Radicación n.° 75566 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5465-2019 Radicación n.° 75566 Acta 44 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AMPARO JIMÉNEZ QUINTERO frente a la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 26 de mayo de 2016, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Amparo Jiménez Quintero instauró demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, con el fin de que se declarara que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, como consecuencia de lo anterior, se condenara al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1º de septiembre de 2013.

De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas, incluidas las adicionales, causadas y no canceladas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, adujo que nació el 28 de julio de 1944, por lo que al 1º de abril de 1994 tenía una edad superior a los 35 años.

Así mismo, indicó que cotizó en toda su vida laboral un total de 1034 semanas al servicio del sector público y privado, de las cuales 752 se efectuaron antes de la vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005. Con lo cual, manifestó que su derecho pensional debió ser estudiado y otorgado con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, respecto del cual elevó solicitud para su reconocimiento el 12 de septiembre de 2013 y que la entidad accionada, por medio de las Resoluciones n.º GNR 273298 del 31 de julio de 2014 y n.º VPB 17450 del 8 de octubre del mismo año, resolvió negarlo comoquiera que no acreditó los requisitos estipulados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

En estos términos, señaló haber agotado en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, al igual que el número de semanas de aportes y el agotamiento de la respectiva reclamación administrativa.

Advirtió que a la accionante no le era aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que había perdido el beneficio de la transición por tener 742 semanas cotizadas al 25 de julio de 2005, es decir, menos de las 750 que se requerían a la fecha de vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005. Así las cosas, la única norma llamada a regular el caso era el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Aseguró que, con base en ella, no cumplió con los requisitos necesarios para acceder al derecho prestacional. En su defensa, propuso las excepciones que denominó « Imposibilidad de tener en cuenta el reporte de semas (sic) cotizadas aportada por la demandante », « Imposibilidad de aplicar el régimen de transición al no reunir los requisitos del acto legislativo 01 de 2005 », « Descuentos de aportes en salud » y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2015, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por la demandante, la Sala Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante providencia del 26 de mayo de 2016, confirmó en su integridad la decisión proferida por el Juzgado. Para fundamentar su decisión, el Tribunal delimitó como problema jurídico, […] establecer en primer lugar si la actora tiene derecho o no a la aplicación del régimen de transición. Una vez resuelto este punto determinar cuál sería la norma que se le aplica o cuál es el régimen de transición frente al cual ella tendía derecho de aplicación, y una vez resuelto esto, establecer si cumple o no los requisitos para la prestación periódica solicitada, es decir, si cumple los requisitos de edad, de semanas o tiempo de servicios para hacerse acreedor al derecho pensional.

En caso de que fuera afirmativa la respuesta anterior, entrar a cuantificar el monto de la pensión, establecer el retroactivo pensional debido y no prescrito; y estudiar si se abre paso o no a los intereses moratorios solicitados por la parte activa de la Litis finalmente estudiar las excepciones de mérito propuestas y si hay lugar o no a condenar en costas a la parte vencida en la Litis.

Explicó que, en aras de dar respuesta al primer problema jurídico planteado debía resaltarse que, si bien la actora inicialmente logró demostrar los requisitos necesarios para considerarse como beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siéndole aplicable la Ley 71 de 1988, también se tuvo por acreditado que no fueron cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, al menos 750 semanas.

Así, no sería factible reconocer la pensión con fundamento en el régimen de transición alegado en la demanda inicial. Declaró entonces que, […]  no se considera beneficiaria a la pensión que solicita con fundamento en dicho régimen, aclarando eso sí que, toda vez que la actora puede seguir cotizando al sistema y completar el número de semanas requeridas con las reglas de la ley 100 de 1993 y las modificaciones del caso, el despacho declara aprobada de manera oficiosa la excepción denominada petición antes de tiempo.

Recordó que, la normativa aplicable al caso era la Ley 71 de 1988 por cuanto, al verificar las cotizaciones realizadas por la actora, laboró tanto al sector público como para el privado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Agregó que, el régimen de transición al cual tenía derecho no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, exceptuando aquellos trabajadores que hubiesen cotizado 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio.

Señaló que, la actora había cotizado 1030 semanas hasta el 31 de agosto de 2013, siendo esencial verificar la extensión temporal del Acto Legislativo 1 de 2005, frente a lo cual concluyó que, según, […] la documental referente al trabajo o a la actividad de servicios desarrollada en el Ministerio de vivienda ciudad y territorio inurve (sic), en la que se determina que se laboró del 5 de octubre de 1970 al 22 de agosto de 1982, teniendo una suspensión de dos licencias remuneradas en las que no hubo actividad laboral y prestación del servicio de 30 días, cada uno esto nos da un total de 602.57 semanas laboradas para un total de 4218 días básicamente de prestación del servicio 4218 días, descontados los 60 días de licencias no remuneradas porque como indica la norma se trata de tiempo de servicios efectivos.

Contamos también con la historia laboral en pensiones, que como se indicó, se anexó tanto por la demandante como por la parte demandada, en la que se determina que empezó a cotizar el 9 de abril de 1970 y hasta el 31 de agosto del 2013. En dicha documental entonces se puede observar que desde el 9 de septiembre 1970 al 30 de septiembre 1970 se observa un total de 25 semanas cotizadas.

Posteriormente, el trabajo en el sector en el sector público también se observa un total de cotizaciones del 31 de octubre de 1989 contando las hasta el 30 de junio del 2003 un total de 114.57 semanas. Posteriormente, del 30 de junio del 2003 no aparecen semanas sino nuevamente al 1° de diciembre del 2015. Sin embargo, esta semana pues ya no las podríamos tener en cuenta para efectos de establecer si completó las 750 semanas cotizadas hasta la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005 porque como se indicó sólo se tendrán en cuenta las cotizaciones hasta el 25 de julio de ese año del 2005.

En consecuencia, sumadas todas estas semanas se puede observar que efectivamente la actora no logra completar las 750 semanas que indica en su demanda a la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005, porque el total de semanas son 742.14 semanas con ellos. Entonces, se acredita que la actora no tendría derecho a la aplicación del régimen de transición más allá del 31 de julio del año 2010, porque no logró demostrar que efectivamente tuviera semanas cotizadas superiores a las iguales o superiores a las 750 a la entrada en vigencia del ya referido acto legislativo 01 del 2005.

En consecuencia, al no mantener el derecho que se le sigue aplicando el régimen de transición la actora podría optar por obtener su pensión con las normas que rigen la materia que sería básicamente el artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la ley 797 del 2003. Sin embargo, frente a dicha normativa pues en el momento no cumpliría con el número de semana suficientes para acceder a la prestas pues somos el tiempo de servicios en el sector público y en el sector privado tendría un total de 1034.71 semanas y para el año 2014 requeriría 57 años de edad y 1275 semanas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos propuestos y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente el fallo recurrido para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y acceda a todas las pretensiones elevadas dentro de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de haber, […] violado directamente el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; los artículos 11, 13, 33, 36, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993; y el artículo 4 del Decreto 1748 de 1995, que fueron vulnerados por su falta de aplicación, por analogía al caso, al no existir norma específica que diga cuantos días se deben tener en cuenta por año para liquidar pensiones; los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 84, 93, 94, 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

En la demostración del cargo, se identificó como primer error, haber fijado que la norma eventualmente aplicable para efectos de conceder la pensión de vejez era el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y no el 12 del Acuerdo 049 de 1990. Al respecto, recordó que esta última fue la única invocada dentro de la demanda inicial por ser la más favorable que existía dentro del ordenamiento jurídico antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que debía ser inexorablemente la única vinculante.

Por otro lado, expuso como segundo yerro cometido, haber concluido que la actora tenía menos de 750 semanas de aportes antes del 29 de julio de 2005. Lo anterior, pues a su juicio, si se hubieran contabilizado los años por 365 días tal y como lo dispuso el artículo 4º del Decreto 1748 de 1995, se habría determinado que tuvo 751 y no 742,14, lo que de suyo le permitiría continuar gozando del beneficio de la transición. Con lo cual, luego de traer a colación el fallo CSJ SL, 14 septiembre 2010, radicación 36471, esbozó lo siguiente: Al desconocer la norma y la sentencia referidas, llegó a la errada conclusión de que la demandante perdió el beneficio de la extensión al régimen de transición, al no cumplir con 750 semanas al 29 de julio de 2005, lo que no es cierto, toda vez que si hubiere cuantificado el tiempo laborado por la demandante para el MINISTERIO DE AMBIENTE Y VIVIENDA entre el 5 de octubre de 1970 y hasta el 22 de agosto de 1982, a la luz de lo establecido en el artículo 4 del Decreto 1748 de 1995, habría arribado a la conclusión que la demandante laboró un total de 4278 días entre el 5 de octubre de 1970 y hasta el 22 de agosto de 1982 descontados los 60 días de licencia no remunerada (11 años X 365.25 = 4.017,75 y 321 días – 60 días de licencia no remunerada = 261), tal y como lo establecieron el SEGURO SOCIAL en la Resolución GNR 273298 del 31 de julio de 2014, equivalentes a 611,14 semanas; tiempo que sumado a las 139,57 semanas cotizadas para el SEGURO SOCIAL entre el 9 de abril de 1970 y el 19 de junio de 2003, da un total de 751 semanas cotizadas antes de que entrara a regir el Acto Legislativo 001 de 2005 y por lo mismo habría aplicado el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que exige 20 años de servicios, es decir habría llegado a la conclusión de que la señora AMPARO JIMÉNEZ QUINTERO cotizó un total de 1.034 semanas, tiempo superior a las 1028,57 semanas exigidas para ser beneficiaria de la pensión de vejez.

Por último, reseñó que con anterioridad al 1º de abril de 1994, las entidades públicas computaban los años por 365 días y que, en tal sentido, aquellos periodos en los que laboró para el Ministerio de Ambiente y Vivienda debían ser sumados dentro de la historia laboral de la misma manera, con el fin de computar los tiempos mínimos requeridos para causar el derecho prestacional incoado.

RÉPLICA Se fundamentó, principalmente, en advertir que el razonamiento del juez plural fue ajustado y que, por tal motivo, no incurrió en ninguno de los yerros que se le atribuyeron. Por lo tanto, citó textualmente extractos de la providencia CSJ SL, 22 julio 2009, radicación 35402, para argumentar que no era posible tomar los años de 365 días sino de 360, ya que solo se tienen en cuenta los tiempos exclusivamente cotizados y se dividen por siete para obtener el número de semanas.

En ese orden de ideas, reiteró que la señora Jiménez Quintero tiene 741,99 semanas de aportes antes del 25 de julio de 2005 y no 751 como lo pretende, por lo que no hay lugar a hacer extensible el régimen de transición hasta el 2014. Así mismo, señaló que esa era la correcta interpretación del parágrafo 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2005 y que, indiscutiblemente, la decisión del Tribunal fue coherente como dicha postura.

CONSIDERACIONES Al ser la vía directa la escogida por la censura para erigir el único cargo presentado, entiende la Sala que las discrepancias que guarda respecto del fallo de segundo grado son de carácter eminentemente jurídico y que, por el contrario, se encuentra conforme con los supuestos fácticos que tuvo como probados el Tribunal, a saber: (i) que Amparo Jiménez Quintero nació el 28 de julio de 1944, por lo que al 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad; y (ii) que acreditó un total de 1034 semanas cotizadas en toda su vida laboral.

El juez plural estimó que la actora perdió el beneficio de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de entrar a regir el Acto Legislativo 1 de 2005 (25 de julio de 2005), tenía menos de las 750 semanas exigidas para que dicho beneficio le hubiera sido extendido hasta el 31 de diciembre de 2014. Por su parte, la casacionista considera el conteo de semanas inadecuado, pues advirtió que de haberse tomado el año de 365 días y no de 360, se habría concluido que contaba con 751 semanas al 25 de julio de 2005 y no con 741,99.

En ese orden de ideas, se tiene que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si, se equivocó el Tribunal al considerar que, en aras de determinar el número de semanas de aportes de un afiliado, habían de tomarse los años como de 360 días, o si, por el contrario, los mismos ha de calcularse sobre 365 días como lo propuso la censura.

Al respecto, la actual y reiterada postura de la Corte ha sido clara en advertir que, en materia pensional, las semanas serán de 7 días calendario, los meses de 30 y el año 360. Tal uniformidad en el conteo permite suplir la ambigüedad de que existan ciertos meses con más o menos días, los que de suyo arrojarían años de 365 o 366 días, respectivamente.

Así fue recogido en sentencia CSJ SL2050-2017, donde analizando un caso de idénticos contornos e incluso resolviéndose la misma controversia aquí propuesta, esta Corporación dijo lo siguiente: “Ciertamente, la controversia de si los años deben tomarse de 360 ó de 365 días puede tener importancia para asuntos ajenos al sub lite, en el que sólo se examina el tiempo cotizado al I.S.S., esto es, todo día cotizado se suma para ser transformado en semanas mediante la división por siete, arrojando así el número de cotizaciones a tener en cuenta.

“Dicho en otras palabras, el tiempo de permanencia en el Instituto de Seguros Sociales no se mide por el tiempo calendario que haya estado afiliado o haya cotizado el interesado ”. Aun cuando desde la demanda inicial la actora planteó la necesidad de calcular la anualidad de aportes como equivalente a 365 o 366 días y no a 360, la mensualidad a los propios de cada una de ellas, o sea, 28, 29, 30 o 31 y no a 30; y la semana a 7, que es lo que indica en este último caso la ley, con lo cual alcanzaría el número de semanas de cotización que asigna a las 20 anualidades de aportes exigidos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 (1.029 para ser exactos), la razón no le asiste en manera alguna, pues es indiscutible que los plazos previstos en la ley repudian la contabilización de términos sobre el único concepto de ‘día’, dado que los hay de otros órdenes, como son los de semanas, meses y años, con la incidencia de que en tanto los de ‘días’ y de ‘semanas’ son por esencia uniformes --hablando de que los primeros siempre se cuentan en una unidad inferior de tiempo de 24 horas y las segundas de 7 días--, los meses y los años no lo son, dado que los meses lo pueden ser de 28, 29, 30 o 31 días y los años de 365 o 366 días.

Tal divergencia se ha superado teniendo el término del mes como equivalente a 30 días, y por ende, el del año a 360 días (12 x 30). […] Ello explica que en el mundo del trabajo el salario, las prestaciones sociales de cualquier naturaleza y demás conceptos de orden laboral se paguen regularmente por quincenas, mensualidades o anualidades sin distinción al número de días calendario al cual corresponda el respectivo período laborado.

También, que para efectos fiscales se tomen en cuenta similares guarismos, y que salvo disposición legal en contrario, las cotizaciones se sufraguen en idénticos términos. Tal tipo de convención en manera alguna contradice el sentido común de las cosas, más bien se respalda en él, como en disposiciones como las consignadas en los artículos 18 de la Ley 100 de 1993, 134 del Código Sustantivo del Trabajo, 67 del Código Civil, 59 de la Ley 4ª de 1913, entre otras, que, en suma, predican una uniformidad de medida de los tiempos en que se cumplen los plazos y los términos de la ley.

En suma, como lo ha dejado dicho la jurisprudencia, los términos de afiliación o cotización a los entes administradores de riesgos del Sistema de Seguridad Social Integral no se miden por los días calendario, sino por términos uniformes de 7, 30 y 360 días, respectivamente, es decir, semanas, meses y anualidades (negrillas fuera del texto).

En consecuencia, no se encuentra yerro alguno en la fórmula que usó el Tribunal para realizar el conteo de semanas de aportes hecho por la señora Jiménez Quintero antes del 25 de julio de 2005, pues con acierto tomó los meses de 30 días y el año de 360 días, y no de 365 como equivocadamente se propuso. Así pues, antes de la vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, la actora contaba con 741,99 semanas cotizadas, por lo que no le era extensible el beneficio de la transición más allá del 31 de julio de 2010, según los términos del parágrafo 4º del Acto Legislativo referido.

Lo anterior, se acompasa con lo argumentado por la Sala en el fallo CSJ SL13673-2016, donde reiterando los apartes del fallo CSJ SL, 21 julio 2010, radicación 37581, adujo: Lo que en realidad indica el parágrafo aludido es que si a la vigencia del Acto Legislativo (29 de julio de 2005), tenía al menos 750 semanas cotizadas, el régimen de transición para pensionarse, en los términos del Acuerdo 049 referido, aplicable al actor, no termina el 31 de julio de 2010 sino que se extiende o se mantiene hasta el año 2014, desde luego, previo cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en el precepto que lo favorece; en manera alguna puede decirse que se disminuyeron los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 tantas veces citado para obtener la pensión de vejez; tales exigencias permanecieron inmodificables.

Estas son razones suficientes para darle la razón al juez de segundo grado, al no haber estudiado la causación del derecho pensional de la demandante con fundamento en los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 o, en su defecto, 12 del Acuerdo 049 de 1990, sin que sea necesario para esta Sala analizar el régimen de transición al que debía acudirse.

El cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso ordinario laboral promovido por AMPARO JIMÉNEZ QUINTERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00