República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 41185 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 547-2013 Radicación No.41185 Acta No. 25 Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO – EN LIQUIDACIÓN - contra la sentencia proferida, el 12 de diciembre de 2008, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral que MARÍA RUBY ARANGO LÓPEZ, AURA MARÍA SÁNCHEZ ACOSTA, RAFAEL ALBERTO GARCÍA CADENA.

MARÍA CONSTANZA FALLA VALBUENA, MARINA BEJARANO GONZÁLEZ, NHORA JUDITH GÓMEZ PÉREZ y RUTH CONSTANZA GONZÁLEZ MONTES promovieron en su contra y en la del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Los actores demandaron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO para que se les pague “el valor que corresponde al 25% del ingreso base de liquidación tomado para liquidar la pensión”, los intereses moratorios y las costas procesales (folios 8 a 12). Expusieron haber laborado al ISS por más de 20 años cuando fueron trasladados a prestar servicios en la Empresa Social del Estado; una vez reunieron los requisitos de edad y tiempo, solicitaron el reconocimiento de la pensión convencional en un monto del 100%, no obstante solo se les otorgó en un 75%; en el mes de junio de 2005 elevaron petición para obtener el porcentaje restante, sin recibir respuesta, pese a que en casos similares se ha accedido a lo pedido.

Al contestar, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; aceptó la vinculación de los demandantes y el reconocimiento de la pensión, pero indicó que la liquidación se efectuó conforme a la ley; las excepciones de fondo que planteó fueron las de: inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica (folios 194 a 199).

Por su parte la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento admitió el tiempo laborado por los accionantes, pero indicó que su incorporación automática obedeció a lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003; que existió una mutación en su calidad jurídica y que reconoció la pensión “en aplicación del artículo 101 de la Convención Colectiva de trabajadores del ISS (…) en cumplimiento de las sentencias 314 y 349 de 2004”.

Como medios exceptivos propuso: inexistencia del derecho por parte de los demandantes, carencia de justificación del derecho, pago, falta de interés jurídico para obrar, cobro de lo no debido y prescripción (folios 221 a 229). Por auto de 9 de mayo de 2006, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, “ante la inasistencia de la parte demandada IIS (sic) …declara confesa de los hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda” (folio 292); el 12 de abril de 2007, el citado Despacho dictó sentencia en la que condenó a los demandados a reconocer el 100% de la pensión, conforme con la convención colectiva de trabajo (folios 537 a 547).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, por fallo de 12 de diciembre de 2008, confirmó el de primera instancia e impuso costas “a la parte actora”, aspecto último que corrigió en proveído de 20 de febrero de 2009 y determinó que le correspondían “al Instituto de Seguros Sociales” (folios 717 a 740).

Explicó que eran múltiples los puntos jurídicos a resolver, esto es, la naturaleza jurídica del vínculo de los demandantes, la aplicabilidad de normas convencionales, la definición sobre meras expectativas y los derechos adquiridos. Continuó con que el Decreto 1750 de 2003 creó varias Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la convocada a juicio con categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrita al Ministerio de Protección Social; que conforme su artículo 2º su régimen de personal era el de los empleados públicos y que lo que existió fue una incorporación automática.

De otro lado indicó que el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social suscribieron un acuerdo convencional en el que pactaron, en su cláusula 98, el reconocimiento de una pensión “para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y el treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio” y luego acotó que “esa norma convencional rigió la expectativa pensional de los actores quienes a lo largo de su vinculación con el Instituto de Seguros Sociales acumularon más de veinte años de servicios (primer requisito), pero con el infortunio de que las edades ordenadas en el texto convencional (segundo requisito) lograron acreditarse unos meses después de su traslado como empleados públicos a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento”.

En ese orden aludió al contenido del precepto 18 del pluricitado Decreto 1750 de 2003, copió en extenso la decisión de la Corte Constitucional que lo declaró parcialmente inexequible y esgrimió que era necesario acudir al principio de confianza legítima, y una vez transcribió lo pertinente de la sentencia C-478 de 1998, y de la providencia de esta Sala 11818 de 18 de agosto de 1999, estimó que para los demandantes existían “ fuertes expectativas generadoras de convicción acerca de los beneficios regulado a su favor” que los hacía merecedores del derecho reclamado, de manera que debía aplicarse el texto convencional vigente hasta el 31 de octubre de 2004, siendo indiferente la calidad de adquirieron tras la escisión. Y aunque halló que la sentencia que declaró parcialmente inexequible el referido artículo fue posterior a que los actores adquirieran el estatus de pensionados, adujo que era necesario acudir al axioma de confianza legítima; y finalizó con que la propia empresa recurrente asumió el reconocimiento y pago de la pensión y que “la distribución de cargas que elijan las entidades es ajena al derecho pensional reconocido a favor de los demandantes”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta. Pretende que se “CASE TOTALMENTE la sentencia del 12 de diciembre de 2008 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral de Descongestión – en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia en todas sus partes.

Y para que en sede de instancia revoque en todas sus partes la sentencia de primera instancia proferida el 12 de abril de 2007 por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá y en su lugar se absuelva de todo cargo y condena (…) proveyendo en costas a cargo de la parte demandante”. Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que fueron replicados.

PRIMER CARGO Endilga a la sentencia impugnada haber violado la ley “en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, sentencia de la Corte Constitucional C-314 de 2004, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo y a la infracción directa del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, 58 de la Constitución Política”.

Señala que la interpretación que se hizo de la sentencia de constitucionalidad no corresponde a su cabal sentido, en tanto lo explicado allí se refiere a verdaderos derechos adquiridos. Reproduce en extenso la referida decisión y acota que al haber mutado la calidad de los actores a la de empleados públicos, por virtud del artículo 416 del C.S.T., no era posible aplicarles la convención, la cual, afirma, no tiene la característica de ser un derecho adquirido.

Indica que el ad quem no hizo un estudio sistemático de la inexequibilidad parcial del precepto 18 del Decreto 1750 de 2003 y que además confundió el concepto de confianza legítima, sin tener en cuenta que las meras expectativas no generan derechos y que “los aquí demandantes para la época en que se produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales no cumplían con el requisito de la edad lo que constituyó una expectativa para lograr la pensión de jubilación y como quiera que se trasladaron a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO en calidad de empleados públicos, no podía aplicárseles la convención colectiva suscrita entre el sindicato y el seguro social para la época en que cumplieron la edad para exigir la pensión de jubilación, aplicación indebida que consistió en extender los efectos de una convención colectiva a quienes no eran trabajadores del Seguro Social cuando cumplieron el requisito de la edad”.

Se remite al contenido de la sentencia de esta Sala, radicado 35399 de 23 de julio de 2009, que reproduce totalmente y concluye que no era posible extenderle el acuerdo convencional a los actores e insistió que “el Tribunal ignoró el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra la restricción a los servidores públicos el de no presentar pliegos de peticiones y no beneficiarse de convenciones colectivas; si el Tribunal no se hubiese rebelado contra tal norma, no hubiese interpretado erróneamente el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, y no hubiese interpretado erróneamente la sentencia C-314 de 2004; tampoco hubiese aplicado indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo; en conclusión su sentencia hubiese sido absolutoria para la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO”.

LA RÉPLICA Dice que el ad quem no incurrió en el yerro hermenéutico que se le imputa en tanto lo que hizo fue darle el correcto entendimiento al Decreto 1750 de 2003, específicamente al artículo 18, que fue declarado inexequible parcialmente y que incluso ignora el hecho de que a los actores se les hubiera reconocido la pensión según el artículo 101 convencional, lo que calificó de absurdo.

SE CONSIDERA Para resolver el cargo es pertinente señalar que no es materia de discusión que los demandantes completaron 20 años de servicios antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, pero cumplieron la edad para pensionarse después del 26 de junio de 2003. La censura discrepa del fallo de segundo grado, porque estima que, contrario a lo afirmado por el ad quem, no existían derechos adquiridos relativos a la convención colectiva celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social con vigencia 2001-2004, de modo que no era viable liquidar la pensión con el monto equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en los 2 últimos años de servicio.

No obstante el juzgador de segundo grado estimó que “al ser la convención colectiva un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es una fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia … es indistinto para la Sala si los demandantes cumplieron la edad estando vinculados a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento y ostentando la calidad de empleados públicos, pues en razón de la extensión de los efectos de la convención por constituir un derecho adquirido del trabajador transferido, debe concluirse que cada uno de los demandantes merecen el beneficio contenido en el artículo 98 del pluricitado texto”.

En ese contexto la Corte estima equivocado el raciocinio del Tribunal, debido a que cuando entró en vigencia el Decreto 1750 de 2003, que escindió del ISS las instituciones prestadoras de salud como la Clínica en la que aquellos se desempeñaban, y se crearon las Empresas Sociales del Estado su situación quedó cobijada por las previsiones de dicha norma.

Así las cosas acorde con lo previsto en el artículo 17 de la citada preceptiva, “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”.

Esa normatividad entró en vigor a partir de su publicación, la cual ocurrió el 26 de junio de 2003, lo que significa que hasta esa fecha el vínculo laboral de los demandantes con el I.S.S. en calidad de trabajadores oficiales se encontraba vigente, y en virtud del referido Decreto se les incorporó automáticamente a las E.S.E, concretamente, a la Luis Carlos Galán Sarmiento de la ciudad de Bogotá, lo que implicó un cambio en la naturaleza jurídica de la vinculación laboral, por cuanto según lo previsto en el artículo 16 en armonía con el 17, tales servidores pasaron a ser empleados públicos por no estar dentro de la excepción que preserva la calidad de trabajador oficial a quienes “desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales”.

Lo anterior para significar que, contrario a lo expuesto por el ad quem para que los actores pudiesen ser beneficiarios de la pensión en los términos de la cláusula 98 del acuerdo convencional, requerían haber consolidado sus requisitos antes del 26 de junio de 2003, dado que a partir del día siguiente mutaron a empleados públicos, aspecto vital que lo hace inaplicable.

Este es el criterio que se ha sostenido de manera pacífica en las sentencias con radicados 28385 del 24 de abril de 2007, 33127 del 10 de diciembre de 2008, 40308, del 17 de mayo de 2011, 39809 de 24 de abril de 2012 y 49971 de 16 de octubre de 2012. Incluso en la última que se refirió, al resolver similar controversia esta Sala consideró: “La disconformidad de la recurrente yace en esencia, en que el tribunal erró al razonar como quedó expuesto, pues en su sentir, conforme a las sentencias C-314 y C-349 de 2004 emanadas de la Corte Constitucional, los servidores públicos que por razón de la escisión del ISS mutaron su condición de trabajadores oficiales a la de empleados públicos al pasar a las empresas sociales del Estado, no obstante ello, mantuvieron el derecho a beneficiarse de las prerrogativas de la convención colectiva de trabajo, incluido el régimen pensional, durante su vigencia, la cual se ha prorrogado de seis en seis meses según las voces del artículo 478 del C.S.T. “Pues bien, en criterio de la Corte Suprema de Justicia, el juez de alzada no incurrió en los errores jurídicos y fácticos que se el endilgan, ya que para que el actor pudiese acceder a la pensión de jubilación bajo las reglas del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, se requería que los supuestos fácticos allí estatuidos se hubiesen consolidado mientras tuvo la condición de trabajador oficial, condición que conforme a los hechos que no son objeto de discusión, mutó a partir del 27 de junio de 2003 cuando en calidad de empleado público pasó al servicio de la ESE RUU, entidad en la que alcanzó la edad de 55 años, el 12 de enero de 2007, es decir, cuando ya no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo.

“Ahora bien, como quiera que la censura buena parte de la discusión la hace descansar en la vigencia de la convención en los términos del artículo 478 del C.S.T., impone precisar que no es de ello de lo que depende su aplicación, toda vez que lo que conduce a su inaplicación es la condición de empleado público que tenía el actor cuando alcanzó la edad exigida al efecto.

“Ello es así, conforme al criterio reiterado de esta Sala según el cual, para alcanzar el beneficio pensional consagrado en el acuerdo colectivo, es necesario que los requisitos de edad y tiempo de servicio se consoliden en vigencia del contrato de trabajo, tal y como se dejó adoctrinado en las sentencias del 24 de abril de 2007, rad. 28385, del 10 de diciembre de 2008, rad. 33127, del 17 de mayo de 2011, rad. 40308 y, más recientemente en la del 24 de abril de 2012, radicado 39809.

“En la última de las citadas, en asunto en el que se debatieron iguales derechos a los que ahora son objeto de discusión, en proceso adelantado en contra de las aquí demandadas por un ex trabajador del ISS incorporado por razón de la escisión en la ESE RUU, dijo esta Corporación: Bajo la precedente línea, se reitera, el fallador no desconoció ningún derecho adquirido a los que se refiere el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, esto es, que hubiera ingresado al patrimonio del titular, en la medida en que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigor dicha normatividad (Diario Oficial No. 45230), en la cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajador oficial a empleado público, y el actor se incorporó automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, tenía apenas una mera expectativa, puesto que no había cumplido uno de los requisitos la edad.

“En esa misma oportunidad reiteró lo expuesto en la sentencia de 23 de julio de 2009, radicación 35.399, por medio de la cual esta Corporación en su labor hermenéutica otorgada por la Constitución Política, fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18”. “De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

“Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

“Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. “Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

“Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESEs, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. “Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados”.

“En suma, no incurrió el colegiado en ninguno de los yerros de los que se le acusa, dado que se itera, el accionante al momento en que se produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales, esto es el 26 de junio de 2003, no tenía consolidado el derecho pensional deprecado; en su nueva condición de empleado público, no se encontraba amparado por la convención colectiva vigente para los trabajadores oficiales del ISS, y por tanto, no podía pretender que se le reliquidara la pensión de jubilación con el 100% de lo devengado, de acuerdo con el artículo 98 convencional”.

En ese horizonte es claro que el Tribunal erró al estimar que a los actores le era aplicable la convención colectiva de trabajo pese a que mutaron a empleados públicos, y ello hace que prospere el cargo, sin que se requiera un pronunciamiento sobre el restante que tenía idéntico propósito. En sede de instancia, conforme con las motivaciones expuestas en casación se revocarán la sentencia del 12 de abril de 2007 dictada por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá y en su lugar se absolverá de todas las pretensiones de la demanda.

Sin costas en el recurso extraordinario dado lo fundado del cargo. En las instancias estarán a cargo de la parte demandante. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por MARÍA RUBY ARANGO LÓPEZ, AURA MARÍA SÁNCHEZ ACOSTA, RAFAEL ALBERTO GARCÍA CADENA.

MARÍA CONSTANZA FALLA VALBUENA, MARINA BEJARANO GONZÁLEZ, NHORA JUDITH GÓMEZ PÉREZ y RUTH CONSTANZA GONZÁLEZ MONTES contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. En sede de instancia se revoca el fallo condenatorio que profirió el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de abril de 2007, y en su lugar se absuelve a los demandados.

Sin costas en el recurso extraordinario. En las instancias se imponen al actor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 17