SL5469-2021 — Corte Suprema

SL5469-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 656 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «[…] para resolver los reproches planteados por la censura, basta con traer al sub judice, el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterado por esta misma Sala con la decisión CSJ SL1197-2021, en la que al respecto se dijo que: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como "la afiliación se hace libre y voluntaria", “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada - cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. (Subrayas de la Sala)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Error del tribunal, al desconocer el deber de la administradora del fondo de pensiones de informarle a la afiliada, de una manera clara, comprensible y oportuna, las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «[…] el Tribunal efectivamente erró con la decisión adoptada, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, y de contera, olvidando que en estos casos, tal como lo dice la sentencia transcrita, la carga de la prueba se invierte, y era la accionada quien debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta. Así lo es, pues en su disertación llega al punto de postular que era el recurrente el que debía tener conocimiento de aquellos presupuestos, contrario a ello, debió considerar que el deber de información tenía que ser veraz, oportuno e insoslayable en este campo de la seguridad social. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021 y CSJ SL3537-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - Las administradoras de pensiones no tienen necesidad de esclarecer si el afiliado tiene o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo Tesis: «Tampoco era necesario esclarecer si el accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021 adoctrinó: “Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional “Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (SL1688-2019)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «[...] es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, radicado 31989, donde concretamente se expresó: "Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada". En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en el yerro que le imputa la recurrente, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, el cargo sale victorioso y se casará la sentencia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «En el caso bajo examen, no existe duda de que Porvenir S.A., no le suministró al afiliado la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la nulidad de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se movió al RAIS, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida. Así, al estudiar las pretensiones de la demanda inicial, tendientes a que se declare la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al de prima media, la totalidad de los dineros ahorrados allí por el accionante, la Corte, obrando como Tribunal de instancia, y basada en las mismas consideraciones que dieron pie para casar la sentencia, sin más, accederá a lo pretendido. Consecuentemente, se ordenará a Porvenir S.A., que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «se reitera que es palmario el yerro cometido por el juez de alzada, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, debía hacerlo el fondo por ser la parte fuerte del vínculo entre las partes, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009). De la misma forma lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: […]». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Frente a la excepción de prescripción, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. (CSJ SL688-2019). En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5469-2021 Radicación n.° 85126 Acta 045 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EDGAR SAÚL HERNÁNDEZ CRUZ contra la sentencia proferida el 18 de septiembre del 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.).

ANTECEDENTES Accionó Edgar Saúl Hernández Cruz contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del régimen de Prima Media al de Ahorro Individual; consecuentemente, que se le ordene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de la cuenta de ahorro Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 2 individual, esto es, aportes y rendimientos causados desde su vinculación hasta la fecha de la demanda, y a esta última, a recibirlos y activar la afiliación con la que contaba inicialmente.

En sustento de sus pretensiones sostuvo que: nació el 13 de mayo de 1955; el 15 de abril de 1996 se afilió al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el otrora Instituto de los Seguros Sociales; el 25 de mayo de 2001 se trasladó del RPM al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la AFP Porvenir, cuyo asesor le manifestó que el ISS iba a desaparecer, que su mesada pensional sería mayor comparada a la del ISS; omitieron brindarle la información referente a la ventajas y desventajas de realizar el traslado; el 3 de marzo de 2016 solicitó a Porvenir una simulación de su mesadas pensional en forma comparativa con la que obtendría al cumplir los 62 años en el Régimen de Prima Media, el cual arrojó la suma de $2.754.800, y para el RAIS, $689.455.

Sostuvo que: presentó derecho de petición a Porvenir y Colpensiones el 2 de mayo de 2016, requiriendo la anulación de su traslado y la reactivación de su afiliación sin solución de continuidad, respectivamente, y obtuvo al respecto respuesta negativa el 26 del mismo mes y año; el 2 de junio de 2016 radicó solicitud de traslado de régimen al fondo público, la cual fue rechazada por encontrarse a diez años o menos de cumplir el requisito de tiempo para pensionarse.

Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar el libelo inicial, las accionadas se opusieron a las pretensiones allí contenidas. Colpensiones manifestó que se atenía al resultado del proceso, ya que desconocí si existió vicio del consentimiento al producirse el cambio de régimen, sin embargo afirmó que conforme a la documental obrante en el proceso presume que el traslado fue válido.

Respecto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, las solicitudes radicadas ante esta entidad y la respuesta otorgada negando la solicitud. Presentó las excepciones de prescripción; inexistencia del derecho, la obligación reclamada y de causal de nulidad; cobro de lo no debido; buena fe; carencia de causa para demandar; caducidad y saneamiento de la nulidad alegada.

Porvenir S.A., sostuvo que el traslado se dio conforme a lo establecido en la ley, además fue suscrito por el accionante libremente y sin presiones. Frente a la narración fáctica, aceptó las solicitudes realizadas por el actor y las respuestas dadas a las mismas, sin embargo aclaró que a pesar de haber entregado una simulación pensional esta no determinó que cumpliera con los requisitos pensionales de un régimen ajeno a la entidad, negó que el traslado se hubiera realizado gracias a engaños, y que no le brindó la información necesaria sobre las consecuencias del mismo y diferencias entre regímenes.

Presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa. Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 22 de junio de 2018, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por el accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia del 18 de septiembre de 2018, confirmó lo decidido por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si el traslado de régimen realizado por el actor se encontraba afectado de nulidad.

Expuso que los argumentos presentados por el demandante no poseían la virtualidad para llegar a declarar la nulidad del traslado, en la medida que no mostró interés en consultar las condiciones en que accedería a su pensión, dado que solo se percató de ello cuando la AFP le remitió la liquidación, momento en el cual ya contaba con 61 años de edad, máxime cuando al trasladarse tenía solo con 40, y no ostentaba un derecho consolidado ni expectativa materializada, ni utilizó el derecho de retracto.

Por añadidura señala que en el RAIS la pensión es variable y proporcional a los valores acumulados por cada afiliado, por lo tanto no era posible informarle al momento del traslado el monto de la pensión que recibiría. Aunado a lo anterior, señaló que al no reunir el demandante los requisitos para acceder a la pensión al Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 5 realizar el traslado, ni beneficiarse del régimen de transición, no era posible concluir que fue objeto de engaño, ni que la falta de información le hubiera ocasionado un perjuicio a su derecho pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia revoque la de primer grado «[…] y en su lugar constituido en juez de instancia, se concedan las pretensiones principales o subsidiarias de la demanda y se provea en costas como corresponda».

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron replicados, y se resolverán conjuntamente por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12, 13, 33, 36, 59, 61, 64, 67, 68, 271, 272 y 287 de la Ley 100 de 1993; 2 y 9 de la Ley 797 de 2003; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 48 y 53 de la CP; 15 del Decreto 692 de 1994.

Endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 6 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante confesó que fue negligente en cuanto a su futuro y expectativa pensional. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que no hubo falta de información suficiente al demandante en el momento de suscribir su afiliación a PORVENIR. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante conocía la existencia del derecho de retracto de su afiliación. 4. No dar por demostrado, estándolo, que al momento de efectuar el traslado a PORVENIR, esta no le proporcionó una información completa, veraz y suficiente, que fuera comprensible para el demandante, pues no se le dieron a conocer las ventajas y desventajas de cada régimen pensional, las diferentes alternativas pensionales, con sus beneficios e inconvenientes, no se le realizó un cálculo actuarial con base en su situación pensional particular, a pesar de que contaba con dicha capacidad para la fecha de su afiliación, no se le dio asesoría alguna sobre su futura mesada pensional comparada con la que podría recibir del fondo privado en relación con la del régimen de prima media. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR estaba en la capacidad técnica de haberle realizado cálculos actuariales comparativos de mesadas pensionales, al momento de ofrecerle el traslado de régimen pensional. 6. Dar por probado, sin estarlo, que PORVENIR no tenía capacidad para haberle presentado cálculos actuariales de la futura mesada pensional comparada a mi representado, como parte de su debida asesoría al ofrecerle el traslado de régimen pensional, previó a su afiliación, debido a las variables en los factores de cálculos de las mesadas pensionales de las cuales señaló el tribunal, no podía existir certeza. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR no asesoró a mi representado sobre la posibilidad de regresar oportunamente al régimen de prima media con prestación definida, antes que quedar incurso en la imposibilidad de traslado de régimen por edad, antes del cumplimiento de los 52 años de edad. 8. No dar por demostrado, estándolo, la existencia del perjuicio en el derecho al acceso o la pensión de vejez y el monto de la mesada pensional del demandante, puesto que en el RAIS el saldo en su cuenta de ahorro individual no le permite financiar una pensión de equivalente al menos de un salario mínimo legal mensual vigente, al tiempo que en el RPM tendría derecho a una pensión superior de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el juez plural no apreció los siguientes medios de prueba: Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 7 1. Cédula de ciudadanía del afiliado. 2. Interrogatorio de parte del demandante, señor EDGAR SAÚL HERNÁNDEZ CRUZ. Seguidamente enuncia como valoradas indebidamente, los siguientes medios de convicción: 1.

Formulario de afiliación. 2. Historia laboral del afiliado. 3. Escrito de demanda. 4. Contestación de la demanda de PORVENIR. 5. Interrogatorio de parte del representante legal de PORVENIR, señor JOSÉ EDGAR BAHAMON VARGAS, (En grado de Confesión – audio de la audiencia de trámite y juzgamiento). 6. Cálculo de mesada pensional comparada entregado por petición del demandante, por parte de PORVENIR, de 3 de marzo de 2016.

Folios 27 y 28. Reprocha que el Tribunal erró al asumir que no existió engaño o falta de asesoría, puesto que, pese a no tener un derecho adquirido o 15 años de cotizaciones al 1 de abril de 1994, es indiscutible que sufrió perjuicios en su expectativa pensional como consecuencia de la incorrecta asesoría brindada por la AFP. En cuanto al ejercicio del derecho de retracto señala que no puede ser tomado como indicio de desinterés en su futuro pensional, en la medida que Porvenir jamás probó haberle informado sobre la existencia de ello, y no es posible presumir el conocimiento del mismo sobre la base de lo indicado en el formato preimpreso de afiliación. Finalmente, indica que en su interrogatorio de parte no confesó lo afirmado por el juez colegiado, por el contrario, puso en evidencia las falacias e insuficiencias en la información que le fue brindada para efecto de su traslado Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 8 de régimen, sin embargo no se apreció en debida forma y extrajo de esta y demás pruebas obrantes en el proceso conclusiones no sustentadas.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del mismo elenco normativo, y de los artículos 167 del Código General del Proceso; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 29 de la Constitución Política y 1604 del Código Civil. En la demostración del cargo aduce que la carga de probar que la información otorgada fue la debida, le incumbe a la administradora, máxime cuando son estas las prestadoras de los servicios público y financieros en cuestión, razón por la cual sus actuaciones deben orientarse no solo a los fines privados, sino, a satisfacer los intereses del colectivo.

Arguye que esta corporación ha sido enfática en su jurisprudencia, indicando que las AFP se encuentran obligadas a proporcionar información completa y comprensible, en la medida que se trata de relaciones asimétricas, entre afiliados legos y entidades expertas, más aún cuando la diligencia y cuidado debe ser demostrada por quien le incumbe emplearla, no obstante dicho precedente fue soslayado en el caso en concreto, puesto que se adjudicó a él la carga de probar la invalidez del traslado.

Concluye: Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 9 Si el Tribunal hubiera tenido en cuenta el anterior criterio jurisprudencial, necesariamente habría concluido que la prueba de la diligencia y cuidado incumbía a la Administradora de Fondos de Pensiones y que la prueba de esa diligencia no se agota solo con indicar que era imposible realizar cálculos actuariales comparados o que no existía engaño por inexistencia de la frustración de la expectativa pensional y por cuanto el demandante no tenía un derecho adquirido a la pensión de vejez o 15 años de cotizaciones al 1 de abril de 1994, que le permitiera la movilidad entre regímenes pensionales, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisface con los argumentos mencionados o indicando que se cumplió con tal carga sin prueba que lo acredite, o por la existencia de un formulario de afiliación en el proceso, por lo que erró el sentenciador al endosarle al demandante la carga de la prueba de que no realizó el traslado en forma libre, consciente e informada, siendo que era al fondo al que le correspondía probar que brindó la información completa.

VIII. RÉPLICA Porvenir S.A. argumenta que a la luz del precedente de esta Corte y la Constitucional es improcedente tachar de incorrecta la decisión tomada por el ad quem, en la medida que apoyó su fallo en la inexistencia de prueba de vicios del consentimiento, la escogencia libre y voluntaria entre regímenes, y la coincidencia de la información brindada con la exigida legalmente, como consta en el documento de vinculación al RAIS, por añadidura señala que solo fue hasta 15 años después que el actor alegó que no fue informado satisfactoriamente de las repercusiones de sus actos.

Colpensiones no allegó escrito de oposición dentro del término de traslado. IX. CONSIDERACIONES Encuentra la Corte que no existe discusión respecto que: i) el demandante nació el 13 de mayo de 1955; ii) aportó Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 10 al ISS desde el 15 de abril de 1996; iii) el 25 de mayo de 2001, suscribió formulario de vinculación al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A.; y iv) que no es beneficiario del régimen de transición. En atención a lo anterior, queda claro que el problema jurídico a dilucidar en casación consiste en determinar si el ad quem se equivocó al no invalidar el traslado al RAIS, ante la falta de información brindada por parte de Porvenir S.A., sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la nulidad de la afiliación. Pues bien, para resolver los reproches planteados por la censura, basta con traer al sub judice, el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterado por esta misma Sala con la decisión CSJ SL1197- 2021, en la que al respecto se dijo que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 11 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 12 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 13 prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 14 cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal efectivamente erró con la decisión adoptada, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, y de contera, olvidando que en estos casos, tal como lo dice la sentencia transcrita, la carga de la prueba se invierte, y era la accionada quien debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta.

Así lo es, pues en su disertación llega al punto de postular que era el recurrente el que debía tener conocimiento de aquellos presupuestos, contrario a ello, debió considerar que el deber de información tenía que ser veraz, oportuno e insoslayable en este campo de la seguridad social. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias.

Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 15 Además, se reitera que es palmario el yerro cometido por el juez de alzada, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, debía hacerlo el fondo por ser la parte fuerte del vínculo entre las partes, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).

De la misma forma lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 16 puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

De otro lado, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021 y CSJ SL3537-2021).

Tampoco era necesario esclarecer si el accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021 adoctrinó: Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional «Lo anterior, se repite, sin importar si Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 17 se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (SL1688-2019).

Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, radicado 31989, donde concretamente se expresó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 18 en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en el yerro que le imputa la recurrente, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, el cargo sale victorioso y se casará la sentencia. Sin costas en casación por salir avante el recurso.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, basada en las mismas consideraciones expuestas en casación, procederá a revocar lo Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 19 resuelto por el juez de primer grado en todas sus partes, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, no existe duda de que Porvenir S.A., no le suministró al afiliado la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la nulidad de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se movió al RAIS, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida.

Así, al estudiar las pretensiones de la demanda inicial, tendientes a que se declare la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al de prima media, la totalidad de los dineros ahorrados allí por el accionante, la Corte, obrando como Tribunal de instancia, y basada en las mismas consideraciones que dieron pie para casar la sentencia, sin más, accederá a lo pretendido.

Consecuentemente, se ordenará a Porvenir S.A., que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 20 Frente a la excepción de prescripción, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

(CSJ SL688-2019). En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.

Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas. Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor del reclamante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que EDGAR SAÚL HERNÁNDEZ CRUZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 21 Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes la decisión que el Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 22 de junio de 2018.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, del señor Edgar Saúl Hernández Cruz, realizado el 25 de mayo de 2001.

TERCERO: ORDENAR a Porvenir S.A., trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales junto con sus respectivos frutos e intereses correspondientes de la cuenta individual del señor Edgar Saúl Hernández Cruz, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de conformidad con lo estipulado en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a recibir los aportes que traslade Porvenir S.A.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

SEXTO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Radicación n.° 85126 SCLAJPT-10 V.00 22 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNY FRANCISCO RODRIGUEZ JIMENEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5469-2021 Radicación n.° 85126 Acta 045 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por EDGAR SAUL HERNÁNDEZ CRUZ contra la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S. A. (PORVENIR S. A.) Ello, porque en mi sentir no debió casarse la providencia impugnada, pues lo pretendido en el presente proceso, fue que se declarara «nulo o ineficaz» el traslado que se produjo entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y el de Ahorro Individual con Solidaridad, el 25 de Radicación n.° 85126 SCLAJPT-04 V.00 2 mayo de 2001; bajo el argumento, de que fue inducido a error por el asesor que lo atendió, quien le manifestó que el ISS iba a desaparecer, que su mesada pensional sería mayor comparada a la del ISS, así como omitió brindarle información transparente, clara, suficiente y oportuna respecto de las ventajas y desventajas de realizar el traslado.

En lo concerniente, esta Sala al resolver el recurso extraordinario, concluyó que en la sentencia impugnada el Tribunal incurrió en yerros jurídicos y fácticos, […] pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, y de contera, olvidando que en estos casos, tal como lo dice la sentencia transcrita, la carga de la prueba se invierte, y era la accionada quien debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta.

La sentencia aprobada por mayoría de la Sala, resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se soportó en la transcripción del precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada y automática a todos los eventos en los que se plantea este conflicto, por repetitivo que sea; como ocurre en el sub júdice, en que quedó sentado que el demandante ni siquiera era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que concuerdo con la conclusión del ad quem, en el sentido de que el recurrente no mostró interés en ahondar sobre la información recibida Radicación n.° 85126 SCLAJPT-04 V.00 3 y sólo de percato de profundizar en la misma, «cuando la AFP le remitió la liquidación, momento en el cual ya contaba con 61 años de edad, máxime cuando al trasladarse tenía solo con 40, y no ostentaba un derecho consolidado ni expectativa materializada, ni utilizó el derecho de retracto».

Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual me aparto de la decisión adoptada. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA