Radicación n.° 69635 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5468-2019 Radicación n.º 69635 Acta 043 Bogotá, DC, tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por EFIGENIA CARDONA ARIAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de abril de 2014, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Efigenia Cardona Arias llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, en adelante ISS, con el fin de que de manera principal, se declarara que estuvo vinculada con esa entidad mediante un contrato de trabajo y que fue despedida en forma unilateral y sin justa causa el 30 de noviembre de 2012, en consecuencia, deprecó el reintegro al cargo desempeñado al momento del despido, con el pago de los salarios y las prestaciones legales y extralegales dejados de percibir entre la fecha de despido y la de reintegro.

También solicitó que se condenara a la demandada a pagarle las vacaciones, las primas de navidad de orden legal y las extralegales de vacaciones y de servicios, los intereses sobre las cesantías, la nivelación salarial con los ingenieros de sistemas vinculados al ISS mediante contrato de trabajo, con el pago de los reajustes salariales debidos durante toda la relación laboral, la indexación de los derechos que llegaren a reconocerse y las costas del proceso.

En subsidio del reintegro reclamó la indemnización por despido de orden convencional o legal, las cesantías, los intereses sobre estas, las vacaciones, las primas de navidad de orden legal y las extralegales de vacaciones, los incrementos salariales reconocidos para los trabajadores oficiales del ISS y la indemnización moratoria, así como la indexación y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó que trabajó al servicio de la demandada entre el 15 de mayo de 1996 y el 30 de noviembre de 2012, cumpliendo las funciones del cargo de ingeniera de sistemas en la Gerencia de Informática, Departamento de Apoyo a Usuarios del Nivel Nacional del ISS, a través de la suscripción de sucesivos contratos de prestación de servicios personales, cumpliendo horarios, ejecutando sus actividades en las instalaciones de la demandada, en el lugar asignado por esta, acatando sus reglamentos y con los elementos que le suministraba.

Indicó que cumplía sus funciones en condiciones idénticas a las que tenía el personal vinculado directamente al ISS, pero que a esos trabajadores oficiales sí se les reconocían las prestaciones sociales legales y las extralegales originadas en la convención colectiva de trabajo suscrita con Sintraseguridadsocial para el período 2001-2004.

Agregó que devengó sumas mensuales inferiores a los salarios percibidos por los ingenieros de sistemas (profesionales universitarios) directamente vinculados con la accionada y nunca devengó el pago de los incrementos, las prestaciones sociales ni las indemnizaciones a que tenía derecho. Además, el ISS nunca hizo los aportes a la seguridad social que le incumbían como empleador.

Finalmente señaló que, mediante escrito del 23 de enero de 2013 agotó la reclamación administrativa. En su respuesta al introductorio, el ISS se opuso a las pretensiones, por cuanto los contratos de prestación de servicios suscritos con la promotora del juicio, estuvieron regulados por la Ley 80 de 1993 y no por la legislación laboral. Admitió el desempeñó de las actividades, pero dijo que fueron desarrolladas con total libertad y que los contratos fueron suscritos en virtud del principio de autonomía de la voluntad.

De los otros hechos dijo que eran interpretaciones subjetivas del actor y que no le constaban, así como advirtió que lo pagado correspondía a honorarios y que los contratos suscritos no generaron vinculación laboral ni prestaciones sociales. A ello agregó que no hubo despido unilateral sino finiquito contractual por vencimiento del contrato.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del derecho y de la obligación, autonomía de profesión u oficio, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, «relación contractual con la (sic) actor no era de naturaleza laboral», compensación, buena fe del ISS, e inexistencia del contrato de trabajo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de octubre de 2013, resolvió: 1. DECLARAR que entre la señora EFIGENIA CARDONA ARIAS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY (sic) LIQUIDACIÓN existió una (sic) contrato de trabajo y no un contrato de prestación de servicios entre el 03 de mayo de 2004 al 30 de noviembre de 2012 teniendo como último salario la suma de $2.039.486. 2.

Como consecuencia de lo anterior se condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN, a pagar a la de mandante, los valores y conceptos siguientes: a. Por cesantías la suma: $5.880.517 b. Por intereses a la (sic) cesantías la suma de $203.346 c. Por prima de servicios la suma de $5.880.517 d. Por vacaciones la suma de $2.940.258 e. Por indemnización moratoria la suma de $67.982 diarios a partir del 1 de diciembre de 2012, condena que va por los primeros 24 meses y a partir del primer día del mes 25 se pagaran los intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley. 3.

ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. 4. Excepciones se declara probada parcialmente la excepción de prescripción y frente a los demás medios exceptivos se declaran no probadas. 5. CONDENAR a la parte demandada a pagar las costas procesales y las agencias en derecho se tasan en la suma del 20% de la condena impuesta y liquidada en esta decisión. 6.

Remítase en consulta ante el superior por estar vinculados los intereses de la Nación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos formulados por las partes, mediante fallo del 2 de abril de 2014, dispuso:

PRIMERO. - REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 28 de octubre de 2013 por el Juzgado 7º Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto condenó al pago de la indemnización moratoria, para en su lugar absolver a la demandada de este concepto, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que las características esenciales del contrato de trabajo, estaban establecidas en el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, luego mencionó el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 sobre el contrato estatal de prestación de servicios y cómo esta norma fue declarada exequible en la sentencia CC C-154-1997, para armonizarla con el principio de primacía de la realidad.

En el caso concreto, analizó que la certificación visible a folio 19 daba cuenta de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, primero de manera interrumpida, desde el 15 de mayo de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2012, como ingeniera de sistemas, y luego sin solución de continuidad desde el 3 de mayo de 2004 hasta aquella última data, según folios 35 a 61; de ellos anotó que se asignaron funciones propias del instituto, relativas al cumplimiento de tutelas, procesos de cobro coactivo y estadísticas de pago, entre otras; también observó, de folios 62 a 65, unas circulares dirigidas a los servidores del ISS informando sobre horarios de compensaciones para disfrutar de turnos de descanso en Semana Santa, navidad y año nuevo, correos electrónicos de turnos, horas de salida y luego analizó las declaraciones en las que se dijo que la demandante estaba en condición de subalterna, cumpliendo horario, a veces en tiempo extra, en un puesto fijo.

También encontró que la demandante debía solicitar permiso para ausentarse y que se le daba la condición de funcionaria, fuera de que debía cumplir horario y actividades que estaban dirigidas, en general, a personal de planta y contratistas, indiscriminadamente. También señaló que las declaraciones de testigos permitieron saber que la accionante cumplía órdenes y que su función no era distinta de la que realizaban los ingenieros de sistemas de la planta de personal del ente demandado.

Esta base probatoria dio pie a justificar su pronunciamiento en los siguientes términos: [ ] de conformidad con el art. 20 del Decreto 2127 de 1945, con la comprobada prestación personal de un servicio se debe presumir su carácter de contrato de trabajo y debe corresponder al beneficiario del servicio, desvirtuar la subordinación. Así las cosas, se observa que de las pruebas documentales y de los testimonios rendidos se acredita fehacientemente la prestación personal del servicio y, por ende, se presume la existencia del contrato de trabajo, sin que, de otra parte, la demandada haya desvirtuado dicha subordinación, puesto que no desplegó ninguna actividad probatoria tendiente a demostrar que la demandante prestó sus servicios con la autonomía e independencia que caracteriza dicha forma de contratación. El recurrente sostiene que las funciones desempeñadas por la demandante eran especializadas y por tanto, el ISS tenía la facultad para efectuar la contratación conforme a la Ley 80 de 1993, pero esta alegación se desvirtúa al evidenciarse que las funciones, tal como están descritas en los contratos de servicios, no resultan ajenas a las funciones misionales de la entidad, y aunado a ello, la pasiva tampoco demostró que las funciones que desempeñaba no puedan ser asumidas por el personal de planta.

Sumado a lo anterior, se estableció que debía cumplir con un horario de trabajo, pedir permiso para ausentarse de las labores y reponer el tiempo para disfrutar de los descansos de fin de año y Semana Santa, elementos que si bien no son suficientes, sí son por lo menos indicativos de subordinación; en suma, le asiste razón en su análisis al juez de primera instancia en punto a este aspecto, para concluir en la existencia del contrato de trabajo realidad entre las partes contendientes, cumplido desde el 3 de mayo de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2012; si bien con anterioridad a la data inicial del contrato, existieron 14 contratos de prestación de servicios, entre el 15 de mayo de 1996, finalizado 14 de noviembre de la misma anualidad y posteriormente, entre el 3 de junio de 1997 y el 28 de febrero 2012, existió una solución de continuidad amplia entre esta última fecha y la del 3 de mayo 2004, lo que impide considerar una relación laboral única como lo pretende el recurrente demandante, toda vez que no hubo vinculación al ISS entre enero de 2003 hasta mayo 3 de 2004, debiéndose en consecuencia declarar probada la excepción de prescripción desde el 2 de mayo 2004 hacia atrás, he ahí la razón por la cual no puede prosperar la reclamación del recurrente demandante.

Como corolario de lo anterior, estima la sala que no le asiste razón a la demandada en su recurso, porque, contrario a lo expuesto por ella, sí se encontró acreditada la relación laboral en los términos antes señalados. Ahora bien, la demandante en su recurso reitera la aplicación de la convención colectiva en punto de la indemnización por despido sin justa causa e igualmente impetra y recaba en la nivelación salarial.

Indemnización por despido injusto. El (sic) demandante sostiene que debe condenarse al pago de esta indemnización por cuanto al configurarse un contrato de trabajo, se colige que el mismo terminó su justa causa. Al respecto se ha sostenido que le corresponde al demandante demostrar la existencia del despido para que el mismo pueda ser calificado en su justeza o no, y luego valorar la procedencia del pago de la indemnización; en cuanto a las cargas probatorias se ha indicado de manera uniforme que le corresponde al trabajador la demostración de la existencia del despido, y, una vez logrado ello, corresponde al empleador demostrar todas aquellas situaciones que lo justifiquen, a la luz de la justas causas establecidas por el Código Sustantivo del Trabajo, perdón, corrijo, no por el código, sino por la normatividad propia de los trabajadores oficiales.

Conforme a lo anterior, en el presente asunto no existe ninguna prueba de que la terminación de la relación laboral hubiese obedecido a un despido y, por tanto, resulta improcedente declarar la existencia del despido injusto. Se confirma. Nivelación de salarios. Ha precisado de manera reiterada la jurisprudencia que para efectos de garantizar este principio es posible establecer diferencias salariales siempre que exista una justificación razonable basada en la cantidad, calidad y eficiencia en el trabajo, en la jornada de trabajo, o en otras circunstancias relevantes, aun cuando se trate de trabajadores que desempeñen la misma labor.

Así lo expresó nuestro máximo tribunal en oportunidad anterior: «[…] la jurisprudencia laboral ha precisado que la cabal utilización del principio no significa una equiparación automática en materia salarial para todos los trabajadores, pues no consiste en imponer por ministerio de la ley una indistinta asimilación salarial, de suerte que es legítimo que existan diferencias razonables en la remuneración de los trabajadores, siempre y cuando estén fundadas en razones objetivas como el régimen jurídico que se les aplica, o surgidas de aspectos relativos a la cantidad y la calidad del trabajo realizado, tales como la del trabajador, la capacidad profesional, las condiciones de eficiencia, rendimiento, la jornada laboral».

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, sentencia del 5 de marzo de 2003, radicación 19244 […]. Así, se impone en cabeza del extremo demandante la necesaria demostración de la discriminación salarial de que ha sido objeto, para lo cual debe probar que, a pesar de encontrarse en circunstancias laborales similares a las de otros trabajadores que se encuentran en un mismo plano de igualdad respecto de ciertos factores como calidad y cantidad en el trabajo, experiencia en las actividades que se ejecutan, capacitación, preparación a nivel educativo, conocimiento frente a las tareas que se realicen, antigüedad, rendimiento, resultados en la actividad desplegada, responsabilidad, evaluaciones, entre otros, ha sido remunerado en forma inferior, sin que existan razones objetivas atendibles que legitimen dicha diferenciación, y para ello no le basta acreditar que «nominalmente» viene cumpliendo el mismo cargo que otro trabajador al servicio de la accionada, mejor remunerado, ya que su actividad probatoria debe encaminarse a establecer la entidad de estas condiciones que permiten determinar la equivalencia a la que nos hemos referido precedentemente, para lo cual resulta imperioso establecer unos parámetros comparativos entre su labor y la gestión específica y particular desplegada por quiénes han sido retribuidos en cuantía superior a la suya.

Analizado el acervo probatorio recaudado dentro del expediente, observa la sala que no obra prueba alguna en la cual se puede acreditar que la demandante desempeñaba el cargo de ingeniera de sistemas en condiciones de igualdad respecto a los elementos antes señalados, con otros trabajadores de tal forma que le permitiera a la sala realizar el plano comparativo para determinar la existencia de los presupuestos indicados para la prosperidad de esta pretensión; en conclusión, no se acreditaron parámetros que permitieron realizar la comparación particular e individualizada de las condiciones de trabajo del (sic) demandante respecto de otros trabajadores de la demandada, y tampoco se demostró la escala salarial asignada a los cargos y grados respecto a los cuales se solicita la nivelación. Se confirma.

En punto de la indemnización moratoria, si bien en anteriores oportunidades la suscrita avaló la decisión de condenar al pago de esta indemnización, al reexaminar el tema considera que, en efecto, y como se ha sostenido en forma reiterada por la jurisprudencia, este concepto comporta una sanción y como tal, no puede aplicarse en forma automática e inexorable, sino que para su imposición debe tenerse en cuenta si la actuación de la convocada a juicio estuvo revestida o no de buena fe; es así, entonces, que en el informativo no puede pasar por alto la sala, que la demandada actuó bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios regida por la normatividad de la Ley 80 de 1990 y en este sentido no puede ubicársele irrestrictamente en el campo de la mala fe, presupuesto indispensable para la imposición de la sanción, en este orden no hay lugar a impartir condena por este concepto, por lo que se revocará esta condena.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte: CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto revocó la condena por concepto de indemnización moratoria y confirmó la absolución de la indemnización por despido injusto y de los beneficios convencionales, para que una vez constituida en sede de instancia: MODIFIQUE el fallo de primer grado en cuanto a la condena por indemnización moratoria, extendiendo ésta, hasta la fecha en que se le paguen a la demandante las prestaciones sociales adeudadas.

REVOQUE la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió de la indemnización por despido injusto y de los beneficios convencionales, para que en su lugar condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de estos (indemnización por despido, prima de servicios convencional y prima de vacaciones). Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que serán resueltos a continuación, de manera conjunta.

CARGO PRIMERO Acusó a la sentencia de violar indirectamente y por aplicación indebida los artículos 1, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 37, 40, 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945 y 467 y 471 del CST. Como errores de hecho, con el carácter de evidentes, señaló: 1. No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada adujo que el vínculo que ligó a las partes terminó por el vencimiento del plazo pactado en el último contrato de prestación de servicios celebrado. 2.

No dar por demostrado estándolo que la relación laboral que ligó a las partes terminó por decisión del INSTITUT0 DE SEGUROS SOCIALES, configurándose un despido sin justa causa. 3. No dar por demostrado estándolo que SINTRASEGURIDADSOCIAL tuvo la condición de sindicato mayoritario al suscribir la convención colectiva de trabajo aducida al proceso. 4.

No dar por demostrado estándolo que los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDADSOCIAL son aplicables a todos los trabajadores oficiales de la entidad que no renuncien expresamente a su reconocimiento. 5. No dar por demostrado estándolo que la contratación de la demandante por el ISS no fue ocasional o temporal, ni un hecho excepcional. 6.

No dar por demostrado estándolo, que la entidad demandada le dio a la demandante abiertamente el tratamiento de funcionaria de la entidad. 7. Dar por demostrado sin estarlo que la entidad demandada siempre tuvo la convicción de haber sostenido con la demandante una relación contractual propia de una prestación de servicio regida por normatividad de la ley 80 de 1990. 8.

Dar por demostrado sin estarlo que la entidad demandada obró buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con la demandante y al no pagarle las prestaciones sociales que le incumbían. Atribuyó los yerros indicados a la apreciación equivocada de la respuesta a la demanda, los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.os 20 a 61), la certificación emitida por la entidad con respecto al tiempo servido por la demandante (f.º 19), y los correos electrónicos dirigidos a esta, de folios 67 a 70.

Además, denunció la falta de apreciación de la convención colectiva de trabajo (f.os 228 a 333), los oficios de folios 181 a 184, las certificaciones de folios 203 a 208, el memorando de folio 209 y de los correos electrónicos que militan de folios 126 a 133. En la demostración del cargo explicó que las razones del disenso frente a la sentencia impugnada se centraban en la negativa a reconocer la indemnización por despido injusto, para lo cual abordó los dos primeros errores de hecho; los beneficios convencionales, incluida la indemnización anterior, que estudió con los errores tercero y cuarto, y, finalmente, la sanción moratoria, conforme a los yerros quinto al octavo. El sustento de este cargo quedó planteado así: 1.1 DEMOSTRACIÓN DE LOS ERRORES DE HECHO (1 y 2) QUE CONDUJERON A NEGAR LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO.

La sala Laboral de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., absolvió a la entidad demandada de la indemnización por despido injusto, al considerar que la parte demandante no demostró que la relación laboral hubiese terminado por un despido. […] Se sostiene en este cargo que la afirmación del Tribunal sobre la ausencia de prueba del despido de la demandante es manifiestamente equivocada, como pasa a demostrarse: El Tribunal no advirtió, que la entidad demandada en la contestación de la demanda y al dar respuesta al hecho 23 de la demanda (folio 355), reconoció que la relación que ligó a las partes terminó por el vencimiento del plazo establecido en el último contrato de prestación de servicios suscrito.

Concretamente al dar respuesta al hecho 23 de la demanda el apoderado de la entidad demandada adujo que “No existió terminación unilateral y sin justa causa contrato de trabajo a término indefinido, apreciación equivocada de la demandante al contrario la terminación del objeto contratado mediante el contrato de prestación de servicios, lo que se dio fue el cumplimiento de lo pactado en el último contrato de prestación de servicios, del cual se infiere que no hubo despido unilateral sino por vencimiento del contrato, lo cual es claro que no existe -en este tipo de contrato indemnización por el vencimiento pactado en periodos cortos”.

Si bien el apoderado de la entidad accionada no confiesa la existencia de un despido, admite que la demandante dejó de prestar servicios a la entidad por el vencimiento del plazo establecido en el último contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes. Lo anterior resulta especialmente significativo, ya que el vencimiento del plazo de ejecución de un contrato de prestación de servicios -que fue el motivo admitido en el proceso por la entidad demandada para que la demandante no continuara prestando sus servicios- no es causa justificativa de la terminación de un contrato de trabajo celebrado a término indefinido.

De allí que si el Tribunal hubiese establecido que la relación laboral terminó por el vencimiento del plazo establecido en un contrato de prestación de servicios no podía haber concluido que la parte demandante no demostró el despido. Se resalta que, si bien la sociedad demandada no admitió formalmente la existencia de un despido de la demandante, el reconocimiento que hace de que la relación con ésta terminó por el vencimiento del plazo de un contrato de prestación de servicios, corresponde a un supuesto de despido sin justa causa.

El yerro que se le endilga a la sentencia se sitúa en el ámbito fáctico y no jurídico, pues el Tribunal no dio por establecido el motivo alegado por la entidad demandada para efectos de explicar la causa por la cual la demandante le dejó de prestar servicios al ISS; reiterando que, de haber reconocido tal circunstancia fáctica, no habría podido afirmar que la parte demandante no acreditó el despido.

En síntesis, de haber apreciado el Tribunal de manera cabal la respuesta a la demanda, habría concluido que en el proceso sí se demostró la causa de la terminación del vínculo con la demandante, la cual configuró un verdadero despido sin justa causa, que imponía acceder al reconocimiento de la indemnización reclamada. Se advierte además que la propia Corte ha expuesto en asuntos análogos al de la referencia, que el vencimiento del plazo contenido en un contrato de prestación de servicios no es justa causa de terminación de un contrato de trabajo celebrado a término indefinido. […] 1.2 DEMOSTRACIÓN DE LOS ERRORES DE HECHO (3 Y 4) QUE CONDUJERON AL TRIBUNAL A NEGAR LOS BENEFICIOS CONVENCIONALES, INCLUIDA LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 50 DE LA CONVENCIÓN. Con el pretexto de no encontrar demostrado el despido de la demandante, el Tribunal omitió dar por demostrado que los beneficios establecidos en la convención colectiva celebrada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con SINTRASEGURIDADSOCIAL le eran aplicables a la señora MARTÍNEZ DE FORERO, lo cual lo llevó a confirmar el fallo de primera instancia en cuanto negó su reconocimiento.

Amén de que el Tribunal erró al no demostrar el despido de la demandante -tal como se demostró en el numeral precedente-, se equivocó al no advertir que la propia convención colectiva de trabajo reconoce el carácter mayoritario del sindicato suscriptor de la convención y la extensión de sus beneficios a todos los trabajadores oficiales de la entidad que no renunciaran expresamente a su aplicación. Tales yerros tuvieron origen en la falta de apreciación de la convención colectiva de trabajo aportada al proceso, celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL (Fs. 228 a 333) la cual reconoce expresamente: · El carácter mayoritario del sindicato suscriptor de la convención colectiva, en el artículo primero (F. 229) en el cual se dispuso que “Para los efectos de la presente Convención Colectiva de Trabajo son partes: el Instituto de Seguros Sociales, entendiéndose como tal sus niveles nacional y seccional que dentro del desarrollo del presente texto denominará EL INSTITUTO y de la otra, SINTRASEGURIDADSOCIAL entidad con personería jurídica otorgada mediante Resolución No. 00096 del 6 de febrero de 2.001 el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, que se denominará EL SINDICATO quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el Artículo 357 C. S. T. y representante de las organizaciones Sindicales: SINTRAISS, ASMEDAS, ANDEC, ANEC, ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con fundamento en el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenido de la OIT No, 87 de 1948 aprobado por Ley 26 de 1976”. · La aplicación de los beneficios convencionales a todos los trabajadores oficiales de la entidad, según lo establece el artículo tercero al prescribir que “Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria”. (F. 229); y el artículo 128 al reconocer que “La presente Convención es la única que regirá las relaciones laborales entre el Instituto y sus trabajadores oficiales afiliados a SINTRASEGURIDADSOCIAL o a quienes sin estarlo tengan derecho legal a beneficiarse”. · El carácter indefinido de los contratos de trabajo que rigen la relación laboral del ISS con sus trabajadores oficiales, conforme lo establece el artículo 5º al establecer que “Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen” (F. 299 vto.) y el. artículo 117 al disponer que “toda vinculación de personal que efectúe el instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido.

(Folio 318.) Se demuestra en consecuencia que el Tribunal incurrió en el tercero y en el cuarto errores de hecho atribuidos a la sentencia, abriéndose paso la casación de esta sentencia en cuanto confirmó la desestimación de los beneficios convencionales deprecados, circunscritos a las primas de vacaciones (artículo 49), las primas de servicios extralegales (artículo 50) y la indemnización por despido (artículo 5º).

Constituida en sede de instancia se solicita a la Corte revocar el fallo de primera instancia en cuanto negó el reconocimiento de los beneficios convencionales y en su lugar condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los mismos (primas de vacaciones y primas de servicios convencionales), incluyendo la indemnización por despido de orden convencional. 1.3 DEMOSTRACIÓN DE LOS ERRORES DE HECHO (5 A 8) QUE CONDUJERON AL TRIBUNAL A NEGAR LOS BENEFICIOS CONVENCIONALES La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., absolvió a la entidad demandada de la indemnización moratoria pretendida, al considerar que dicha entidad obró de buena fe al haber tenido la. convicción de que celebró con la demandante verdaderos contratos de prestación de servicios.

De manera escueta el fallador de segundo grado esgrimió los siguientes argumentos para absolver de la indemnización moratoria: […] La conclusión sobre la existencia de la buena fe de la entidad demandada, producto de entender que ésta se encontraba bajo el convencimiento de que la demandante prestaba sus servicios bajo las condiciones de un contrato de prestación de servicios regido por la ley 80 de 1993, se estima manifiestamente equivocada, tal como a continuación se explica: · El Tribunal no advirtió, para efectos de la calificación de la conducta de la entidad demandada, que la contratación de la demandante no fue un hecho meramente temporal u ocasional, sino por el contrario una contratación con vocación de permanencia (la cual contradice la esencia y razón de ser de los contratos de prestación de servicios).

Memoró que la certificaci��n del tiempo de servicio no fue cabalmente apreciada, pues con esta quedó establecido que la vinculación se extendió durante más de 8 años consecutivos, sin interrupciones, a través de 23 contratos consecutivos, circunstancia que desvirtuaba el carácter transitorio inherente a estos, de suerte que se perdió el sustento del raciocinio del tribunal cuando afirmó que había convicción sobre el carácter independiente de la prestación del servicio.

En lo relacionado con el trato como verdadera trabajadora que le dispensaba la entidad a la prestadora de servicios, destacó que está consignada en varios documentos, entre los que citó dos oficios del año 2007 en los que el jefe del Departamento Nacional de Desarrollo de Personal le solicitó la participación obligatoria en prácticas de campo para brigadistas del Nivel Nacional del ISS, o la invitación a participar en actividades de salud ocupacional, propias de un trabajador y no de un contratista, así como un oficio de junio de 2006 en el que le informaron que fue seleccionada para participar en un «Taller de Inculturización», con duración de tres días hábiles seguidos, que requería disponibilidad de tiempo completo y del cual tenían «[…] conocimiento los jefes directos de las áreas».

También señaló que el juez de apelaciones no analizó unas certificaciones de diversas seccionales de la entidad en las que se da cuenta de los programas desarrollados y ejecutados por ella, de los que se podía deducir la condición de funcionaria y de labores inherentes al cargo que fueron cumplidas mediante comisión, entre otros elementos probatorios, tanto físicos como mensajes electrónicos relacionados con esa condición. Señaló que con ese material quedó sin piso la apreciación del ad quem sobre la convicción de la entidad de estar en presencia de una contratista, pues el tratamiento que ella recibió fue el de una verdadera servidora de la entidad, en funciones inherentes al objeto o giro ordinario de esta última.

Tras explicar que el tribunal no apreció la abundante documental en la que se dio el trato aludido a la laborante, adujo que se acreditó que la contratación estatal fue utilizada indiscriminadamente por el ISS para procurar el desempeño de actividades y funciones correspondientes a los cargos de la entidad, luego no podía tener la convicción razonable de estar en presencia de contratos de prestación de servicios, lo que descarta el entendimiento de que su conducta se encontrara enmarcada dentro del ámbito de la buena fe.

Apoyó su argumentación en las sentencias CSJ SL 40666, 24 abr. 2013, SL 40067, 22 en. 2013, que, según expuso, reiteraron otras proferidas por esta corporación, entre los años 2010 y 2013, cuyos números de radicación fueron incluidos dentro del texto sustentatorio del recurso. CARGO SEGUNDO Acusó la providencia impugnada de violar directamente los artículos 61 y 145 del CPTSS, 187 y 304 del CPC, violación de medio que conllevó la aplicación indebida de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949.

Para dar sustento al cargo comenzó por citar textualmente la razón del tribunal para dispensar a la demandada del pago de la indemnización moratoria que le fue impuesta en primera instancia. Luego, dijo que le asistía razón al tribunal al afirmar que la imposición de la indemnización moratoria no es automática, pues la misma implica analizar la conducta del empleador incumplido.

Seguidamente, dijo que el cuestionamiento a la sentencia de segunda instancia radicaba en que no sustentó ni respaldó probatoriamente su afirmación relativa a que «[…] la entidad demandada actuó bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicio regida» por la Ley 80 de 1993, manifestación con la cual el tribunal vulneró el artículo 61 del CPTSS, que consagra el principio de la libre formación del convencimiento y que le impone al juez la carga de explicar los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento.

Consideró que, con el razonamiento esgrimido para absolver de la indemnización moratoria, el tribunal vulneró el mandato de los artículos 187 y 304 del CPC, normas aplicables al proceso laboral de conformidad con el artículo 145 del CPTSS, en razón de que en la sentencia impugnada el fallador se abstuvo de invocar las pruebas en las que fundamentó su aserto de que la entidad demandada actuó convencida de estar ejecutando contratos de prestación de servicios.

Advirtió luego que: La cabal aplicación de las normas que regulan la indemnización moratoria tanto en el sector público como en el sector privado va en contravía de afirmaciones genéricas de que el empleador tuvo el convencimiento de que la relación jurídica estuvo regida por un contrato diferente del contrato de trabajo. Aceptar tal forma de razonar implicaría negar la posibilidad de que cuando el contrato de trabajo se disfraza bajo un ropaje diferente (v.g. contrato de prestación de servicio, contrato de asociación) se pueda reconocer la indemnización moratoria.

Por ello se reitera que es necesario, para efectos de un juicio correcto sobre la procedencia de la indemnización moratoria, que el Juez exponga el sustento de su decisión. Después señaló que, casada la sentencia en este aspecto, en sede de instancia se evidenciaría que la actuación de la demandada no estaba soportada en prueba que permitiera establecer una convicción fundada o razonable acerca de que no se estructuró un vínculo laboral con la actora.

RÉPLICA Comenzó por indicar que la terminación unilateral del contrato de trabajo es una forma legal de finiquito contractual y como las partes acordaron la vigencia de nexo, luego, al momento de cumplirse el periodo, quedaron en libertad para renovarlo o no, fuera de que el proceso liquidatorio en el que entró la entidad le permitía solamente realizar las labores encaminadas al cierre definitivo de la entidad, de manera que no podían seguirse realizando aquellas para las que fue contratada la demandante y, además, no podía pretenderse la aplicación del artículo 5º de la convención colectiva de trabajo, pues esa norma permitía al ISS la contratación a término fijo, al no existir personal de planta para realizar determinadas labores.

Consideró que el tribunal hizo un análisis acertado al determinar que la terminación se dio por vencimiento del plazo, situación que no da lugar a la indemnización reclamada. En cuanto a la indemnización moratoria, advirtió que lo que pretendía la parte demandante era que se presumiera la mala fe, lo que resultaría inconstitucional para derivar una sanción a la demandada, pues la entidad actuó conforme al principio de legalidad de los actos administrativos.

Finalmente, y advirtiendo que el tema no fue mencionado en el recurso, memoró que la demandante nunca presentó queja frente a la naturaleza de la contratación que suscribió con el instituto y que cumplió con todas las normas propias de esa forma de vinculación de orden administrativo, de manera que en atención a la teoría de los actos propios, con posterioridad, y habiendo conocido y aceptado que estaba suscribiendo compromisos que no tenían naturaleza laboral, no podía exigir el reconocimiento de la indemnización moratoria, porque ella actuó a la par de la entidad.

CONSIDERACIONES Las críticas formuladas por la opositora no tienen asidero, pues se contraen a presentar alegatos de instancia, e incluso reconocen que algunas de las razones no parten de las argumentaciones formuladas en el recurso de casación, luego su abordaje no corresponde a la corte, en tanto actúe como tribunal de casación, pues en ejercicio de esa función no está llamada a resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón. Conforme al alcance de la impugnación y a la forma en que fue propuesto el recurso, le corresponde a la sala establecer, en primer lugar, si se equivocó el tribunal cuando decidió que el contrato de trabajo cuya existencia fue declarada en las instancias, terminó por razones que no constituyen causa suficiente para generar la indemnización por despido injusto; luego se establecerá si la decisión atacada erró al omitir el reconocimiento de prestaciones extralegales que le podrían corresponder a la trabajadora y, como tercer aspecto, se establecerá si el ad quem actuó sin error al dar por acreditada la buena fe de la conducta institucional en la celebración de los contratos de prestación de servicios vigentes entre el 3 de mayo de 2004 y el 30 de noviembre de 2012, de manera que procedía la exoneración de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Indemnización por despido injusto. Para resolver este asunto, es preciso recordar que la vinculación de la demandante con el ISS se dio a través de la suscripción de sucesivos e ininterrumpidos contratos de prestación de servicios, cuyas características y desarrollo correspondieron a las propias de una relación subordinada y no a las definidas por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, aspecto que no fue controvertido en el recurso extraordinario, donde quedaron por fuera de discusión, además del anterior, los hechos relacionados con los extremos de la relación laboral, 3 de mayo de 2004 a 30 de noviembre de 2012, y el último salario devengado por la demandante, que ascendía a $2.039.486.

Cuando el tribunal resolvió lo relativo a la terminación del contrato laboral que dio por demostrado, expuso como argumento para negar el reconocimiento de la indemnización por la ruptura injusta del mismo, que «[…] en el presente asunto no existe ninguna prueba de que la terminación de la relación laboral hubiese obedecido a un despido y, por tanto, resulta improcedente declarar la existencia del despido injusto».

En este sentido, la equivocación del fallador de la alzada se torna evidente, porque para llegar a esa conclusión desconoció que, al declararse la existencia del contrato de trabajo entre la accionante y el ISS, aquella adquirió la condición de trabajadora oficial y, por tanto, de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la entidad y la agremiación Sintraseguridadsocial, para la vigencia 2001-2004, luego, a la demandante le eran aplicables las cláusulas 5ª, sobre estabilidad laboral, y 117, que regulaba las modalidades del contrato, pues mientras en esta se estableció que «Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores oficiales, deberá hacerse mediante contrato a término indefinido», en la parte pertinente de la primera se dispuso: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen.

Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido.

El anterior, que es un criterio pacífico definido por esta corte, fue reiterado recientemente en la sentencia CSJ SL981-2019, así: […] en los procesos adelantados contra el ISS, cuando media la declaración judicial de contrato realidad, el mismo se entiende a término indefinido. En efecto, con apego a las cláusulas 5ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la Corte ha afirmado que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato a término indefinido a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias, tal y como puede leerse en la sentencia CSJ SL12223-2014, en la que, al estudiarse el tema, consideró: […] si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias.

En efecto, la cláusula 5º en comento, en el aparte pertinente establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido […] (Negrillas propias de la Sala).

El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al art. 117 del mismo cuerpo convencional «Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido», lo cual, reafirma la conclusión a la que arrima esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.

De esa forma, debe colegirse que el contrato de la demandante lo fue a término indefinido y, para que pudiera darse por terminado por parte del Instituto accionado, era necesario que este invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7º del Decreto Ley 2351 de 1965, conforme lo estatuye la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo.

Lo cierto es que, tanto el contrato n.º 5000028367, vigente hasta el 30 de noviembre de 2012, muestra que en realidad la terminación obedeció al cumplimiento del plazo, lo que también se corroboró en la respuesta al hecho 23 de la demanda, que hace alusión a que el contrato de prestación de servicios se finiquitó «[…] por vencimiento del contrato» (f.º 355), cuando en virtud del principio de primacía de la realidad, se trataba de un contrato de trabajo a término indefinido que se terminó bajo dicho pretexto, y no en razón de una de las justas causas contenidas en el Decreto 2127 de 1945.

Así las cosas, la errada apreciación probatoria del tribunal incidió en la comisión del yerro, consistente en estimar que el vínculo laboral que unió a las partes terminó por vencimiento del plazo acordado en el último contrato de prestación de servicios, cuando se trataba de un nexo subordinante que por ministerio de la convención colectiva de trabajo era a término indefinido.

Como consecuencia de lo observado, se abre paso la casación del fallo en cuanto a este aspecto. Beneficios convencionales (prima de servicios y prima de vacaciones). En cuanto a este punto, es preciso dejar establecido que la impugnante indicó que, como el tribunal no dio por establecido su despido, dejó de reconocer que la indemnización correspondiente devenía de la convención colectiva de trabajo vigente, y agregó que, al quedar demostrada la condición de trabajadora oficial que detentaba la accionante, ella era acreedora de todos los beneficios convencionales que reclamaba.

Dado que ese es el contenido del ataque, se debe acotar que la aplicación de la convención colectiva de trabajo fue objeto del recurso de apelación, según quedó manifestado en la audiencia de trámite y juzgamiento realizada por el a quo, pues uno de los puntos de inconformidad de la parte demandante consistió en que, reconocido el contrato de trabajo, la consecuencia era que había lugar a todas las prerrogativas extralegales, porque la misma convención, en el caso de los trabajadores del instituto, se aplicaba por extensión a todos ellos.

Sin embargo, el juez colegiado dijo que: «[…] la demandante en su recurso reitera la aplicación de la convención colectiva en punto de la indemnización por despido sin justa causa e igualmente impetra y recaba en la nivelación salarial», lo que significa que restringió el estudio de los beneficios convencionales a esa indemnización, cuando la apelación se refirió, así sea de manera escueta, a la totalidad de beneficios convencionales.

En consecuencia, está evidenciado que el tribunal dejó de pronunciarse respecto de los derechos laborales de orden convencional, distintos de la indemnización por despido injusto, y en particular, de las dos primas que fueron explícitamente mencionadas en el petitum de la demanda de casación, esto es, la convencional de servicios y la de vacaciones del mismo origen.

Ante ese panorama cabe recordar que la pretermisión de la resolución de un extremo litigioso en sede de apelación tiene establecido un remedio en el ordenamiento procesal colombiano, del cual es evidente que el recurrente no hizo uso, siendo su carga procesal solicitarlo; se trata de la adición o complementación de la sentencia, en los términos del artículo 311 del CPC –hoy artículo 287 CGP–, cuya ausencia no se puede llenar a través del recurso extraordinario de casación. La sentencia CSJ SL15832-2014, ilustra el tema: A voces del art. 311 del C. de P. C. «Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término (…)» Sobre el alcance de este precepto la Corte Suprema de Justicia en providencia CSJ SC, del 30 de agos. 2010, rad. 11001-3103-035-1999-02191-01, enseñó que: Disciplina el legislador la adición o complementación de la sentencia judicial cuando el juzgador olvida alguno de los extremos de la litis, omite pronunciarse respecto del thema decidendum, plasmado en la relación jurídica sustancial y procesal controvertida en proceso, las pretensiones y las excepciones formuladas o aquellas que debe declarar ex officio (artículos 310 y 311, Código de Procedimiento Civil) (…).

En efecto, la ‘sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley’ (artículo 305, ídem), es decir, debe contener un pronunciamiento congruente, simétrico, coherente, completo e íntegro, sin omitir el petitum, causa petendi, fundamentos fácticos o normativos, ni las excepciones incoadas expresamente o, aquéllas respecto de las cuales el ordenamiento impone el deber de reconocer oficiosamente, así no se hayan formulado (resalta en el texto). […] Y que no se diga que ante un eventual silencio del juzgador en torno al recurso de apelación, la parte afectada podía acudir a solucionar tal desaguisado a través del recurso extraordinario de casación, toda vez que como lo sostuvo la Corte en reciente sentencia CSJ del pasado 25 de junio de 2014, SL8249-2014, rad. n.° 42287: (Subrayas al margen).

Sobre dos aspectos gira la informidad del censor con la sentencia atacada, los cuales se concretan a recriminar en un primer plano, la decisión del Tribunal por no haberse pronunciado sobre ninguna de las excepciones que propuso la parte demandada, por lo que considera que se violó el principio de la consonancia de que trata el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (…) Sobre el primer punto es conveniente destacar que aun cuando le asiste razón al recurrente en el sentido de que en efecto el Tribunal omitió pronunciarse sobre los mecanismos de defensa que esgrimió la parte demandada, y más concretamente en torno a las excepciones propuestas, tal irregularidad era perfectamente subsanable a través del mecanismo de la adición o complementación de la sentencia que debió haber solicitado la parte demandada, pues no es la casación el escenario adecuado para corregir tal situación dado que existe un mecanismo idóneo previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 de nuestro estatuto adjetivo.

El anterior es el criterio que insistentemente ha mantenido la Corporación, en las sentencias CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 40114 – CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875 y CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 39980 y CSJ SL, 20 oct. 2009, entre otras tantas, en las que se ha dicho: Importa recordar que la adición o complementación de la sentencia es el correctivo procesal previsto para la hipótesis en que el juez omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que, de conformidad con la ley, debía ser objeto de pronunciamiento.

Tal correctivo aparece contemplado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil. De manera que la parte demandada debió acudir a esa herramienta legal y pedir la adición de la sentencia de segundo grado, a los efectos de que el Tribunal resolviera sobre esas dos excepciones. No lo hizo así, de modo que su descuido no puede ser suplido con el recurso de casación, desde luego que este medio extraordinario de impugnación no se concibió para enmendar irregularidades cuyo escenario apropiado de subsanación lo constituyen las instancias.

Según el criterio imperante, que se acaba de manifestar, no es competente esta corporación, actuando en sede casacional, para complementar la sentencia del tribunal, en cuanto dejó de pronunciarse sobre las primas convencionales deprecadas. Indemnización moratoria. Frente al aspecto relativo a dilucidar si el tribunal erró al dar por probado que el actuar omisivo del ISS en el pago de las prestaciones sociales estuvo revestido de buena fe, es evidente el desacierto del juez de segundo grado, cuando consideró que: […] la demandada actuó bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios regida por la normatividad de la Ley 80 de 1990 y en este sentido no puede ubicársele irrestrictamente en el campo de la mala fe, presupuesto indispensable para la imposición de la sanción, en este orden no hay lugar a impartir condena por este concepto.

Recuérdese que esta corte ha analizado el tema de la buena fe en casos similares al presente, donde actúa como demandada la entidad convocada a este proceso. En tal ejercicio, en la sentencia CSJ SL390-2019, citada en la sentencia CSJ SL3409-2019, expresó: Antes de abordar el análisis del punto en cuestión, vale recordar que la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, procede cuando quiera que, en el curso del proceso, el empleador demandado no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta.

Para esto, se ha dicho que el juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso y de la globalidad de las pruebas y circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación de trabajo, en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables.

De igual modo, la Sala ha estimado que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).

Sobre el tema, en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822 y CSJ SL648-2013, al analizar casos similares contra el mismo instituto accionado, la Sala expuso que los contratos y las certificaciones aportadas por la entidad demandada no eran prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe sino que, por el contrario, dichos medios de persuasión acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales y burlar el pago de los derechos laborales de los trabajadores a su servicio: Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.

En el caso bajo examen, y con base en ese parámetro, los contratos escritos, por sí solos, no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente demandado; al contrario, revelan que las funciones fueron desempeñadas por la trabajadora con vocación de permanencia, dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista eran inherentes a la actividad misional del ISS.

Tampoco se advierte que el instituto estuviera realmente convencido de la independencia de su contratista porque, además de cumplir con los turnos establecidos a ella, con la intensidad fijada en los correos electrónicos de folios 66 a 70, las labores eran desarrolladas por la trabajadora dentro del instituto, con los elementos que este le suministraba y acatando los reglamentos y órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos, las que también están documentadas en el expediente, como, por vía de ejemplo, mediante el oficio de folio 181, en el que se dispuso la participación de la señora Cardona, con «[…]carácter obligatorio» en una actividad que se llevó a cabo el 28 de junio de 2007, lo cual desdice de la independencia con la que dijo la demandada que estaba revestida la prestación de servicios contratada.

Lo precedente, a no dudarlo, acredita un estado de precariedad laboral en la contratación de la actora, generado por el ISS, entidad que, consciente de su conducta, acudió a una figura jurídica en apariencia legítima, para encubrir, bajo un manto de engañosa legalidad, una relación jurídica que inequívocamente era subordinada y, en tal medida, se itera, erró el tribunal al considerar que el actuar de la demandada estuvo revestido de buena fe.

No sobra recordar que se han proferido contra el ISS innumerables condenas por la utilización fraudulenta o inadecuada de los contratos de prestación de servicios, regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En la sentencia CSJ SL981-2019, por ejemplo, se explicó: De esta manera, los actos escritos por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista a título de «administradora de empresas» eran connaturales a la actividad misional del ISS, que no accidentales, lo cual desvirtúa la ocasionalidad. […] Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».

Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.

En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Con anterioridad, en la sentencia CSJ SL14651-2014, ya la corte había efectuado la siguiente reflexión: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe.

Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. La sola convicción del ISS acerca de su actuar conforme a derecho, no lo releva de la sanción moratoria, pues bastante se ha explicado por esta corte –CSJ SL 40067, 22 en. 2013– que: […] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado.

En efecto, en los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 6 a 86 puede verse que la relación de trabajo del actor se mantuvo durante más de 9 años, de manera personal y directa, en condiciones de continuidad, por lo que nunca se dieron aquellas situaciones excepcionales y discontinuas que justificaban el recurso a las condiciones de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993, en las que se escudó la entidad demandada.

Adicionalmente, dichos documentos demuestran que el Instituto de Seguros Sociales mantuvo durante largos años un uso inapropiado de contratos de prestación de servicios, a sabiendas de que mantenía una relación con elementos propios del trabajo subordinado. Tampoco sirve de excusa el hecho de que la ahora recurrente no hubiera objetado con anterioridad a la demanda la modalidad contractual y ofreciera, incluso, su consentimiento y colaboración para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS, que presentara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un proceso de contornos similares al presente: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se tiene que el cargo inicial es fundado y como el segundo perseguía el mismo propósito, respecto de la indemnización moratoria, se hace innecesario su estudio. No se impondrán costas en el recurso extraordinario, debido a su prosperidad. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las expuestas al resolver el recurso extraordinario, sirven como consideraciones de instancia las siguientes: En primer lugar, sobre la aplicación del principio de la primacía de la realidad, asunto transversal en el derecho del trabajo, en diferentes ocasiones esta sala se ha pronunciado explicando lo siguiente (CSJ SL10414-2016): Pues bien, resulta de vital importancia advertir que la defensa más que desconocer la prestación del servicio por parte del actor, se encaminó a resaltar que las labores por él ejecutadas fueron autónomas e independientes, regidas por la Ley 80 de 1993. […] De los escritos reseñados se infiere sin dubitación alguna que la pasiva contrató la prestación del servicio a que aluden los acuerdos firmados con el actor, dentro de las fechas allí contempladas, siendo por tanto protuberante el desacierto valorativo del juez colegiado al desconocer tal hecho, que significa el cumplimiento de lo que por carga de la prueba le correspondía a la parte actora. […] Así las cosas, resulta palmario que, independientemente de la denominación o titulación que se le hubiere dado al acuerdo firmado por las partes, el demandante estuvo al servicio de la entidad demandada en cumplimiento de un contrato que, por sus características, era laboral.

De otra parte, olvidó aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas que prevé el artículo 228 de la Carta, y no advirtió que aun cuando la titulación de los escritos firmados entre las partes aludiera a un contrato de prestación de servicios, en realidad se trató de uno de orden laboral que le imponía la aplicación de las disposiciones de dicha especialidad por ser normas de orden público.

No cabe duda, en el caso de autos, que la contratación aparentemente civil de la demandante quedó desvirtuada con las pruebas allegadas al proceso, pues en ellas se observa que siempre estuvo subordinada a exigencias, reglamentos, horarios y demás manifestaciones de dependencia por parte de sus superiores inmediatos. La duración de los contratos, que se extendió por algo más de ocho años, es una muestra clara de que no fueron ocasionales, ni se pactaron para atender una coyuntura especial de la entidad, sino que tenían vocación de permanencia, la que prohíbe el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues indica la intención fraudulenta de disfrazar la relación de trabajo.

En ese orden, como se dijo por la defensa que la terminación del contrato ocurrió por vencimiento del plazo pactado, ha de responderse que esa modalidad no encaja dentro de ninguna de las justas causas previstas, por ende, es preciso concluir que el despido fue injusto y, en consecuencia, procede la indemnización tarifada del artículo 5º de la convención colectiva de trabajo, que en lo pertinente establece: Cuando el Instituto de (sic) por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año. […] c) Si el Trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicios continuo (sic) y menos de diez (10), se le pagarán treinta y cinco (35) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. Lo anterior, por cuanto el contrato tuvo como extremos temporales el 3 de mayo de 2004 y el 30 de noviembre de 2012.

Así las cosas, para emitir una condena en concreto, se tendrá en cuenta el último salario demostrado en el plenario, esto es, $2.039.486, y se condenará al instituto a pagarle a la demandante, por concepto de indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, la suma de veintiún millones cuatrocientos veintinueve mil setecientos diez pesos ($21.429.710), que corresponde a multiplicar 315 días de indemnización por $67.983 de salario diario.

En ese sentido, se adicionará la sentencia de primera instancia. En cuanto a la indemnización moratoria, se condenará a la entidad demandada a pagar la suma de $67.983 diarios, desde el 1 de marzo de 2013, hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, acaecida el 31 de marzo de 2015, tal como se dispuso en el Decreto 553 de 2015.

Esto, dado que, como se explicó en la sentencia CSJ SL390-2019, «[…] el Decreto 2127 de 1945 da al empleador oficial 90 días para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones, luego, es a partir del día 91 que opera la sanción por el no pago o retardo cuando haya mala fe». Bajo ese entendido, como en el sub lite la relación laboral finalizó el 30 de noviembre de 2012, según lo declararon las instancias, la sanción empezará a computarse desde el 1 de marzo del año siguiente.

En la misma sentencia arriba memorada, se explicó: Ahora, por tratarse de una entidad pública, la sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015, pues luego de ese entonces el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.

La Sala subraya que, con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por lo que no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, pues bien, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.

Así las cosas, cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.

Luego de realizar las respectivas cuentas, se obtuvo como resultado la suma de cincuenta y un millones cincuenta y cinco mil ciento treinta y tres pesos ($51.055.133) por concepto de indemnización moratoria calculada desde el 1 de marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015. Teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para preservar su valor real, hasta la fecha del pago efectivo.

En consecuencia, se modificará el fallo de primera instancia en el sentido de condenar a la demandada al pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dos (2) de abril de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EFIGENIA CARDONA ARIAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN en cuanto al no reconocimiento de las indemnizaciones por terminación injusta del contrato, moratoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales y respecto de la confirmación de la absolución por prima de servicios convencional y prima de vacaciones del mismo origen.

No la casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 28 de octubre de 2013, en cuanto absolvió al ente demandado de la indemnización por despido injusto. Se confirma ese numeral en lo demás.

SEGUNDO: ADICIONAR dicha providencia, para condenar a la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, que debe pagar la parte pasiva a favor de la demandante, en la suma de veintiún millones cuatrocientos veintinueve mil setecientos diez pesos ($21.429.710).

TERCERO: MODIFICAR la decisión apelada, en cuanto condenó a la parte pasiva de la litis a pagar la sanción moratoria, para, en su lugar, proferir condena por ese rubro, que asciende a cincuenta y un millones cincuenta y cinco mil ciento treinta y tres pesos ($51.055.133), calculados desde el 1 de marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, más la indexación que se cause sobre tal suma, hasta cuando opere su pago efectivo.

Las costas de las instancias serán de cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 43 SCLAJPT-10 V.00