CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5464-2021 Radicación n.° 87902 Acta 044 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALFREDO ALEJANDRO LÓPEZ MÉNDEZ contra la sentencia proferida el 17 de julio del 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS (PROTECCIÓN S.A.).

I.

ANTECEDENTES Accionó el señor Alfredo Alejandro López Méndez contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual con Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 2 solidaridad (RAIS), y de manera subsidiaria, que se condenen a los mencionados fondos privados, a pagar la diferencia económica que sufrirá la mesada pensional frente a la que pueda corresponder en el RPM, es decir, la suma de $4.343.545 a partir del momento en que se cause el derecho al reconocimiento de la prestación. Fundamentó sus pretensiones en que: nació el 21 de noviembre de 1956 y se afilió al ISS el 1° de noviembre de 1974, donde permaneció hasta el 31 de marzo de 1996; que al 1 de abril de 1994, era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende, estaba inmerso en los requisitos de la sentencia CC SU-062-2010; que el 1 de abril de 1996, se trasladó a la AFP Porvenir S.A., sin que le brindaran información clara, suficiente y veraz; que no le hicieron una proyección de cómo sería su mesada pensional al momento de tener la edad en el régimen inicial al que estaba afiliado, ni un estudio comparativo de las diferencias de cada régimen pensional.

Señaló que, el 1 de septiembre de 1999 se trasladó a Protección S.A.; el 20 de agosto de 2008, solicitó una asesoría cuando estaba a más de 10 años para pensionarse, donde le hicieran unas proyecciones de la mesada pensional que obtendría en cada uno de los regímenes, para establecer cual le favorecía más; que le entregaron 4 respuestas a las 2:18 pm, 5:20 pm, 5:25 pm y a las 5:28 pm, que por la última decidió seguir en el RAIS por obtener una mejor mesada pensional que en el RPM; que posteriormente solicita al fondo dichas proyecciones y que el mismo le entregó una información errónea.

Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 3 Arguyó que el 21 de julio de 2016, solicitó a Protección S.A., copia de las asesorías y proyecciones realizadas ante del 20 de agosto de 2008, y en respuesta se le dijo, incorrectamente, que ello fue realizado en noviembre de 2008. Expresó que el 30 de septiembre de 2016, volvió a radicar un derecho de petición, informando que de la solicitud de las proyecciones realizadas el 20 de agosto de 2008, sólo le fueron entregadas copias de las 2:18 pm y 5:20 pm, omitiendo las otras dos que fueron entregadas a las 5:25 y 5:28 pm; que el 28 de octubre del mismo año, respondió que las mismas no registran en el sistema, y le envían un nuevo comparativo de los dos regímenes y le informan que no es posible el traslado de régimen ya que se encuentra a menos de 10 años para cumplir con la edad de pensión. Manifestó que sólo hasta el 31 de octubre de 2016, se entera que el régimen de Prima Media con Prestación Definida es el que le conviene, pero, que ya no podía moverse porque le faltaban menos de 10 años para pensionarse.

Indicó que Protección S.A., omitió dar información cierta, real, suficiente y oportuna sobre su verdadera situación pensional, induciéndolo en error en cuanto a las proyecciones; que le hicieron firmar un formulario en blanco con la idea de que se trataba de la prueba de que le habrían dado la asesoría, pero que en ningún momento le indicaron que se trataba del documento donde le señalaban que le convenía más la pensión en el RPM y no con el RAIS; y que Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 4 el 24 de julio de 2017, solicitó ante Colpensiones la nulidad de afiliación y la repuesta fue negativa.

Las demandadas, al responder el libelo inicial, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones del actor. Colpensiones, señaló que el demandante se encuentra inmerso en una prohibición legal y jurisprudencial del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y de la sentencia CC SU- 062-2010, además, que la ley le permite a los afiliados escoger de manera libre los regímenes pensionales e impone la condición de trasladarse una vez cada 5 años a partir de la selección inicial, y limitó el derecho cuando le faltaren 10 años o menos para pensionarse.

Advirtió que tuvo la posibilidad dentro de los 5 días siguientes a la suscripción del traslado y no lo hizo, ya que permaneció en el RAIS por más de 20 años, por lo que se entiende que quería permanecer allí. Frente a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del demandante, el derecho de petición a la AFP Protección S.A., y las inconsistencias sobre el tema de las proyecciones comparativas, la solicitud realizada a esta entidad para el cambio de régimen y la respuesta negativa.

Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, «error de derecho no vicia el consentimiento», buena fe y prescripción. Protección S.A., indicó que el proceso de asesoría encaminado al traslado de régimen fue hecho en 1996, por la AFP Porvenir S.A., y que cuando se trasladó a este fondo no tuvo vicios en el consentimiento (error, fuerza, dolo), ya Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 5 que mediante el diligenciamiento del formulario el mismo, estuvo materializado y se encuentra revestido de legalidad.

Aceptó la fecha de traslado a ella, la asesoría brindada el 20 de agosto de 2008, con las proyecciones realizadas, y el derecho de petición del actor, advirtió, que no indujo en error al demandante por realizar varias proyecciones, aunque el asesor hubiese tenido falencias en ellas, señaló que posteriormente recibió una nueva asesoría por parte del mismo trabajador de la AFP.

Formuló las excepciones de «inexistencia de nulidades por no configurarse un vicio en el consentimiento y de causa jurídica»; saneamiento por ratificación de la nulidad alegada, prescripción, «claridad en las asesorías brindadas al demandante y culpa exclusiva del demandante». Porvenir S.A., sostuvo que el actor se trasladó de manera libre, voluntaria, espontánea, sin existir vicios del consentimiento que afectaran el acto, ya que se dio cumpliendo con todos los lineamientos legales, y que después de más de 22 años de permanecer en el RAIS, es que pretende desconocer el traslado, y que no era beneficiario del régimen de transición. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor y la del traslado al RAIS.

Señaló que en la época del traslado, las administradoras no tenían ninguna obligación diferente a brindar toda la información necesaria, pero de ninguna manera de realizar proyecciones, eso surgió con el Decreto 2555 de 2010, además, que tenía la prohibición del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y no cumplía con lo Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 6 consagrado en la sentencia CC SU-130-2013.

Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante sentencia del 19 de junio de 2019, decidió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado del demandante ALFREDO ALEJANDRO LÓPEZ MÉNDEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.744.464 al régimen de ahorro individual, realizada el 21 de marzo de 1996 a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.; y la realizada el 1º de septiembre de 1999 a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual del demandante ALFREDO ALEJANDRO LÓPEZ MÉNDEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.744.464 y que hubiere recibido producto de la afiliación del demandante a dicha entidad, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la asegurada con todos sus frutos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieren causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C., sin que haya lugar a que dichas sumas se realicen descuentos con ocasión de gastos de administración.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES representada legalmente por su Presidente o quien haga sus veces a recibir los aportes del demandante ALFREDO ALEJANDRO LÓPEZ MÉNDEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.744.464 en el régimen de prima media por prestación definida, administrado por tal entidad.

CUARTO: Dadas las resultas del juicio no se DECLARAN PROBADAS las excepciones propuestas por las convocadas a juicio.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte accionada PORVENIR S.A. y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 7 equivalente a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en proporción de dos (2) salarios mínimos en cabeza de cada una de las AFP demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta concedido a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de proveído del 17 de julio de 2019, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la 797 de 2003, eran las normas para resolver la controversia y señaló que sobre la validez constitucional de las restricciones que disponen los preceptos se pronunciaron en las sentencias CC C-1024- 2004 y CC C-062-2010.

Indicó que bajo los lineamientos de la jurisprudencia mencionada, no era viable el regreso al RPM en cualquier tiempo, comoquiera que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante tenía 37 años y menos de 15 años de cotizaciones al sistema. Señaló que en el proceso se demostró que la vinculación al RAIS fue el 2 de marzo de 1996, y se realizó cumpliendo con los requisitos sustanciales que para el efecto disponía el ordenamiento jurídico, pues según lo dicho por la sentencia CSJ SL1452-2019 y teniendo en cuenta la fecha del traslado, los fondos privados no estaban obligadas a brindar buen Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 8 consejo, ya que esto se implementó a partir del 2009, ni la doble asesoría, ya que ésta surgió en el 2014.

Advirtió que con el documento que obra a folio 198 del plenario y la declaración de parte que rindió el demandante, reconoció haber recibido una asesoría individual de Porvenir S.A., donde le afirmaron la posibilidad de pensionarse antes del tiempo del RPM y con una mejor pensión. Arguyó que el actor no tenía régimen de transición para 1996, data en la que se trasladó, además, que le faltaban 22 años para cumplir la edad reglamentaria de acceso a una pensión, por esa razón era incierto conocer el valor de la pensión que podría alcanzar en el RAIS, con base en las cotizaciones que pudiera efectuar en el tiempo le faltaba, así, no encontró probado el vicio del consentimiento alegado.

Recordó, que las condiciones en que se causan las pensiones, cómo se tasan, las posibilidades de traslado, y la forma cómo se accede a los beneficios en uno y otro régimen, lo consagra la ley, y la ignorancia de ella o la interpretación equivocada constituye un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento en nuestro ordenamiento jurídico, según lo dispone claramente el artículo 1509 del Código Civil y lo ha reiterado y confirmado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Al respecto dijo: […] la ausencia de vicios en el consentimiento resulta particularmente clara en el caso de Alfonso Alejandro López, pues reiteró su voluntad de afiliación al RAIS al suscribir afiliación en distintas administradoras de pensiones sucesivamente desde el año 1996, inicialmente a Porvenir S.A. (folio 198), después en el año 1999 a Protección (folio 79) y antes como se afirmó en esta audiencia de vencerse el plazo hábil para regresar al régimen de prima media en su favor se hicieron proyecciones pensionales, Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 9 hablamos del año 2008 por Protección S.A., en las que se le suministró información calificada que ilustraba el riesgo de un menor valor de la pensión si se mantenía afiliado en el régimen de ahorro individual, y esta conclusión resulta de los tres escenarios posibles que se le plantearon comparativo frente a situaciones inciertas del futuro, dos de ellos les resultaba en el régimen de ahorro individual una pensión inferior a la del régimen de prima media, y no obstante a ello, decidió permanecer en el régimen de ahorro individual, de estos hechos dan cuenta los documentos de folio 62, 63 y 65.

Expresó que de ninguna de las pruebas allegadas al plenario es dable concluir que, frente a la afiliación inicial del demandante, se le hubiera engañado, ni era válido exigir a la parte demandada que demuestre no haber actuado con dolo, qué es lo que parece deducirse de los argumentos de la sentencia de primera instancia. Así mismo, no demuestra un engaño la proyección del año 2016, que se hizo 20 años después de la afiliación pues se elaboró con fundamento en hechos que no se sabía si iban a ocurrir cuando se prestó el consentimiento.

De igual manera, señaló que el actor tuvo nuevas oportunidades informadas de retractarse, entre otras con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, que las entidades financieras entre ellas las del régimen pensional cumplieron brindando información en los medios de comunicación. Finalmente, precisó que los regímenes pensionales tienen aspectos favorables y desfavorables, y se le da a los afiliados la posibilidad de escoger uno de ellos, pero una vez se opta por el que elija, queda sometido a las reglas que el Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 10 ordenamiento jurídico dispone para las personas que se encuentran afiliadas a dicho modelo.

Y concluyó advirtiendo que esas restricciones no se pueden soslayar asumiendo equivocadamente a juicio del Tribunal que el error de derecho vicia el consentimiento o exigiendo a la parte demandada en un proceso que aporte pruebas de no haber actuado con dolo, o exigiendo a las partes que celebran un acto jurídico que cumplan trámites requisitos o y formalidades que en el momento en que el acto jurídico se consolidó no existían en el ordenamiento jurídico.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica por las demandadas.

VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos: Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 11 1502, 1511, 1603 y 1746 del Código Civil: 167 del Código General del Proceso; 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; 2º de la Ley 797 de 2003; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 3º del Decreto 692 de 1994 y artículos 1º, 10 y 12 del Decreto 720 de 2004.

Expresa que las equivocaciones se cometieron por los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la vinculación del señor ALFREDO ALEJANDRO LÓPEZ MÉNDEZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR efectuado el 1º de abril de 1996 se hizo cumpliendo los requisitos sustanciales que para el efecto disponía el ordenamiento jurídico. 2.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que la información que debía suministrar el asesor de PORVENIR para esa fecha se limitaba a dar a conocer a la persona cuya vinculación se ofrecía, el contenido de las normas legales que regulaban los dos regímenes pensionales. 3. No dar por demostrado, contra la evidencia, que el Asesor de PORVENIR omitió suministrar al señor ALFREDO ALEJANDRO LÓPEZ MÉNDEZ las suficientes explicaciones y datos acerca de las consecuencias que le traería el cambio de régimen pensional. 4.

No dar por demostrado, contra la evidencia, que el Asesor de PORVENIR omitió proporcionar al afiliado una suficiente, completa, clara, comprensible, objetiva y oportuna información sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media y sus posibles consecuencias futuras. 5. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el formulario de vinculación del señor ALFREDO ALEJANDRO LÓPEZ MÉNDEZ a PORVENIR que obra a folio 198 del expediente, demuestra que recibió información sobre la asesoría individual “y que en ella le afirmaron la posibilidad de pensionarse antes del tiempo del régimen de prima media y con una mejor pensión”. 6.

No dar por demostrado, sin estarlo, que el documento que obra a folio 198 del expediente contiene unos recuadros suscritos por el Asesor de PORVENIR y por el trabajador ALFREDO ALEJANDRO LÓPEZ MÉNDEZ, quien deja constancia de realizar “de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de Ahorro Individual con solidaridad así como la selección de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR para que sea la única que administre mis aportes pensionales.

También Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 12 declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos”. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que esa constancia evidencia la suficiente información suministrada por PORVENIR al señor ALFREDO ALEJANDRO LÓPEZ MÉNDEZ, para su traslado a esa Administradora para efectos pensionales. 8.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la constancia consignada por el señor ALFREDO ALEJANDRO LÓPEZ MÉNDEZ en el documento de folio 198 evidencia el cumplimiento por parte de PORVENIR de la obligación prestar una asesoría “CALIFICADA” y advertir sobre las claras consecuencias negativas del traslado de régimen pensional. 9. Dar por demostrado, contra toda evidencia, que por haberse trasladado el señor ALFREDO ALEJANDRO LÓPEZ MÉNDEZ en el año 1996 a PORVENIR, por no tener régimen de transición y por faltarle más de 22 años para cumplir la edad reglamentaria de acceso a una pensión, era un hecho incierto el valor que ésta podía alcanzar en el RAIS con base en las cotizaciones que pudiera efectuar en el tiempo que faltaba.

(si bien carece de sentido esta consideración fáctica, entiendo que sería procedente si lo que pretende exponer el sentenciador es una circunstancia que justificaría la ausencia de información calificada, suficiente y objetiva en la asesoría prestada en 1996 por PROTECCIÓN al demandante para efectos de su traslado a esa Administradora). 10.

No dar por demostrado, contra la evidencia, que la asesoría prestada al señor ALFREDO ALEJANDRO LÓPEZ MÉNDEZ por la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN el 20 de agosto de 2008, con el objeto de analizar su regreso al Régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES, omitió, al efectuar las proyecciones proporcionar al afiliado una suficiente, completa, clara, comprensible, objetiva y oportuna información sobre los beneficios y desventajas de regresar al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES y sus posibles consecuencias futuras. 11.

Como corolario del manifiesto yerro fáctico anterior, considerar el sentenciador que el afiliado a una administradora de pensiones debe conocer “las condiciones en que se causan las pensiones, como se tasan y las posibilidades de traslado, etc., por ser prescripciones de ley que definen las consecuencias del traslado y la forma como se accede a los beneficios en uno y otro régimen pensional” y que la OMISIÓN POR PARTE DEL ASESOR de suministrar una información suficiente, completa, clara, comprensible, objetiva y oportuna (como lo ha explicado reiteradamente la jurisprudencia del esa H. Sala) no vicia el consentimiento pese al error al que es inducido el afiliado por esa deficiente asesoría. Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 13 12.

No dar por demostrado, contra la evidencia, que el asesor de PROTECCIÓN no le advirtió al señor ALFREDO ALEJANDRO LÓPEZ MÉNDEZ sobre las consecuencias que tendría su permanencia en esa Administradora hasta alcanzar la edad para acceder a la pensión y sobre los beneficios de trasladarse a COLPENSIONES en esa misma situación, por encontrarse en la fecha en la que le presentó las proyecciones (20 de agosto de 2008) a más de diez años de pensionarse. 13.

No dar por demostrado, contra la evidencia, que en el formulario de “Reasesoría Pensional” elaborado el 21 de agosto de 2008 por PROTECCIÓN S.A., que obra a folio 77 del expediente, esa Administradora dejó consignado que el demandante manifestó que NO le convenía quedarse en PROTECCIÓN, que su decisión era la de trasladarse al ISS y no quedó constancia alguna de haber informado la fecha límite para tomar la decisión de traslado hacía el régimen de prima media.

Le endosa al ad quem que las anteriores equivocaciones se dieron por apreciar erradamente los siguientes medios de prueba: el interrogatorio de parte absuelto por el demandante rendido en la audiencia de trámite y juzgamiento celebrada el 19 de junio de 2019 y los documentos de folios 62, 63, 65 y 198 del expediente y al dejar de apreciar el formulario de «Reasesoría Pensional» elaborado por Protección S.A. Para demostrar el cargo señaló que el Tribunal erró al considerar que Porvenir S.A., había cumplido con los requisitos sustanciales que para el 1 de abril de 1996, exigía el ordenamiento jurídico, pues consideró que para esa asesoría bastaba con darle a conocer al recurrente las normas legales que regulaban los dos regímenes pensionales.

Señala que al examinarse el documento de folio 198 y las respuestas vertidas por él en la declaración de parte que rindió, no se desprende de allí que Porvenir S.A. le hubiere dado a conocer el contenido de las normas legales que regulaban los dos regímenes pensionales, y advierte, que Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 14 desde la expedición de la Ley 100 de 1993, se exigió de parte de las administradoras de pensiones prestar las suficientes explicaciones y datos relativos sobre las consecuencias que le traería al trabajador el cambio del régimen pensional desde su vinculación al mercado laboral.

Por ello, no se podía remitir al formulario de vinculación a Porvenir S.A. (f.° 198), pues este únicamente consigna la información que el demandante dio, es decir, identificación, nacionalidad, fecha de nacimiento, nombre completo, dirección donde trabaja, apartado aéreo, datos sobre su vínculo laboral y sus beneficiarios, además, que firmó y que hace constar que realizó el cambio de manera libre, espontánea y sin presiones a la hora de la escogencia del régimen, por lo que es inexplicable que de este documento el colegiado hubiera podido inferir que la AFP le suministró la información suficiente sobre las consecuencias de abandonar el RPM.

Así mismo, expresa que el colegiado argumentó que en su declaración de parte reconoció que recibió asesoría por parte de Porvenir S.A., pero al revisar el medio magnético de la audiencia de trámite y juzgamiento, en ninguna parte reconoció ello, todo lo contrario precisó que lo único que le manifestó la asesora era que el ISS iba a terminar y que le convenía trasladarse de régimen.

Refiere que no hay duda de que Porvenir S.A., nunca le brindó una asesoría suficiente, completa, clara, comprensible, objetiva y oportuna con información sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media y sus posibles consecuencias futuras. Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 15 Indica que el Tribunal pasó por alto el examen del formulario de folio 77 del expediente y en el que figura en el recuadro correspondiente al resultado de los cálculos efectuados que «económicamente NO le conviene quedarse en Protección S.A.», así como, la manifestación negativa del trabajador, y en el recuadro de la decisión del afiliado, «LA DE TRASLADARSE AL ISS», y en donde se informa la fecha límite para tomar su decisión aparece en blanco.

Arguye que el colegiado cometió los yerros manifiestos y evidentes, respecto de la deficiente asesoría prestada por Porvenir S.A., y que tal falencia trae como consecuencia la declaratoria de la nulidad del traslado al RAIS, aún cuando el fenómeno jurídico que se presenta es el de la ineficacia, así lo ha dicho esta Corte en sentencias CSJ SL1689-2019 y CSJ SL1688-2019.

Manifiesta que en lo que tiene que ver con la asesoría por parte de Protección S.A., el 20 de agosto de 2008, que tenía por objeto analizar su regreso al RPM, también se omitió efectuar las proyecciones, proporcionar una suficiente, completa, clara, comprensible, objetiva y oportuna información sobre los beneficios y desventajas de regresar a ese régimen y sus posibles consecuencias futuras.

Explica que el colegiado incurrió en un error manifiesto cuando consideró que un afiliado de una administradora de pensiones debe conocer las condiciones en que se causan las pensiones, como se tasan y las posibilidades de traslado, y las consecuencias, ya que la omisión por parte del asesor de suministrar una información, suficiente, completa, clara, Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 16 comprensible, objetiva y oportuna no vicia el consentimiento, pese al error al que es inducida la persona por esa deficiente asesoría. Dice que el juez de segundo grado debió tener en cuenta el precedente jurisprudencial referente a la inversión de la carga de la prueba, según el cual, las administradoras de fondos de pensiones les corresponden comprobar judicialmente haber cumplido con todas las exigencias inherentes a la información y a la asesoría que deben prestar a los trabajadores para su eventual vinculación al RAIS.

Concluye que el Tribunal incurrió en los dislates señalados, porque las administradoras no le brindaron una información suficiente y clara sobre los beneficios y las desventajas que conllevaría el cambio de régimen. VII. RÉPLICA Protección S.A., para soportar su oposición, trajo a colación la sentencia CC C-1024-2004, que examinó el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, por lo que, dice, no se puede casar la sentencia atacada, pues choca con lo consagrado en el precepto 243 de la Constitución y el 48 de la Ley 280 de 1996.

Dice que el Tribunal encontró que no existieron vicios del consentimiento que hubieran afectado de forma autónoma el traslado del recurrente, y que esto no lo logró desvirtuar el actor. Refiere que lo sorprendente es que después de casi 21 años pregone que no fue bien informado, Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 17 y que lo que busca es conseguir un mayor beneficio económico.

Por ello, señala que esa actuación es repudiable al esperar tanto tiempo para tratar de anular su decisión, no obstante, en la reasesoría que se le brindó, se le puso de presente que era más conveniente regresar al RPM, y él nunca lo hizo. Agrega que el censor al momento del traslado al RAIS no contaba con ningún tipo de derecho consolidado, ni con una expectativa legítima de pensionarse en el RPM, pues en ese momento no tenía 15 años cotizados ni 40 de edad, pero sí le faltaban alrededor de 22 para alcanzar esta última y casi 11 de cotizaciones, por ello, es patente que el fallo atacado es justo y ponderado.

Arguye que el deber de informaci��n no es exclusivo de las administradoras, pues los afiliados deben concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas, el plazo para acceder a su pensión de vejez entre otras, por lo que no puede venir a argumentar su falta de información ya que era su responsabilidad. Manifiesta que teniendo en cuenta el artículo 61 del CPTSS, los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del estudio de las pruebas allegadas al expediente, de manera que sólo será viable la casación del fallo atacado cuando ese análisis resulte caprichoso o absurdo, lo que es palmario que no sucedió en este caso.

Para soportar sus argumentos trae a colación las sentencias CSJ SL4350-2015 y CSJ SL13989-2016. Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 18 Finalmente expresa que el cargo no debe prosperar, ya que tiene un error de técnica al estar encauzado por la vía indirecta y se hicieron planteamientos de naturaleza probatoria con reflexiones de índole jurídica, como las relacionadas con la inversión de la carga de la prueba (CSJ SL1804-2020).

Porvenir S.A., manifiesta que el Tribunal verificó que el actor no era beneficiario del régimen de transición, además, que el recurrente tuvo la oportunidad varias veces para retornar al RPM, si lo hubiere querido, como por ejemplo en el término de 3 años de traslado o posteriormente cada 5 años, conforme la Ley 797 de 2003, o finalmente, antes de faltarle 10 años o menos para alcanzar la edad para tener derecho a la pensión de vejez, sin embargo, no lo hizo en ninguna de las anteriores oportunidades, manifestando de esa manera su intención de permanecer en el RAIS.

Indica que el Tribunal recabó en la declaración rendida por el demandante donde reconoció que fue informado en su momento, por lo que no se puede concluir que no se le brindó la información necesaria para decidir sobre su traslado al RAIS, ni que fue engañado. Además, que al solicitar un comparativo o proyección de posibles mesadas pensionales en el año 2008, estimó que el demandante decidió seguir en el RAIS y, que por ser un error de derecho, ello no vicia el consentimiento.

Respecto a la carga de la prueba, manifiesta que la interpretación que le quiere dar al artículo 167 del CGP, es equivocada, ya que incumbe a las partes probar el supuesto Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 19 de hecho de las normas que consagran los efectos jurídicos que ellas persiguen, por ello, si el recurrente afirma que fue engañado porque no se le brindó la información debida, es él quien está en la obligación de probar lo dicho, más no la AFP, usando una aplicación literal de la denominada carga dinámica de la prueba.

Advierte que sólo hasta el año 2014, fue que se legisló en materia de la doble asesoría y sobre el deber de información debidamente registrado por las administradoras de pensiones, antes no. Colpensiones se opone al ataque, porque si bien existe una asesoría de la administradora de pensiones que podría generar un vicio en la voluntad en el traslado, ello debe demostrarse pues de lo contrario predominan las conjeturas y suposiciones, y no los hechos debidamente probados en el proceso en que intervino directamente el demandante, por ello, dice, no es posible que el recurrente pretenda la ineficacia de la afiliación atendiendo su propia negligencia e inercia, por cuanto, teniendo la oportunidad de trasladarse de régimen antes de que le faltaran 10 años para cumplir la edad de derecho a la pensión de vejez, no realizó ningún esfuerzo para determinar qué régimen le era más favorable.

Expresa que la carga dinámica de la prueba no puede invertirse de una forma arbitraria y sin considerar los aspectos particulares de cada caso específico, de acuerdo con la sentencia CC C-086-2016. Indica que la declaración injustificada de la ineficacia del traslado de un afiliado del RPM al RAIS, afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 20 y pone en peligro el derecho fundamental a la Seguridad Social de los demás afiliados, así lo reconoció la Corte Constitucional en sentencia CC T-489-2010.

VIII. CONSIDERACIONES Antes de iniciar el estudio de fondo del proceso, es necesario advertir, que le asiste razón a la oposición de Protección S.A., sobre el error de técnica de cómo se propuso el cargo, comoquiera que escogió mal la vía para denunciar el artículo 167 CGP, sobre la carga dinámica de la prueba ya que esta es una norma procesal, y debía atacarse por infracción directa por el sendero de puro derecho, pero se advierte que el resto del ataque se encuentra bien planteado y que esta falencia no es suficiente para no analizarlo de fondo, además, emerge claro que la controversia que propone el impugnante contra la sentencia de segundo grado se contrae a la declaratoria de la nulidad o ineficacia del traslado de régimen.

Ya bajando al fondo del asunto, y dada la vía indirecta elegida en el cargo, es necesario mencionar que a pesar de ello, no existe discusión acerca de los siguientes aspectos fácticos: i) que el demandante nació 21 de noviembre 1956, se afilió al ISS el 1 de noviembre de 1974 y permaneció allí hasta el 31 de marzo de 1996; ii) que el 1 de abril de 1996, se trasladó al RAIS administrado por la AFP Porvenir S.A. y; iii) que el 1 de septiembre de 1999, se cambió a Protección S.A. Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 21 El recurrente radica su inconformidad, en que el ad quem erró al desestimar que al momento del traslado al RAIS no fue bien informado.

En atención a lo anterior, queda claro que el problema jurídico a dilucidar en casación consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no invalidar el traslado al RAIS, ante la falta de información brindada por parte de Porvenir S.A., sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen. Desde ya se avizora la transgresión normativa denunciada por la censura.

En efecto, Porvenir S.A. tenía la carga de acreditar que le brindó al actor la información clara, transparente, completa y comprensible de los dos regímenes pensionales, lo que implicaba dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1197-2021), por lo tanto, no es cualquier información la que se debe proporcionar, sino aquella que tiene la entidad de ser suficiente y necesaria para que el afiliado pueda escoger, entre las opciones que le ofrece el mercado, la que más se avenga a sus intereses, y la que mejor optimice la garantía constitucional de la seguridad social suya y de su núcleo familiar, al punto de que su omisión, puede poner en grave riesgo este derecho irrenunciable (CSJ SL1475-2021).

Además, se advierte que no era el accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, debía hacerlo el fondo por ser la parte fuerte del vínculo entre las partes, toda vez que las entidades Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 22 financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).

De otra parte, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447- 2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373- 2021 y SL3537-2021).

Tampoco era necesario esclarecer si el accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, o era beneficiario del régimen de transición, como lo afirma el Tribunal, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021, donde adoctrinó: Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 23 expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional «Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (SL1688-2019).

Adicionalmente es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. (CSJ SL 31989, 8 sep. 2008).

Se advierte, que, la decisión que en tal sentido se adopte, tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 24 Colpensiones serán utilizados para el eventual reconocimiento pensional, con base en las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.

Además, es importante aclarar que el hecho de que el demandante se hubiese trasladado posteriormente a la AFP Protección S.A., no tiene la virtualidad o aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP Porvenir S.A. al momento del traslado, porque, como se dijo anteriormente, la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, pues como se vio, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.

Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega, brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información (CSJ SL1688-2019). Al efecto se memora, que esta Corporación, en diferentes pronunciamientos ha señalado que la falta de información no se subsana por los traslados que con posterioridad hagan los afiliados en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tal como se aprecia en la sentencia CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, reiterada en la SL 33083, 22 nov. 2011, y más recientemente con la SL2954- 2019, cuyo texto señala expresamente lo siguiente: Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 25 Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.

En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en el yerro que le imputa el recurrente, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, el cargo sale victorioso y se casará la sentencia. Sin costas en casación por salir avante el recurso.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, basada en las mismas consideraciones expuestas en casación, procederá a confirmar lo resuelto por el juez de primer grado en todas sus partes, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, no existe duda de que Porvenir S.A., no le suministró al afiliado la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se movió al RAIS, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida.

Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 26 En cuanto a la excepción de prescripción, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. (CSJ SL688-2019). Sin costas de segunda instancia, las de primera, estarán a cargo de las demandadas y a favor del reclamante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que ALFREDO ALEJANDRO LÓPEZ MÉNDEZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.), y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS (PROTECCIÓN S.A.).

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la decisión que el Juez Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, profirió el 19 de junio de 2019.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 87902 SCLAJPT-10 V.00 27 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaro voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5464-2021 Radicación n.º 87902 Acta 044 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ALFREDO ALEJANDRO LÓPEZ MÉNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de julio de 2019, dentro del proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y a la ADMINSITRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

Ello porque, en mi sentir, no debió casarse la providencia impugnada por múltiples razones, como, por ejemplo, que al resolver el recurso extraordinario, la Sala mayoritaria pasó por alto que la demanda del recurso Radicación n.° 84265 SCLAJPT-04 V.00 2 extraordinario presentaba errores en su confección, cuando la naturaleza misma de la casación laboral implica el estudio preliminar del aspecto procesal, que, hasta donde recuerdo, no es un mero culto a la forma, sino que es una garantía del derecho al debido proceso y del de defensa.

Para mencionar un yerro, la proposición jurídica incluye normas procesales que debieron atacarse mediante la modalidad denominada violación medio, sin que ello ocurriera. A más de lo anterior, la decisión aprobada por mis colegas de Sala resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se soportó en la copia del precedente jurisprudencial expuesto en diversas sentencias de esta corporación, que, si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada y automática, sin anotar siquiera que lo concedido en el precedente utilizado es la ineficacia del acto de afiliación y no la nulidad.

En suma, mi disenso consiste en que no es posible iterar el mismo discurso de manera genérica en todos los eventos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que parezcan. En ese sentido, se asumió un cargo inexistente, por vía directa e interpretación errónea, antes como el verdaderamente formulado, que atacó la valoración probatoria, lógicamente, por la vía indirecta.

A más de lo anterior, en instancia, lo pretendido por el actor fue que se declarara la «nulidad del traslado» del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Radicación n.° 84265 SCLAJPT-04 V.00 3 Ahorro Individual con Solidaridad, bajo el argumento de que no se le brindó información suficiente, clara y veraz para tomar su decisión. Sin embargo, lo que se está confirmando, en sede de instancia es una «NULIDAD» de la afiliación, concepto que ya la Corte ha aclarado que no es el procedente en este tipo de casos, pues el eventual efecto de la falla en el suministro de la información en el acto de traslado al RAIS genera una ineficacia de este último.

Por las razones anteriores, me aparto de la decisión adoptada. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL5464-2021 Radicación n.º 87902 ACTA n.º 44 Demandante: Alfredo Alejandro López Méndez. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.

Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la nulidad del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto. 2 Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimientos de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que 3 posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. 4 […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos o actos de relacionamiento, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o 5 traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin 6 embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las nulidades de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA