PAGE Radicación n.° 65757 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5468-2018 Radicación n.° 65757 Acta 44 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR SAMUEL OSPINA DUQUE, en contra de la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de noviembre de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – ISS.

AUTO Se acepta la renuncia presentada por el abogado Diego Hernando Arias Ariza, conforme al memorial visible a folio 84 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Héctor Samuel Ospina Duque demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por cumplir con los requisitos de ley, al retroactivo de las mesadas pensionales, a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por incumplir con el pago de lo debido y a la indexación de los valores de condena con base en el IPC.

Señaló que, por dictamen de calificación emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, de fecha 4 de agosto de 2009, se decretó una pérdida de capacidad laboral correspondiente al 58.85%, estructurada a partir del 28 de abril de 2005. Indicó que el 21 de agosto de 2009 presentó solicitud de pensión de invalidez de origen común al ISS, la cual fue negada mediante la Resolución n.° 04660 del 24 de marzo de 2010, afirmando que había cotizado 427 semanas de forma ininterrumpida, y que sólo 11 de ellas habían sido acreditadas durante los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, razón por la cual no cumplía con los requisitos mínimos exigidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificado este último por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Debido a que cotizó 427 semanas, manifestó que la normatividad aplicable era el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, según el cual, se requerían 150 semanas cotizadas en los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez, o 300 semanas en cualquier tiempo antes de la invalidez, pues estaba vigente «[…] en la época en que […] efectuó un porcentaje importante de cotizaciones al sistema, por lo que contaba con una expectativa legítima de acceder a la prestación, bajo dicha reglamentación más favorable para su caso particular », teniendo en cuenta, además, su condición de debilidad manifiesta y de sujeto de protección especial.

Adujo que, frente a la negativa del ISS a reconocer la pensión de invalidez, acudió a la acción de tutela, la cual le fue concedida de manera transitoria por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 21 de mayo de 2010, al tutelar los derechos a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas y con su condición de sujeto de protección especial.

Al dar respuesta, el ISS se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos indicó que no eran ciertos o no le constaban. Propuso como excepciones las de prescripción, compensación, inexistencia de la obligación, ausencia de derecho sustancial, falta de causa para pedir, e improcedencia de intereses moratorios y de indexación de las condenas. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 7 de octubre de 2011, absolvió a la entidad demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 15 de noviembre de 2013, confirmó la decisión. Después de acreditar el cumplimiento del requisito de procedibilidad respecto de la presentación de la reclamación administrativa, adujo que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si al demandante le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común, aplicando para ello el principio de la condición más beneficiosa, por haber reunido más de 300 semanas antes de la fecha de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral.

Señaló que la normatividad vigente al momento de la estructuración del estado de invalidez, esto es, el 28 de abril de 2005, eran los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, éste último modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que exige 50 semanas cotizadas, en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral.

Así, del estudio del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia y de la historia laboral del actor, determinó que entre el 28 de abril de 2002 y la misma fecha del año 2005, el demandante sólo cotizó 11.43 semanas, por lo que no cumplió con el tiempo mínimo establecido para acceder a la pensión, tal y como lo señalaron el ISS y el a quo.

Expuso que, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, este tiene como presupuesto la confrontación de un régimen pensional nuevo con uno antiguo, buscando así que las personas afectadas por el primero puedan acceder al derecho a la pensión de invalidez o sobrevivientes bajo los preceptos del segundo de ellos.

Manifestó que, de darse la aplicación del principio en el sub examine, la norma anterior a la Ley 860 de 2003 aplicable al caso sería entonces el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original. Según lo indica esta norma, por no encontrarse cotizando al Sistema al momento de la estructuración de la invalidez, debido a que el empleador presentó novedad de retiro el 10 de abril de 2004 y comenzó a realizar nuevamente aportes el 1º de septiembre de 2005, se exigía que las 26 semanas se hubieran cotizado en el año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, requisito que no se cumplió en este caso.

Igualmente recordó que, según lo establecido en sentencia de esta Sala, era necesario que se registrara un mínimo de 26 semanas de aportes en el año anterior a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, lo cual tampoco acreditó. De esta manera, concluyó que en el sub lite el accionante no causó el derecho a la pensión de invalidez con la normatividad vigente para la fecha de estructuración, esto es, la Ley 860 de 2003, así como tampoco bajo los presupuestos de la Ley 100 de 1993, norma aplicable en virtud del principio de la condición más beneficiosa, « […] no siendo posible retroceder más en la legislación para aplicar lo pretendido por el recurrente ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […] CASE TOTALMENTE la sentencia dictada por el Ad quem, para que una vez constituida en sede de instancia REVOQUE EN SU INTEGRIDAD el fallo del A quo, y en su lugar condene a la entidad accionada a cada uno de los cargos formulados en el escrito de demanda con que se inició este proceso.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se procede a resolver. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, por: […] aplicación indebida de los Artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1.993, este último modificado por el Artículo 1º de la Ley 860 de 2.003; interpretación errónea de los Artículos 1, 2, 3, 4, 10, 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el Artículo 1º de la Ley 860 de 2.003; en relación con los Artículos 1, 4, 5, 6, 10, 20 y 23 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990; e infracción directa de los Artículos 1, 2, 4, 11, 13, 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2.005, 53 y 54 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, afirmó que, aceptaba las siguientes conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem,: i) La calificación hecha por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia; ii) que la norma vigente al momento de estructuración de la invalidez era la Ley 860 de 2003; iii) que cotizó 11.43 semanas entre el 28 de abril de 2002 y la misma fecha del año 2005; iv) que no contaba con 26 semanas de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la pérdida de capacidad laboral ni en el mismo período a la fecha de entrada en vigencia de « la Ley 797 (sic) de 2.003 »; y v) que para el 1º de abril de 1994, tenía más de 300 semanas cotizadas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS.

Señaló que no aceptaba que el Tribunal, desconociendo los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa en materia laboral, establecidos en el artículo 53 de la Constitución Política, « […] haya aplicado indebidamente el texto frío de la Ley para concluir que al accionante, quien dicho sea de paso es una persona que goza de la protección especial del Estado dada su condición de invalido (sic) por VIH, no se le aplica el régimen anterior, establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año […] ».

Para el ad quem, el mencionado Acuerdo no era aplicable por el principio de la condición más beneficiosa, porque consideró que únicamente se podía emplear la norma inmediatamente anterior en el tránsito legislativo, esto es la Ley 100 de 1993, desconociendo así la Constitución Política y contradiciendo el precedente que sobre el particular ha fijado la Corte Constitucional.

Adujo que el Tribunal, además de la aplicación indebida de las normas señaladas para dar solución al caso concreto, también las interpretó erróneamente, pues la jurisprudencia constitucional ha señalado que el régimen aplicable en temas de pensión de invalidez, y más tratándose de sujetos de especial protección constitucional dado su estado de debilidad manifiesta, es el régimen pensional anterior que resulte más favorable, y no necesariamente el inmediatamente anterior.

Así, el juzgador de segunda instancia no dio una perspectiva constitucional al caso ni a los principios propios de la Seguridad Social, como el de progresividad, de universalidad y solidaridad. Indicó que, en lo que respecta a la infracción de la norma superior, el Tribunal dejó de aplicar « el principio de favorabilidad o de la condición más beneficiosa » establecido en los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Nacional, cuando la jurisprudencia constitucional ha sido reiterada en su empleo en los casos de pensión de invalidez.

Expresó que el juez natural para decidir la prestación solicitada debe ser ante todo un juez constitucional, quien debe interpretar el caso puesto a su consideración bajo los principios constitucionales de mayor jerarquía, e incluso « […] tiene el deber y la facultad de inaplicar la norma legal cuando ésta resulta contraria a las normas y principios constitucionales […], en aras de hacer prevalecer el contenido axiológico de la carta magna ».

Concluyó que era beneficiario del régimen anterior más favorable, esto es, el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues ni la Ley 100 de 1993 original, ni las modificaciones de las Leyes 797 y 860 de 2003 le eran más favorables, pues no estaba cotizando al momento de la estructuración de la invalidez.

VII. RÉPLICA El ISS señaló que el ad quem no cometió los yerros señalados por el censor, dado que se limitó en su fallo a dar aplicación al artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que exige cotizar 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la mencionada fecha, por lo que tal requisito se encontraba vigente al momento de estructurarse el estado de invalidez del actor, esto es, el 28 de abril de 2005.

Adujo que, si en gracia de discusión se estudiara el sub lite bajo lo preceptuado por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 original, tampoco cumpliría el actor con los requisitos allí contenidos. Finalmente indicó que, tal y como lo expuso el Tribunal en su sentencia, no era posible dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, «[…] dado que no se puede aplicar la plus ultractividad de la ley, teniendo en cuenta que la ley inmediatamente anterior a la que es aplicable (860 de 2003) […] es la Ley 100 de 1993 », por lo que el actor no cumplió con los requerimientos de ley para ser beneficiario de la pensión de invalidez que solicita.

VIII. CONSIDERACIONES Si bien es cierto en la proposición jurídica el censor acusa al Tribunal de haber aplicado indebidamente, y al mismo tiempo interpretado erróneamente los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, esta imprecisión es superable, pues de la demostración del cargo se infiere que lo que quiso aducir el recurrente fue que los mencionados artículos fueron aplicados por el ad quem, pero de manera indebida, tanto en su versión original como la modificación hecha por la Ley 860 de 2003, ya que la normatividad que tuvo que haber aplicado era la establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

De acuerdo con la vía escogida para el ataque en el cargo, y según lo aceptó el recurrente en la demanda de casación, no existe controversia en torno a los siguientes supuestos de hecho: i) que mediante dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, el actor fue calificado con un 58.85% de pérdida de capacidad laboral de origen común, estructurada el 28 de abril de 2005; ii) que el actor cotizó 11.43 semanas entre el 28 de abril de 2002 y la misma fecha del año 2005, densidad que no cumple con las 50 semanas requeridas en los 3 años anteriores al estado de invalidez; y iii) que el demandante no se encontraba cotizando al Sistema y, por ende, no reunía las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, exigidas por la Ley 100 de 1993.

A juicio del recurrente, el Tribunal debió, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, dar aplicación de las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Así, el punto central de la controversia se encuentra en los alcances de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Tal y como se señaló, por regla general, la norma que define los requisitos de la pensión de invalidez, es aquella que se encuentra vigente al momento de la estructuración del hecho generador.

Así lo ha preceptuado la jurisprudencia de la Corte, entre otras, en la sentencia, CSJ SL797-2013 que reiteró lo dispuesto en sentencias CSJ SL, 3 noviembre 2013, radicado 42648 y CSJ SL, 30 abril 2013, radicado 45815, entre muchas otras. En principio, y teniendo en cuenta que la invalidez del actor se estructuró el 28 de abril de 2005, la normatividad aplicable sería la Ley 860 de 2003.

Sin embargo, ha señalado esta Corporación que el principio de la condición más beneficiosa se constituye en un puente de amparo o una zona de paso edificada temporalmente para que transiten, entre una legislación anterior y una nueva, aquellas personas que tienen una situación jurídica concreta, con el objetivo de que mientras estén en ese tránsito, construyan las cotizaciones que la normativa actual les demandaría. En sentencia CSJ SL2358-2017, la Corte señaló las características de este principio así: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagra la ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Ahora bien, en la misma sentencia, se aclara que en virtud del principio de la condición más beneficiosa no es posible acudir a cualquier norma previa al tránsito legislativo o realizar un ejercicio de selección normativa según los requisitos exigidos; por el contrario, dado que la razón de ser del principio es ese cambio de reglas para adjudicar la pensión, la aplicación ultractiva de la norma debe corresponder a las disposiciones existentes al momento de la reforma.

Así lo expresó la Corporación: 3. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642).

Entonces, no erró el Tribunal al acudir a la norma inmediatamente anterior a la aplicable (Ley 860 de 2003), que en este caso era la Ley 100 de 1993, la cual exigía en el literal b) de su artículo 39 que, habiendo dejado de cotizar al Sistema, se hubieran efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez.

Como el actor no estaba cotizando al momento de la estructuración de la invalidez, esto es, para el 28 de abril de 2005, y en el último año previo a esta fecha reunió 11.43 semanas cotizadas, aun aplicándose el principio de la condición más beneficiosa, no reunía el actor los requisitos exigidos por la norma anterior. Dado que el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990 es la norma que antencedía la existencia de la Ley 100 de 1993, según la regla antes señalada, no es posible su aplicación al presente caso pues no es la norma inmediatamente anterior a la Ley 860 de 2003.

Así, el Tribunal no cometió yerro al indicar que no era « […] posible retroceder más en la legislación para aplicar lo pretendido por el recurrente ». Por consiguiente, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos moneda corriente ($3.750.000) a favor de la entidad opositora, y que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de noviembre de dos mil trece (2013) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR SAMUEL OSPINA DUQUE, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – ISS.

Costas como se dispuso en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 5 SCLAJPT-10 V.00