PAGE Radicación n.° 56753 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5467-2018 Radicación n.° 56753 Acta 44 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ISABEL CRISTINA FORERO BERNAL, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de abril de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – ISS, hoy COLPENSIONES.

AUTO En atención al memorial visible a folios 33 y 34 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 60 CGP). I.

ANTECEDENTES Isabel Cristina Forero Bernal demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy Colpensiones, (en adelante ISS), con el fin de que se condenara a reajustar y reliquidar la pensión de vejez, « […] de conformidad con los artículos 21, 34 y 36 de la ley 100 de 1993 », a la diferencia que resulte entre la cuantía reconocida por el ISS y la que se le debía reconocer, a la indexación del mayor valor solicitado hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que así lo determinara, « […] haciendo la claridad de que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula [de indexación] se aplicará separadamente mes por mes, para cada diferencia de mesada pensional y para los demás emolumentos (Primas) […] », y a los intereses de mora de acuerdo con lo estipulado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las diferencias reconocidas a partir del 15 de octubre de 1996 hasta el día del pago.

Señaló que nació el 3 de enero de 1952, por lo que el mismo día y mes de 2007 adquirió su status pensional. Mediante la Resolución n.° 045959 del 28 de septiembre de 2009, el ISS le reconoció pensión de vejez, siendo beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La mesada pensional se reconoció en un valor de $2.228.821, la cual se calculó sobre un IBL de $2.561.863, a partir del 1º de octubre de 2009, habiendo cotizado 1201 semanas.

En razón a la interposición del recurso de reposición, el ISS revocó parcialmente su decisión a través de la Resolución n.° 017781 del 17 de junio de 2010, para reconocer la pensión de vejez a partir del 1º de septiembre de 2009, además del respectivo retroactivo. Manifestó que, por faltarle menos de 10 años para adquirir la pensión a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, le resultaba « […] más favorable calcular el IBL sobre la disyuntiva del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para tal evento », siendo el último salario devengado al 2009 la suma de $7.500.000.

Al dar respuesta, el ISS se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos afirmó como ciertos el reconocimiento de la pensión de vejez, el valor de la mesada pensional asignada, el IBL tomado para calcularla, las semanas cotizadas, la fecha a partir de la cual se reconoció y la fecha en la que adquirió la pensión. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de la reliquidación y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 23 de febrero de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que a la señora ISABEL CRISTINA FORERO BERNAL se le debió liquidar la pensión de vejez sobre el promedio del ingreso base de liquidación de las últimas 100 semanas de cotizaciones conforme el (sic) contenido del art. 20 del Acuerdo 049 de 1990 y no sobre toda la vida laboral.

SEGUNDO: CONDENAR al demandado al pago como retroactividad, debidamente indexada, la siguiente suma de dinero. $130’313.749.21 TERCERO: ORDENAR al accionado que a partir del 1 de febrero de 2012 cancela (sic) la suma de $6’665.694.74 como mesada pensional, la cual deberá incrementarse acorde con el IPC y/o con los parámetros que establezca el Gobierno Nacional para ello.

CUARTO: ABSOLVER al Instituto demandado de las demás pretensiones de la demanda. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la entidad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 17 de abril de 2012, modificó la decisión en sus ordinales primero y segundo de la parte resolutiva, y en su lugar condenó al ISS a reajustar el monto de la primera mesada pensional a la suma de $2.301.383,94, y al pago de $2.561.946,00 por concepto de las diferencias de las mesadas pensionales adeudadas, debidamente indexadas, hasta la fecha de la providencia « […] más las que se continúen causando hasta el pago del monto aquí dispuesto ».

Para llegar a tal determinación, adujo que no era tema de discusión el status de pensionada de la demandante, pues el ISS le reconoció la pensión de vejez en virtud del régimen de transición, a través de la Resolución n.° 045959 de 2009, revocada parcialmente por la Resolución n.° 017781 de 2010. Así, la controversia se circunscribía «[…] a verificar si la pensión de vejez que le fue reconocida al (sic) libelista por parte del Instituto de Seguros Sociales se ajustó a derecho, pues […] la misma se encontró inconforme con el monto de la primera mesada pensional, al estimar que no corresponde al promedio de lo realmente cotizado a pensión durante los 10 años anteriores a su desvinculación […] », mientras que el ISS se opuso indicando que aplicó el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto al recurso de apelación del ISS, expresó que, como a la demandante le faltaban más de 10 años de servicio para cumplir con los requisitos cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, y los cumplió bajo su imperio, entonces el precepto aplicable era el artículo 21 de dicha norma, el cual establece que el promedio de las cotizaciones para obtener el IBL era el reportado en los últimos 10 años anteriores al retiro, tal y como lo dedujo el ISS, y no como erradamente lo definió el a quo al acudir al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Así, se debía calcular el IBL en los términos establecidos en el artículo 21 del estatuto de 1993. Una vez analizada la situación de la asegurada, esto es, que cumplió con el requisito de la edad el 3 de enero de 2007 y su última cotización cubrió el ciclo de agosto de 2009 inclusive, y además, que « […] la inconformidad de la señora Forero Bernal, con respecto a la resolución proferida por el ISS mediante la cual le reconoció la pensión de vejez, lo fue el ingreso base de cotización tenido en cuenta para calcular el IBL, mas no el lapso que ha debido considerar (sic) para tal efecto […] », el ad quem constató que el ISS no calculó el ingreso base de liquidación sobre los aportes realizados a pensión, sino aparentemente sobre los de salud, según se demostraba en el documento de liquidación obrante a folios 106 y 107.

De esta manera, indicó que la demandante cotizó para salud y pensión sobre salarios diferentes para cada uno de los subsistemas, siendo mayor el realizado para pensión, lo que generó que dicho excedente de cotización para pensión no lo incluyera el ISS para la obtención del IBL. Así, como lo hizo la entidad, no le era dable calcularlo sobre las mesadas cotizadas exclusivamente para pensión, toda vez que al resultar superiores a las cotizadas para salud, según certificación de pago a aportes expedida por la EPS Sánitas y soportes de pago de planillas PILA, eran estas últimas las que tenían que tomarse para la liquidación, y el excedente cotizado para pensión se debió devolver a la afiliada con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva, según lo indican el artículo 3º del Decreto 510 de 2005, en concordancia con « […] el inciso 6º del artículo 6º (sic) de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 » y el parágrafo 1º del artículo 204 de la misma ley.

No obstante lo anterior, una vez cotejada la mencionada liquidación realizada por el ISS con la realizada por el Tribunal, logró evidenciar que, a pesar del correcto respaldo legal arriba descrito sobre el cual se apoyó la entidad demandada, el ISS erró al considerar los IBC, pues no existía similitud entre los contenidos en el expediente administrativo –certificados de aportes a salud- de la actora y los que se tomaron en la liquidación de la pensión que fueron soporte para expedir las Resoluciones n.° 045959 de 2009 y 017781 de 2010, por lo que concluyó que resultaba procedente la reliquidación de la primera mesada pensional y el reconocimiento a la indexación sobre las diferencias dejadas de pagar.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente: […] la casación de los aspectos desfavorables de la sentencia de segunda instancia en mención. Respetuosamente, solicito en sede de Casación, se confirme la sentencia del juzgado […].

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, por interpretación errónea de las siguientes normas: […] articulo (sic) 5ª del acuerdo 029 de 1985, admitido por el 1ª del Decreto 2879 de 1985; en relación con los artículos 10, 11, 14, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 2, 48, y 53 de la Carta Magna y 1ª del CST.

En la demostración del cargo, luego de resumir las consideraciones y la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, manifestó lo siguiente: Precisa señalar además que la demandante se afilio (sic) a la Seguridad Social en su carácter de dependiente e independiente. Reitero una ves (sic) mas que el calculo (sic) que realizó el ISS, para arribar al IBL (ingreso base de liquidación) en la(s) resolución(es) en comento, fue errado.

La liquidación efectuada en dicha(s) resolución(es) plasmó la mesada pensión (sic) en sumas dinerarias inferiores a lo que en realidad y conforme a la ley, corresponden. El ISS no tuvo en cuenta los promedios de los 10 ultimos (sic) años: · 2000 $1.400.000 · 2001 $1.960.000 · 2002 $2.700.000 · 2003 $3.700.000 · 2004 $5.180.000 · 2005 $5.520.000 · 2006 $5.520.000 · 2007 $5.800.000 · 2008 $6.300.000 · 2009 $7.500.000 Es cierto que en general la jurisprudencia de la sala Laboral de esa honorable corporación realizo (sic) un estudio, pero constituye un yerro hermenéutico considerar que esa posición es absoluta, porque existen algunas excepciones: La primera, consiste en que la fuente del derecho se puede precisar la incompatibilidad o la compatibilidad, lo que no ocurre en el caso ligado (sic), y la segunda, que realmente ha sido planteada pero no desarrollada detalladamente por la jurisprudencia. Porque el Instituto de Seguros Sociales, partiendo del principio de la presunción, al detectar los cambios de salario en comento, no notifico (sic) a mi prohijado(a) en el momento oportuno su no aceptación, o su defecto solicito (sic) las respectivas pruebas aclaratorias en las cotizaciones pertinentes; hubo una aceptación taxita (sic), expresa por parte de la entidad. […] VII.

RÉPLICA El ISS señaló que no se cumplió con el requisito de haber indicado de forma clara y precisa los fundamentos de la causal aducida para pedir la casación del fallo, así como que hubo una agrupación antitécnica en el mismo cargo de conceptos incompatibles, según lo ha explicado la jurisprudencia. Por lo anterior, la presunción de acierto y legalidad de la sentencia de segunda instancia « […] no era más que una simple apariencia o un mero enunciado formal ».

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida por la recurrente, son hechos establecidos por el Tribunal: i) el status de pensionada de la demandante por haber cumplido el requisito de la edad para adquirir la pensión el 3 de enero de 2007 y haber cotizado 1201 semanas hasta el ciclo de agosto de 2009, y ii) que el ISS le reconoció la pensión de vejez, en virtud del régimen de transición, a través de las Resoluciones n.° 045959 de 2009, revocada parcialmente por la n.º 017781 de 2010 modificando la fecha de pensión al 1º de septiembre del mismo año. Ahora, la modalidad de interpretación errónea, propia de la vía directa, se presenta cuando el juzgador aplica la norma correcta al supuesto fáctico en discusión, pero niega su verdadero sentido o le da uno que no corresponde, llevando a un error en la interpretación de la norma aplicable, lo cual supone que el ad quem necesariamente hubiera tenido que usarla en la ratio decidendi de su sentencia, pero le dio una exégesis equivocada.

La censura acusó la violación directa de la ley, en la modalidad de interpretación errónea, de un conjunto de normas que no fueron consideradas por el Tribunal en su decisión, a excepción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De esta manera, no se puede predicar respecto de ellas una interpretación de manera errada, pues no puede haber una comprensión desacertada sobre algo que nunca se mencionó. Con respecto al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que contempla el régimen de transición para un cierto grupo de personas que aspiraban a obtener su pensión bajo el régimen legal anterior al de dicha ley, el Tribunal no se equivocó en la interpretación del mismo al concluir, en primera medida, que el IBL aplicable para sus beneficiarios es el preceptuado en la Ley 100 de 1993, y no el de la norma anterior como erradamente lo coligió el juez de primera instancia; y en segundo término, que a pesar de ser la actora beneficiaria de dicho régimen, el inciso 3º del mencionado artículo no le regía, por cuanto éste sólo aplicaba a quienes les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, y en su caso, al 1º de abril de 1994, le faltaba más de este tiempo requerido.

Es decir, al cumplir 60 años de edad el 3 de enero de 2007, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban alrededor de 13 años para adquirir el derecho pensional, razón por la cual, tal y como lo confirmó el ad quem, a su caso le aplicaba, no el inciso 3º del artículo 36 de la mencionada ley, sino el artículo 21. En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado frente a este punto, en sentencia CSJ SL1734-2015, que: […] el llamado IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición se rige por lo previsto en el mentado inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban ‘menos’ de 10 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior al que aspira el interesado, pues, cuando le faltaban ‘más’ de esos 10 años, a falta de expresa regulación, el referido IBL se sigue por el artículo 21 de la misma normativa.

Ahora, en ambos casos, se preferirá el de toda la vida laboral cuando éste fuere más ‘favorable’ al del tiempo que le faltaba al interesado cuando fuere ese tiempo menor de los dichos 10 años; o al de los 10 años, si el que le faltare fuere superior, pero siempre que en este último evento hubiese cotizado 1250 semanas. Por lo demás, lo esbozado por la recurrente en la demostración del cargo, no es más que un alegato de instancia a través del cual insiste en demostrar el error del ISS al tomar en consideración los IBC sobre los cuales calculó el IBL, sin que, comporte una confrontación específica de los razonamientos jurídicos realizados por el Tribunal, a la luz de las normas de derecho sustancial que regulan el caso.

En efecto, las consideraciones del Tribunal consistieron en que: i) a la demandante le faltaban más de 10 años de servicio para cumplir con los requisitos cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que el precepto aplicable era el artículo 21, y no el inciso 3º del artículo 36 de la misma normativa; ii) que la demandante cotizó para salud y pensión sobre salarios diferentes para cada uno de los subsistemas, siendo mayor el realizado para pensión, por lo cual es ISS obró de manera correcta al tomar el cotizado a salud para liquidarle el IBL; y iii) que el ISS erró al considerar los IBC cotizados para salud, por lo que procedía la reliquidación de la pensión. Como puede desprenderse del confuso escrito de la demostración del cargo, a excepción del primero que ya se estudió, ninguno de los otros pilares fundamentales del fallo de segundo grado fue atacado por la censura, razón por la cual el mismo debe mantenerse incólume y bajo el amparo de la doble presunción de acierto y legalidad.

En este punto, rememora la Corte que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación laboral, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de argüir razones distintas a las del Tribunal, o cuando no ataca todos los pilares en que se basó la decisión, porque así tenga razón en la crítica que formula, dicha decisión sigue sustentada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL13058-2015 reiterada en la CSJ SL12298-2017, se adujo lo siguiente: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes fácticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso.

Aunado a lo anterior, la recurrente trajo argumentos en casación, que no solo son de difícil comprensión y de ininteligible relación con el tema de discusión en el pleito, sino que además no se pueden aducir en el recurso extraordinario, pues constituyen hechos nuevos que no fueron susceptibles de oposición en las instancias. Por lo dicho en precedencia, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos moneda corriente ($3.750.000) a favor de la entidad opositora, y que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISABEL CRISTINA FORERO BERNAL, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – ISS, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 14 SCLAJPT-10 V.00