamarse el derecho desde el 1° de septiembre de 2003, el mismo era futuro e incierto, pues se otorgaba por el fallecimiento de GABRIEL ROSALES CLEMOW. Fundamenta la censora, que no podía reclamar el derecho, pues la obligación no era clara, expresa y exigible.
En este sentido, no se configura el término prescriptivo, ya que no fue producto de negligencia, ni de un comportamiento injustificado y que, además, estuvo sujeta a una condición positiva, casual y suspensiva, en tanto, se requería el pronunciamiento del ISS, para determinar la existencia, exigibilidad y responsabilidad de la obligación pensional.
Sentado esto, aduce, que en aplicación del artículo 2514 del CC, la demandada reconoció tácitamente la obligación, en cuanto, ofreció el pago provisional condicionado a una conciliación. La misma pretende desconocer que el derecho otorgado al finado, «provino no solamente de ELECTRICARIBE S.A., sino que lo hizo por mandato legal, pero compartiendo dicha obligación con otras entidades oficiales» (f.° 10, ibídem ).
Expresa, que si el ad quem hubiera analizado los documentos aportados, habría encontrado que la obligación estaba condicionada al pronunciamiento del ISS y, en consecuencia, reconocería la existencia de la obligación de manera tácita, como forma de suspensión del término prescriptivo. Por último, concluye lo siguiente: i) el derecho reclamado era futuro e incierto; ii) su nacimiento dependía del pronunciamiento por parte del ISS; iii) la accionada aceptó la existencia del derecho, y provisionalmente, lo condicionó al pronunciamiento de la entidad mencionada y iv) no se puede predicar la prescripción sobre un derecho que no era exigible (f.°11, ibídem ).
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, con relación a la prescripción, en lo establecido en el artículo 151 del CPTSS y apartes de la sentencia de la CC C-383 de 2000, para considerar que el ISS le reconoció pensión de sobreviviente a la demandante, el 18 de abril de 2006, cuando expidió la Resolución n.° 3507 de ese año y la demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2009.
Por ello, el pago del mayor valor se encuentra prescrito para los años 2003, 2004 y 2005, «por haber transcurrido más de 3 años desde el momento en que se presentó la demanda para su reclamación ». La censura radica su inconformidad en que el Tribunal cometió un error por no valorar las documentales que reposan a folios 41, 43, 47 a 49 del cuaderno del Juzgado, que, en su criterio, interrumpieron la prescripción. Aduce cuestiones jurídicas en el cargo, como la procedencia de compartibilidad de la prestación solicitada, para lo que refirió los artículos 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, el Acuerdo 029 de 1985, así como la sentencia CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 52260.
La Corte ha reiterado en varias oportunidades que la entremezcla de las vías directa e indirecta es indebida, ya que en tanto que la primera conlleva un error jurídico, mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado. Aun, si con laxitud la Sala entendiera que este cargo está orientado por la vía indirecta, tampoco resultaría fundado por lo que pasa a expresarse.
Conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte, el status de pensionado o el derecho a la pensión en sí mismo, no prescribe. Al respecto en sentencia CSJ SL8544-2016, rad. 45050, se dijo: La imprescriptibilidad del derecho pensional y la vocación prescriptible de las mesadas pensionales obedece, además, a lo siguiente: respecto al estado jurídico de pensionado, si bien puede predicarse su existencia y la consecuente posibilidad de que sea declarado judicialmente, junto con todos sus componentes definitorios, no puede aseverarse su exigibilidad y, por ende, su vocación prescriptible, dado que, se itera, no existe un plazo específico para solicitar la definición de los estados jurídicos que acompañan a los sujetos de derecho.
Sin embargo, como el pago de la pensión es de tracto sucesivo y, por regla general, de carácter vitalicio, se admite la prescripción trienal de las mesadas pensionales exigibles que no se hubieran cobrado por su beneficiario durante el término prescriptivo del derecho laboral y de la seguridad social. Lo anterior quiere decir, que en relación con cada una de las mesadas pensionales si puede sostenerse su exigibilidad, para a partir de allí, empezar a contar el término de prescripción, conforme al artículo 151 del CPTSS, que reza: «las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible» Así las cosas, el cómputo del plazo prescriptivo para mesadas pensionales, se contrae al momento en que se van causando y no se reclaman.
No obstante, cuando se niega el derecho a la pensión, la reclamación de las mesadas para hacerlas exigibles, inicia desde el momento en que el interesado tiene la posibilidad de hacer valer su derecho, esto es, cuando satisface las exigencias previstas por el legislador, en cuanto al tiempo de servicios establecido y la edad mínima requerida, instante en el cual, el pretendido derecho a las mesadas se hace exigible, pues precisamente el soporte de la prescripción extintiva, se produce por la inercia del acreedor de reclamar en el término de tres (3) años, su reconocimiento y pago, ello sin perjuicio de la suspensión de la prescripción. Ahora bien, la censura hace referencia a la siguiente documental: i) comunicación remitida por la demandada a la demandante, con constancia de recibido del 7 de febrero de 2007, mediante la cual solicita informe cuáles son los meses sobre los cuales está pidiendo copia de los formularios de liquidación de aportes al Instituto de Seguros Sociales; ii) el escrito del 4 de diciembre de 2006, emitido por la responsable de recursos humanos de la demandada, en la que le pidió a la actora aclarara los meses a los que hace referencia en la petición del 25 de agosto de 2006, en el cual se solicitó copias de los formularios de liquidación de aportes al ISS, en donde aparezcan los aportes efectuados por ELECTRICARIBE; y iii) misiva del 21 de febrero de 2006, en la cual le informó a la demandante que « de conformidad con la posición legal de la Compañía la pensión convencional no se transmite a los beneficiarios».
Finalmente, hace referencia a comunicación del 19 de noviembre de 2003 dirigido a la actora por parte de la accionada, mediante la cual se establece lo siguiente: Nos referimos a la solicitud de sobreviviente como cónyuge del pensionado fallecido GABRIEL ROSALES CLEMOW. […] Para tramitar la pensión voluntaria transitoria que usted solicita, es necesario acreditar plenamente su condición de beneficiaria y para ello usted debe presentar a la empresa los siguientes documentos: De lo expuesto, se colige que la actora presentó solicitud de sustitución pensional el 9 de septiembre de 2003 que fue contestada el 19 de noviembre de 2003, sin que transcurrieran más de tres años desde el fallecimiento del causante.
Sin embargo, ELENA DEL CARMEN GUZMÁN DE ROSALES, presentó la demanda hasta el 18 de diciembre de 2009, como consta a folio 51 del cuaderno del Juzgado, esto es, una vez superado el término trienal de prescripción. Ciertamente, el Tribunal incurrió en una imprecisión al no observar la reclamación que data del 9 de septiembre de 2003, sin embargo, no varía la sentencia de segunda instancia, pues hasta el 18 de diciembre de 2009 presentó la demanda, para dar como resultado la prosperidad de la excepción de prescripción de las mesadas pensionales con anterioridad al 18 de diciembre de 2006, como lo consideró el ad quem.
En consecuencia, el cargo no prospera. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, pues, aunque fue prospero, no podría salir avante, como se explicó. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada la Sala Octava de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el diez (10) de septiembre de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELENA DEL CARMEN GUZMÁN DE ROSALES contra de ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP. - ELECTRICARIBE S.A. ESP.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00