SL5464-2018 — Corte Suprema

SL5464-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 1160 de 1994Decreto 1406 de 1999Decreto 2633 de 1994LEY 100 DE 1993Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La mora y el incumplimiento a la obligación de cobro de las entidades administradoras no pueden afectar los derechos del afiliado o de sus beneficiarios Tesis: «[...] es indiscutible que no cumplió con su obligación legal como administrador de fondo de pensiones, y realizar las acciones pertinentes para el cobro de los aportes de manera oportuna, sin que pueda ahora escudarse en la imposibilidad de llevar a cabo estos en razón del estado de reestructuración del empleador moroso, circunstancia que no puede ser óbice para que quede relevada del reconocimiento y pago de la pensión deprecada, pues de todas maneras dichos aportes serán cancelados a la AFP, conforme al acuerdo que para el efecto suscribió con ente territorial. De otra parte, resulta pertinente agregar, en este caso concreto, que frente a la responsabilidad que se le endilga a la AFP Colfondos S.A. ante su omisión por no cobro oportuno de los aportes pensionales en mora, tal circunstancia conduce a que deba ser el citado fondo el llamado a reconocer la prestación por invalidez incoada, pues la aseguradora recurrente carece de legitimación para alegar a nombre del fondo, que este está exento de asumir dicha carga, toda vez que su relación con la administradora de pensiones es de carácter contractual en razón de la póliza de seguro previsional que suscribió, y de donde emana su obligación, asunto totalmente ajeno a la responsabilidad que se le atribuye a la entidad de seguridad social por el incumplimiento de sus deberes legales ante la negligencia en adelantar en forma oportuna, las acciones pertinentes frente al empleador moroso en el pago de cotizaciones». PENSIONES » SEGUROS PREVISIONALES » NATURALEZA - Constituyen una categoría especial que los sustrae de las regulaciones comerciales o mercantiles Tesis: «No son de recibo los argumentos planteados por el censor, pues como de manera reiterada y pacífica lo ha sostenido la Sala, los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social, y no de naturaleza comercial, así se dijo por parte de esta Corte en la sentencia CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 31214, en donde se puntualizó: De ahí que para definir el contenido de la obligación de aseguramiento en relación al afiliado, el marco jurídico y normativo que verdaderamente gobierna esta clase de seguros previsionales, está conformado por los referidos artículos 60, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos Reglamentarios 876, 718, 719 y 1161 de 1994, sin perjuicio de lo que el tomador y la aseguradora establezcan en la respectiva póliza, como es el caso de su vigencia, prórroga y terminación de la misma, entre otros aspectos. Adicionalmente es de destacar que la Constitución Política de 1991 en su artículo 48 enmarca a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, lo que reafirma la tesis de que los seguros previsionales de marras, como se dijo, son dable considerarlos como una categoría especial, que los sustrae de las regulaciones comerciales o mercantiles propias de los seguros generales que vayan en contravía de los principios, cometidos o fines del sistema pensional […]. (Negrillas fuera de texto original). En similar sentido, en la providencia CSJ SL715-2013, se dijo: "En cuanto al punto que plantea el recurrente y que atañe con el hecho de que conforme a las normas del Código de Comercio denunciadas, no estaría obligado a asumir el pago de la pensión por la no cancelación de los respectivos aportes, es pertinente reiterar que las normas que gobiernan el seguro previsional a que alude la Ley 100 de 1993, no son de naturaleza comercial y, por ende las normativas de este estatuto no son aplicables. Así lo ha indicado la Corte en diferentes sentencias, entre otras la de 13 de febrero del presente año, radicación 43839, en la que se rememoró las de 21 de noviembre de 2007, 15 de octubre de 2008 y 10 de agosto de 2010, con Radicados 31214, 30519 y 36470, respectivamente". (Negrillas fuera de texto original)». PENSIONES » SEGUROS PREVISIONALES » PAGO - La suma adicional necesaria para financiar la pensión cubierta con el seguro previsional se paga de manera automática por ministerio de la ley cuando se condena a la administradora de pensiones al reconocimiento de la prestación Tesis: «Bajo ese horizonte, al imponerse condena a la AFP por concepto de pensión de invalidez o sobrevivientes, automáticamente y por ministerio de la ley, a la aseguradora se le extienden los efectos como garante, y en esa medida, debe cubrir la suma adicional necesaria a fin de completar el capital necesario para financiar la prestación, siendo para ello suficiente que se acredite la causación del derecho pensional y la existencia del seguro previsional, vigente para la época de causación de la aludida acreencia, como acontece en el asunto bajo estudio, aspecto que no fue desconocido por la recurrente, sin que pueda pretender ampararse entonces en normas del Código de Comercio, que como se dijo no son aplicables, para evadir su obligación contractual, puesto que la misma no se deriva del hecho de la mora del empleador en el pago de los aportes, sino de la póliza que se constituyó con el fondo que administra el régimen pensional del afiliado. Ver entre otras, las sentencias CSJ SL, 14 ago. 2012, rad. 39292, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, CSJ SL9034-2017 y CJS SL929-2018». PENSIONES » SEGUROS PREVISIONALES » PAGO - La suma adicional necesaria para financiar la pensión cubierta con el seguro previsional se paga de manera automática por ministerio de la ley cuando se condena a la administradora de pensiones al reconocimiento de la prestación, no es necesario que la AFP demuestre la necesidad de la suma adicional Tesis: «De otra parte, en cuanto al planteamiento que hace el impugnante, relativo a que, en virtud de la póliza suscrita con la compañía de seguros, debió probarse la insuficiencia del capital para costear la pensión de invalidez, y que por tanto, se requería del pago de una suma adicional para financiar la mencionada prestación, esta Sala tiene asentado que no es necesario que la AFP acredite dicha cuantía, siendo suficientes con que se demuestre la causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional respectivo, tal y como como ocurrió en el caso bajo examen. En punto del debate, se pronunció la Sala en la sentencia SL1363-2018, reiterada en la CSJ SL3399-2018, en donde sostuvo: “También se ha precisado por la Corporación, que no es necesario que la AFP demuestre la necesidad de la suma adicional, en un monto específico, pues basta con acreditar la causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional respectivo, como ocurre en este caso, para lo cual puede consultarse las sentencias CSJ SL11610-2015, reiterada en la CSJ SL6030-2017, en la que se dijo: “Frente a la situación plateada, la Sala acoge íntegramente los argumentos que expone el censor en los dos cargos propuestos, en la medida en que la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o materialización está supeditada a los términos de la respectiva póliza que suscribieron las partes. En efecto, si el seguro previsional que toman las entidades administradoras de pensiones con las compañías asegurados, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, es para el colectivo de los afiliados, el cual se extiende de manera automática a cada afiliado en particular con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones, mal puede afirmarse que para declarar que la aseguradora debe cumplir con los términos de la póliza acordada, que es el pronunciamiento que le compete hacer al juez laboral, deba acreditarse un faltante en las sumas acumuladas en el fondo para financiar la pensión, pues tal verificación solo sería dable efectuarla, una vez se vaya a proceder al cobro, si a ello hubiese lugar, de la suma adicional derivada del respectivo seguro. Es así como, para poder declarar las respectivas obligaciones derivadas del llamamiento en garantía por ese acuerdo de voluntades contenido en la Póliza del Seguro Previsional, y dentro del proceso en el que se pretende obtener el reconocimiento de la pensión correspondiente a cargo de la entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es suficiente con demostrar, la existencia del contrato respectivo, su término de vigencia y que el siniestro que ampara se haya presentado durante el período de cubrimiento de la correspondiente póliza, situación que fue debidamente acreditada en el plenario. Lo anterior por cuanto, no le compete al juez laboral dentro del respectivo proceso ordinario donde se pretende obtener el reconocimiento de la correspondiente pensión, el determinar o concretar en cada caso específico, si existe o no algún faltante para integrar el capital necesario en el pago de la prestación económica deprecada, pues la obligación de la aseguradora surge o se causa, a partir del momento en que se le impone el pago a la administradora que toma el seguro previsional y a través de la figura del llamamiento en garantía donde se le vincula al juicio, en el que se corroboren los aspectos que ya se dejaron definidos. Ello por cuanto, como la obligación de la compañía de seguros está condicionada a que exista una suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, tal supuesto es el que debe acreditarse o corroborarse cuando se vaya a realizar el respectivo cobro de la Póliza que cubre el amparo, y no como se reitera, en el proceso ordinario laboral.” […] la responsabilidad que adquiere la aseguradora se limita simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario en aras de acceder a la pensión pretendida, en tanto que ese es el objeto del aseguramiento. De ahí que la eventual condena respecto de la compañía de seguros que ha sido llamada en garantía al proceso por virtud del seguro previsional contratado, es eminentemente declarativa, y en consecuencia, su materialización está supeditada a los precisos términos de la respetiva póliza que suscribieron las partes.” Así, el esfuerzo argumentativo de la entidad demandada, es insuficiente para modificar la contundencia de la línea jurisprudencial que inveterada y reiteradamente ha mantenido esta Sala de la Corte al abordar estos temas relativos a la seguridad social, por lo que no se encuentra mérito para la prosperidad de los cargos». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación tiene como finalidad interpretar e integrar las normas del sistema de seguridad social, fijándole a sus disposiciones un sentido coherente y útil, orientado a la realización de los fines sociales del Estado y del sistema de seguridad social Tesis: «La sociedad llamada en garantía, en la demostración de los cargos, pretende negarle validez y eficacia a la interpretación que esta Sala viene dando a los artículos 39 y 69 de la Ley 100 de 1993, cuando el trabajador o sus beneficiarios solicitan un derecho pensional a una administradora de pensiones negligente en el recaudo de los aportes en mora del empleador; de ahí que reclama la aplicación de los parámetros contenidos en dichos segmentos normativos, con prescindencia de las reglas fijadas por la Corte en la sentencia sobre las cual el Tribunal fundamentó su decisión. Estos argumentos no pueden ser de recibo, pues como se sostuvo recientemente en la sentencia CSJ SL3399-2018, al resolver asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala y donde era recurrente la misma aseguradora, con ello se desconocería la misión encomendada por el ordenamiento jurídico a esta Sala de la Corte, cual es la de interpretar e integrar las normas del sistema de seguridad social, fijándole a sus disposiciones un sentido coherente y útil, orientado a la realización de los fines sociales del Estado y del sistema de seguridad social. La jurisprudencia, como resultado de la confrontación permanente de las normas jurídicas con la realidad social que pretende regular, es dinámica y evoluciona a la par con los cambios económicos y sociales. Esas razones, explican los cambios en la hermenéutica respecto a los efectos jurídicos de la mora del empleador y la pasividad de la AFP en el recaudo de los aportes, frente a las reclamaciones pensionales de los trabajadores que le cumplieron al sistema causando las cotizaciones con la prestación de sus servicios. Luego, las reglas jurisprudenciales sobre las cuales edificó el ad quem la sentencia impugnada, tiene el carácter de vinculante e interpretan con autoridad los artículos 22, 24, 39, 69 y 70 de la Ley 100 de 1993, así como sus normas reglamentarias y no exoneran al asegurador previsional de sus obligaciones legales y contractuales. [...] De otro lado, las consecuencias jurídicas derivadas de la mora del empleador, no pueden calificarse como una sanción contra la administradora, como lo sostiene el apoderado de la aseguradora en la demostración del tercer cargo, pues la interpretación dada por la Corte, pondera y distribuye las cargas entre los diferentes actores del sistema de seguridad social, atendiendo sus atribuciones legales, buscando proteger al trabajador como la parte más débil de la relación, quien con la prestación personal del servicio causó de buena fe la cotización al sistema, pero que ante la materialización del riesgo social amparado, no debe quedar desprotegido como consecuencia de la incuria de su empleador en el pago de los aportes y la conducta omisiva de cobro de la administradora de pensiones, a la que el trabajador confió el recaudo de sus cotizaciones, y a quien el régimen de seguridad social la ha revestido de todas las facultades para adelantar las gestiones extrajudiciales y judiciales de requerimiento y recaudo. La obligación de asumir el derecho pensional en las condiciones señaladas por la jurisprudencia, mantiene incólume la facultad de la AFP para hacer efectivo por la vía ejecutiva del pago de las cotizaciones en mora con base en la cuales se completó la densidad exigida por la ley para su reconocimiento, circunstancia que también descarta su carácter sancionatorio». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación tiene como finalidad unificar la jurisprudencia nacional e interpretar el ordenamiento jurídico en las áreas de derecho laboral individual, colectivo y seguridad social; y así formular reglas que sirven de parámetro de interpretación con carácter vinculante para los operadores judiciales Tesis: «A esta Sala de la Corte, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, le corresponde unificar la jurisprudencia e interpretar el ordenamiento jurídico; en ejercicio de esas funciones formula reglas que sirven de parámetro de interpretación con carácter vinculante para los operadores judiciales». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - Planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «[...] cabe resaltar por parte de la Sala, que el supuesto error fáctico, relativo a que el fondo de pensiones "ha debido probar dentro del proceso que en virtud de la póliza suscrita con mi representada, el capital para financiar la pensión de invalidez era insuficiente, y por lo tanto, era necesario el pago de suma adicional para financiar la mencionada prestación", no fue materia de controversia, ni objeto de apelación, por ende, tampoco fueron estudiados en la sentencia de segunda instancia. Igual sucede, con lo planteado en el cargo sexto, que alude a la agravación del estado de riesgo, consagrado en el artículo 1060 del Código de Comercio, lo cual no fue debatido en las instancias Igual sucede, con lo planteado en el cargo sexto, que alude a la agravación del estado de riesgo, consagrado en el artículo 1060 del Código de Comercio, lo cual no fue debatido en las instancias. En este orden, los dos aspectos que son el soporte de las acusaciones, constituyen un hecho nuevo, lo cual está proscrito en casación laboral, como de manera pacífica y consistente lo ha adoctrinado esta Corte, señalando, que este recurso extraordinario no puede ser utilizado por los sujetos procesales para plantear asuntos que las partes pretermitieron abordar en las instancias o pudieron darle solución a través de los instrumentos procesales correspondientes, tal y como se ha dicho, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL653-2018, en donde se reiteró la CSJ SL8546-2017». CONSIDERACIONES I: El cargo no tiene vocación de prosperidad, pues si bien está acreditado que el Municipio de Salamina inició proceso de reestructuración el 26 de diciembre de 2003, conforme a la Ley 550/99, no pudiéndose adelantar acción ejecutiva en su contra a partir de dicha data, por mandato expreso de su artículo 14, salta a la vista que los aportes en mora datan desde enero de 2001 hasta cuando culminó el contrato de trabajo el 31 de diciembre de 2004, sin que se evidencie que la entidad de seguridad social antes de que dicho ente territorial fuera admitido en proceso de reestructuración, haya efectuado gestión de cobro alguna, como era su deber legal, por las cotizaciones correspondientes a las calendas de 2001, 2002 y 2003, y solo se hizo parte de este en razón a que fue incluido dentro de los acreedores del mencionado municipio, más no por iniciativa propia. Luego, es indiscutible que no cumplió con su obligación legal como administrador de fondo de pensiones, y realizar las acciones pertinentes para el cobro de los aportes de manera oportuna, sin que pueda ahora escudarse en la imposibilidad de llevar a cabo estos en razón del estado de reestructuración del empleador moroso, circunstancia que no puede ser óbice para que quede relevada del reconocimiento y pago de la pensión deprecada, pues de todas maneras dichos aportes serán cancelados a la AFP, conforme al acuerdo que para el efecto suscribió con ente territorial. De otra parte, resulta pertinente agregar, en este caso concreto, que frente a la responsabilidad que se le endilga a la AFP Colfondos S.A. ante su omisión por no cobro oportuno de los aportes pensionales en mora, tal circunstancia conduce a que deba ser el citado fondo el llamado a reconocer la prestación por invalidez incoada, pues la aseguradora recurrente carece de legitimación para alegar a nombre del fondo, que este está exento de asumir dicha carga, toda vez que su relación con la administradora de pensiones es de carácter contractual en razón de la póliza de seguro previsional que suscribió, y de donde emana su obligación, asunto totalmente ajeno a la responsabilidad que se le atribuye a la entidad de seguridad social por el incumplimiento de sus deberes legales ante la negligencia en adelantar en forma oportuna, las acciones pertinentes frente al empleador moroso en el pago de cotizaciones. Por lo dicho, el ataque no prospera. CONSIDERACIONES II: La sociedad llamada en garantía, en la demostración de los cargos, pretende negarle validez y eficacia a la interpretación que esta Sala viene dando a los artículos 39 y 69 de la Ley 100 de 1993, cuando el trabajador o sus beneficiarios solicitan un derecho pensional a una administradora de pensiones negligente en el recaudo de los aportes en mora del empleador; de ahí que reclama la aplicación de los parámetros contenidos en dichos segmentos normativos, con prescindencia de las reglas fijadas por la Corte en la sentencia sobre las cual el Tribunal fundamentó su decisión. Estos argumentos no pueden ser de recibo, pues como se sostuvo recientemente en la sentencia CSJ SL3399-2018, al resolver asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala y donde era recurrente la misma aseguradora, con ello se desconocería la misión encomendada por el ordenamiento jurídico a esta Sala de la Corte, cual es la de interpretar e integrar las normas del sistema de seguridad social, fijándole a sus disposiciones un sentido coherente y útil, orientado a la realización de los fines sociales del Estado y del sistema de seguridad social. La jurisprudencia, como resultado de la confrontación permanente de las normas jurídicas con la realidad social que pretende regular, es dinámica y evoluciona a la par con los cambios económicos y sociales. Esas razones, explican los cambios en la hermenéutica respecto a los efectos jurídicos de la mora del empleador y la pasividad de la AFP en el recaudo de los aportes, frente a las reclamaciones pensionales de los trabajadores que le cumplieron al sistema causando las cotizaciones con la prestación de sus servicios. Luego, las reglas jurisprudenciales sobre las cuales edificó el ad quem la sentencia impugnada, tiene el carácter de vinculante e interpretan con autoridad los artículos 22, 24, 39, 69 y 70 de la Ley 100 de 1993, así como sus normas reglamentarias y no exoneran al asegurador previsional de sus obligaciones legales y contractuales. A esta Sala de la Corte, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, le corresponde unificar la jurisprudencia e interpretar el ordenamiento jurídico; en ejercicio de esas funciones formula reglas que sirven de parámetro de interpretación con carácter vinculante para los operadores judiciales. Por lo dicho, no puede predicarse una infracción directa como tampoco interpretación errónea del elenco normativo denunciado por el censor en el segundo y tercero de sus ataques, respecto de una sentencia cuyos fundamentos jurídicos armonizan con el derrotero jurisprudencial vigente sobre casos análogos como el presente; acatamiento que, dicho sea de paso, no contradice lo dispuesto en el artículo 230 constitucional, cuando establece que la actividad judicial debe sujetarse al “imperio de la ley”, dado que su alcance no se circunscribe a su sentido formal, sino que comprende la sujeción del operador judicial a todo el ordenamiento jurídico, dentro del cual se encuentra la jurisprudencia y las reglas con base en las cuales se resuelven de manera uniforme las controversias jurídicas sometidas a su conocimiento, sin perjuicio que decida apartarse de la jurisprudencia cumpliendo con el deber de transparencia y argumentación que justifique su inconformidad. Resultan entonces infundadas las acusaciones edificadas sobre la insubordinación o desconocimiento del precedente sentado por esta Sala de Casación, respecto al derecho pensional declarado judicialmente en las instancias, cuyos supuestos fácticos y jurídicos son coincidentes con los vertidos en las sentencias en las cuales basaron su decisión. De otro lado, las consecuencias jurídicas derivadas de la mora del empleador, no pueden calificarse como una sanción contra la administradora, como lo sostiene el apoderado de la aseguradora en la demostración del tercer cargo, pues la interpretación dada por la Corte, pondera y distribuye las cargas entre los diferentes actores del sistema de seguridad social, atendiendo sus atribuciones legales, buscando proteger al trabajador como la parte más débil de la relación, quien con la prestación personal del servicio causó de buena fe la cotización al sistema, pero que ante la materialización del riesgo social amparado, no debe quedar desprotegido como consecuencia de la incuria de su empleador en el pago de los aportes y la conducta omisiva de cobro de la administradora de pensiones, a la que el trabajador confió el recaudo de sus cotizaciones, y a quien el régimen de seguridad social la ha revestido de todas las facultades para adelantar las gestiones extrajudiciales y judiciales de requerimiento y recaudo. La obligación de asumir el derecho pensional en las condiciones señaladas por la jurisprudencia, mantiene incólume la facultad de la AFP para hacer efectivo por la vía ejecutiva del pago de las cotizaciones en mora con base en la cuales se completó la densidad exigida por la ley para su reconocimiento, circunstancia que también descarta su carácter sancionatorio. Fuerza concluir entonces, que el derecho pensional fue reconocido con estricta sujeción al ordenamiento jurídico, pues el ad quem, acogiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, resolvió la controversia imprimiéndole el correcto sentido y alcance a los artículos 39 original y 69 de la Ley 100 de 1993, lo cual es suficiente para que las acusaciones no prosperen. CONSIDERACIONES III: Sea lo primero indicar, que los ataques adolecen de fallas técnicas como se pasa a explicar. En el cargo quinto el censor se limitó a sostener que el juez colegiado «apreció erróneamente la totalidad de las pruebas documentales obrantes en el plenario», sin individualizarlas, como era su deber procesal, tampoco hace un esfuerzo argumentativo tendiente a demostrarle a la Sala, qué era lo que realmente demostraba ese conjunto de elementos probatorios, y como su equivocada apreciación, tuvo incidencia en la decisión final. De igual forma, cabe resaltar por parte de la Sala, que el supuesto error fáctico, relativo a que el fondo de pensiones «ha debido probar dentro del proceso que en virtud de la póliza suscrita con mi representada, el capital para financiar la pensión de invalidez era insuficiente, y por lo tanto, era necesario el pago de suma adicional para financiar la mencionada prestación», no fue materia de controversia, ni objeto de apelación, por ende, tampoco fueron estudiados en la sentencia de segunda instancia. Igual sucede, con lo planteado en el cargo sexto, que alude a la agravación del estado de riesgo, consagrado en el artículo 1060 del Código de Comercio, lo cual no fue debatido en las instancias. En este orden, los dos aspectos que son el soporte de las acusaciones, constituyen un hecho nuevo, lo cual está proscrito en casación laboral, como de manera pacífica y consistente lo ha adoctrinado esta Corte, señalando, que este recurso extraordinario no puede ser utilizado por los sujetos procesales para plantear asuntos que las partes pretermitieron abordar en las instancias o pudieron darle solución a través de los instrumentos procesales correspondientes, tal y como se ha dicho, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL653-2018, en donde se reiteró la CSJ SL8546-2017. De otro lado, en el cargo sexto, el promotor omite precisar o determinar los errores fácticos con el carácter de evidentes que se le endilgan a la decisión de segundo grado; tampoco hace esfuerzo argumentativo alguno, tendiente a demostrar la contradicción entre la equivocada apreciación de la prueba y su incidencia en el fallo. Ahora bien, aun cuando lo anterior sería suficiente para desestimar las acusaciones, pasando por alto las deficientes técnicas anotadas, debe destacar Sala, en relación con la forma como deben concurrir la AFP y la aseguradora, que le asiste razón al censor cuando afirma que la obligación del asegurador consiste en pagar la suma adicional que sea necesaria para financiar la pensión, siendo precisamente ese el contenido normativo del artículo 70 de la Ley 100 de 1993, según el cual «Las pensiones de invalidez se financiarán con la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, el bono pensional si a éste hubiere lugar, y la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. La suma adicional estará a cargo de la aseguradora con la cual se haya contratado el seguro de invalidez y de sobrevivientes». (Resaltado fuera texto original). Lo anterior, guarda relación con lo ordenado en las providencias de instancia, que condenaron a la AFP y la aseguradora a asumir el pago de la pensión de invalidez del demandante, aclarando que esta última debe cubrir la suma adicional que agregada al saldo de la cuenta de ahorro individual, entre otros, resulte necesaria para financiar la pensión de invalidez de la demandante. De otra parte, en cuanto al planteamiento que hace el impugnante, relativo a que, en virtud de la póliza suscrita con la compañía de seguros, debió probarse la insuficiencia del capital para costear la pensión de invalidez, y que por tanto, se requería del pago de una suma adicional para financiar la mencionada prestación, esta Sala tiene asentado que no es necesario que la AFP acredite dicha cuantía, siendo suficientes con que se demuestre la causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional respectivo, tal y como como ocurrió en el caso bajo examen. En punto del debate, se pronunció la Sala en la sentencia SL1363-2018, reiterada en la CSJ SL3399-2018, en donde sostuvo: “También se ha precisado por la Corporación, que no es necesario que la AFP demuestre la necesidad de la suma adicional, en un monto específico, pues basta con acreditar la causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional respectivo, como ocurre en este caso, para lo cual puede consultarse las sentencias CSJ SL11610-2015, reiterada en la CSJ SL6030-2017, en la que se dijo: “Frente a la situación plateada, la Sala acoge íntegramente los argumentos que expone el censor en los dos cargos propuestos, en la medida en que la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o materialización está supeditada a los términos de la respectiva póliza que suscribieron las partes. En efecto, si el seguro previsional que toman las entidades administradoras de pensiones con las compañías asegurados, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, es para el colectivo de los afiliados, el cual se extiende de manera automática a cada afiliado en particular con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones, mal puede afirmarse que para declarar que la aseguradora debe cumplir con los términos de la póliza acordada, que es el pronunciamiento que le compete hacer al juez laboral, deba acreditarse un faltante en las sumas acumuladas en el fondo para financiar la pensión, pues tal verificación solo sería dable efectuarla, una vez se vaya a proceder al cobro, si a ello hubiese lugar, de la suma adicional derivada del respectivo seguro. Es así como, para poder declarar las respectivas obligaciones derivadas del llamamiento en garantía por ese acuerdo de voluntades contenido en la Póliza del Seguro Previsional, y dentro del proceso en el que se pretende obtener el reconocimiento de la pensión correspondiente a cargo de la entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es suficiente con demostrar, la existencia del contrato respectivo, su término de vigencia y que el siniestro que ampara se haya presentado durante el período de cubrimiento de la correspondiente póliza, situación que fue debidamente acreditada en el plenario. Lo anterior por cuanto, no le compete al juez laboral dentro del respectivo proceso ordinario donde se pretende obtener el reconocimiento de la correspondiente pensión, el determinar o concretar en cada caso específico, si existe o no algún faltante para integrar el capital necesario en el pago de la prestación económica deprecada, pues la obligación de la aseguradora surge o se causa, a partir del momento en que se le impone el pago a la administradora que toma el seguro previsional y a través de la figura del llamamiento en garantía donde se le vincula al juicio, en el que se corroboren los aspectos que ya se dejaron definidos. Ello por cuanto, como la obligación de la compañía de seguros está condicionada a que exista una suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, tal supuesto es el que debe acreditarse o corroborarse cuando se vaya a realizar el respectivo cobro de la Póliza que cubre el amparo, y no como se reitera, en el proceso ordinario laboral.” […] la responsabilidad que adquiere la aseguradora se limita simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario en aras de acceder a la pensión pretendida, en tanto que ese es el objeto del aseguramiento. De ahí que la eventual condena respecto de la compañía de seguros que ha sido llamada en garantía al proceso por virtud del seguro previsional contratado, es eminentemente declarativa, y en consecuencia, su materialización está supeditada a los precisos términos de la respetiva póliza que suscribieron las partes.” Así, el esfuerzo argumentativo de la entidad demandada, es insuficiente para modificar la contundencia de la línea jurisprudencial que inveterada y reiteradamente ha mantenido esta Sala de la Corte al abordar estos temas relativos a la seguridad social, por lo que no se encuentra mérito para la prosperidad de los cargos. No hay lugar a costas por cuanto no hubo réplica.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52215 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5464-2018 Radicación n.° 52215 Acta 43 Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la llamada en garantía, COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que el señor JORGE HERNÁN OROZCO ECHEVERRY le promovió a la recurrente, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y CESANTÍAS CITI COLFONDOS S.A., hoy COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y al MUNICIPIO DE SALAMINA, vinculado como litisconsorcio necesario.

ANTECEDENTES El mencionado accionante, demandó a la Sociedad Administradora De Fondos y Cesantías Citicolfondos S.A., para que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. En sustento de sus pretensiones, expuso que laboró al servicio del Municipio de Salamina desde el 12 de febrero de 1998, en calidad de trabajador oficial; que el 15 de diciembre de 2001 sufrió un accidente; que por su incapacidad permanente no pudo seguir desempeñando su oficio, sin embargo, continuó vinculado a dicho ente territorial; que para abril de 2002, se pactó con el sindicato negociar el retiro de algunos empleados, pero respecto de él se acordó remitirlo a la Junta de Calificación de Invalidez, y mientras ello se surtía, se le asignaron funciones como Auxiliar Administrativo de Tránsito Municipal, las que desempeñó hasta diciembre de 2004, cuando se produjo el dictamen y se determinó un pérdida de capacidad laboral del 39.60%.

Agrega, que el 22 de enero de 2007, presentó reclamación ante Citicolfondos, entidad a la que se encontraba afiliado, siendo enviado nuevamente para calificación; que el 23 de marzo de 2007, la aseguradora le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 56.66%, con fecha de estructuración del «27 de junio de 2007» (sic); en virtud de lo anterior, la entidad de seguridad social accionada, le respondió que no era viable otorgar la pensión de invalidez, por cuanto no acumulaba las 50 semanas ni el periodo de fidelidad al sistema del 20%, por cuanto su último empleador, el Municipio de Salamima, no consignó los respectivos aportes para pensión, quien evadió esa obligación entre los años 2001 a 2005.

Afirma, que se reclamó al mencionado municipio para que le dieran solución a los aportes en mora, y en respuesta se le informa que esa entidad había sido admitida en proceso de reestructuración el 26 de diciembre de 2003; que realizó la presentación del crédito de aportes en mora de sus trabajadores a Citi Colfondos el 2 de marzo de 2004, siendo reconocido dicho crédito a favor de esa entidad de seguridad social, sin que le hayan dado solución de fondo a su pretensión. Citi Colfondos S.A., hoy Colfondos S.A. convocada al proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los supuestos fácticos que respaldan las reclamaciones, aceptó la solicitud de la pensión de invalidez que le hiciera el actor, la negativa de otorgar la misma, y el proceso de reestructuración en el que entró el Municipio de Salamina; a los demás hechos dijo que no eran ciertos, o no le constaban.

Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de invalidez al accionante, cobro de lo no debido, prescripción e innominada. En su defensa sostuvo básicamente, que al momento de la estructuración de la invalidez del actor, 27 de junio de 2005, tenía contratado para todos los afiliados un seguro previsional con la compañía Seguros Bolívar S.A. para invalidez y sobrevivientes, siendo esta última la encargada de trasladar a la cuenta individual del asegurado la suma que haga falta para financiar la pensión, razón por la cual solicitó su vinculación al proceso como llamada en garantía; así como también el Municipio de Salamina como litisconsorcio necesario.

La Compañía Seguros Bolívar S.A. llamada en garantía, al dar respuesta al escrito inaugural, se opuso a las pretensiones de la demanda; respecto de los aspectos fácticos soporte de las pretensiones, aceptó la vinculación del actor al Municipio de Salamina en la calenda por él indicada, el accidente sufrido por el actor el 15 de diciembre de 2001, la solicitud de pensión elevada a Citicolfondos y la negativa de esa entidad en reconocerla; a los demás hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Propuso como excepciones de fondo las de «inexistencia de la obligación de reconocer pensión de invalidez al demandante por no reunir los requisitos mínimos legales para el efecto, culpa o responsabilidad exclusiva del empleador, la mora patronal en el pago de aportes al sistema general de pensiones radica en cabeza del empleador incumplido.

La obligación de asumir el riesgo de su tardanza; Los efectos de la mora del empleador no se hacen extensivos a la aseguradora; el principio de legalidad de las sanciones y las consecuencias jurídicas de la falta de acción; el siniestro no se encuentra cubierto; la falta de cobro de los aportes constituye una agravación del estado de riesgo no avisada al asegurador, o por lo menos un desequilibrio contractual que jurídicamente no tiene porqué soportar la aseguradora; cobro de lo no debido; prescripción; buena fe y la innominada», en las cuales funda su defensa.

Por su parte, el Municipio de Salamina, integrado como litisconsorcio necesario, aceptó la existencia del vínculo contractual con el actor, en los extremos temporales indicados por este, la remisión del trabajador a la Junta de Calificación de Invalidez, que lo afilió al sistema de seguridad social; a los demás hechos indicó que deben probarse.

Como excepciones de fondo propuso las de ausencia de responsabilidad del municipio. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Salamina, mediante fallo del nueve (9) de septiembre del dos mil diez (2010), dispuso:

PRIMERO: Declarar la existencia de un contrato de trabajo, entre el señor JORGE HERNÁN OROZCO ECHEVERRY y el Municipio de Salamina, desde el 12 de febrero de 1998, y hasta el 31 de diciembre de 2004.

SEGUNDO: Condenar a CITI COLFONDOS S.A. a reconocer la pensión de invalidez del actor, a partir del 27 de junio del 2.005 fecha de estructuración de la invalidez, junto con las mesadas adicionales, y los reajustes e incrementos de ley, debidamente indexados. En ningún caso la pensión podrá ser inferior al salario TERCERO: ABSOLVER por las razones expuestas en la parte motiva de ésta sentencia, al Municipio de Salamina.

CUARTO: DECLARAR que la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. debe responder por la Suma Adicional, de la pensión de invalidez del actor, la cual se encuentra compuesta por la diferencia existente entre el capital necesario para cubrir la pensión y sus reajustes, después de restar el valor de los aportes, rendimientos y bono pensional si lo hubiere, existentes en la cuenta de ahorro individual del demandante, que en cualquier caso tuviere que hacer.

De otra parte, declaró no probadas las excepciones de fondo propuestas por las llamadas a juicio y condenó en costas al fondo de pensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la anterior decisión, el fondo accionado y la llamada en garantía, interpusieron recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante sentencia del cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011), confirmó la de primer grado.

En lo que interesa para el recurso extraordinario, el sentenciador de alzada precisó, que no es materia de discusión que el demandante prestó sus servicios personales al Municipio de Salamina, entre el 12 de febrero de 1998 y el 31 de diciembre de 2004; que el actor presenta pérdida de capacidad laboral del 56.66% de origen común, estructurada el 27 de junio de 2005, según lo estableció el Comité Interdisciplinario de Calificación de Invalidez de la Compañía Seguros Bolívar S.A.; que estuvo afiliado al ISS desde el 25 de agosto de 1988 al 1 de noviembre de 1990, lapso durante el cual cotizó 92 semanas; que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a Colfondos S.A. a partir del 26 de octubre de 1998; que el estado de cuenta de aportes realizados, reporta 111 semanas entre noviembre de 1998 y diciembre de 2000, como trabajador dependiente del Municipio de Salamina; que dicha AFP mediante oficio del 1 de marzo de 2004, informó a la Promotora del mencionado ente territorial, que la deuda por aportes pensionales al 26 de diciembre de 2003 da la suma de $97.012.900.

Seguidamente señala, que como la fecha de estructuración de la invalidez fue el 27 de junio de 2005, la normatividad vigente era la Ley 860/03, que con su artículo 1 modificó el 39 de Ley 100/93, el cual transcribe, siendo tal disposición la llamada aplicar para solucionar el conflicto, sin que sea exigible el requisito de fidelidad del 20%, en razón de haberse sido declarado inexequible, por lo que únicamente debe examinarse si el afiliado reúne la densidad de 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración, por cuanto está probada la condición jurídica de invalidez.

Sostiene, que frente al argumento de los recurrentes en el cual aseguran que es el Municipio de Salamina el responsable de la pensión de invalidez, por cuanto Citi Colfondos S.A. dirigió una comunicación escrita a la Promotora del Acuerdo de Reestructuración de Acreencias de ese ente territorial, tendiente a obtener el pago de los aportes en mora, considera que «no le asiste razón a la parte pasiva de la litis en sus elucubraciones, pues Citi Colfondos S.A. apenas realizó el requerimiento previo sin ejercer la correspondiente acción de cobro de los aportes en mora para el sistema de pensiones», agregando, que la jurisprudencia de esta Sala tiene un sentido claro « en cuanto a que la mora del empleador no puede constituir una barrera de acceso para los trabajadores afiliados al sistema en cuanto a su reconocimiento pensional, pues es un deber de las administradoras del sistema general de pensiones tanto de prima media con prestación definida administrado por el ISS, corno del de ahorro individual con solidaridad a cargo de los fondos privados, adelantar las gestiones de verificación respecto a los aportes recibidos e igualmente, las acciones de cobro contra el empleador que incumpla el pago de las cotizaciones dentro de los términos establecidos para el efecto».

Afirma, que no existe disposición legal en materia de seguridad social, que extinga la posibilidad de obtener del empleador el pago efectivo de los aportes, por ser estos los que garantizan la viabilidad financiera del sistema y la base para que los afiliados accedan a la pensión, para lo cual reproduce los artículos 8 del Decreto 1160/94, literal I) del 13, 24 y 57 de la Ley 100/93, 5 del Decreto 2633/94, concluyendo que de ellos emerge el deber de las entidades administradoras de pensiones de adelantar las gestiones de cobro contra el empleador.

Indica, que en el presente caso el actor aparece afiliado desde el mes de noviembre de 1998, y la última cotización la efectuó en diciembre de 2000, pese a que el vínculo laboral se extendió hasta el 31 de diciembre de 2004, por lo que el empleador se encuentra en mora entre el 1 de enero de 2001 y la fecha del finiquito contractual, la cual se corrobora con la relación de la deuda de aportes de Citi Colfondos, que apenas se encuentra gestionando, «lo que evidencia la negligencia de su parte en ejercer las funciones que legalmente le fueron asignadas como administradora», no pudiendo negarse ahora, so pretexto de que el ex empleador no efectuó el pago oportuno de las cotizaciones del asegurado.

Finaliza diciendo, que el tiempo que se omitió pagar aportes por parte del ente territorial equivale a 205,68 semanas, lo que significa que el demandante cumple con la exigencia de las 50 cotizaciones aportadas en los últimos tres años, esto es, entre el 27 de junio de 2002 y el 27 de junio de 2005. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la llamada en garantía Compañía de Seguros Bolívar S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente «la CASACIÓN de la sentencia de segunda instancia. En sede de instancia, solicito la absolución de mi representada». Con tal propósito formula seis ataques, que no fueron replicados. Por cuestión de método se resolverán los cargos primero y cuarto en forma separada, conjuntamente el dos y tres; de igual forma se agrupan las acusaciones quinta y sexta, ello por cuanto si bien los que se estudian en conjunto, se dirigen por distintos submotivos, buscan los mismos efectos jurídicos, se fundan en argumentos similares y tienen idéntico fin.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de la siguiente manera: Error de hecho por la no apreciación de las pruebas que condujo a la violación indirecta del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, del artículo 5 del Decreto 2633 de 1994 y del artículo 8 del Decreto 1160 de 1994. El error de hecho por la no apreciación de las pruebas que condujo a la violación indirecta del artículo 24 de ley de 1993, del artículo 5 del decreto 2633 de 1994, y del artículo 8 del decreto 1160 de 1994, surge toda vez que el Tribunal apreció erróneamente las pruebas documentales obrantes en el proceso, lo cual condujo al Tribunal a incurrir en el error consistente en tener por demostrado que el Fondo de Pensiones demandado no había ejecutado acción contra el Municipio de Salamina encaminada al cobro de los aportes a seguridad social y en consecuencia a atribuirle responsabilidad por el retraso en el pago de los mismos.

Para demostrar su ataque, sostiene que el juzgador de segundo grado, consideró que a pesar de la mora en el pago de aportes por parte del Municipio de Salamina, el fondo de pensiones demandado estaba en la obligación de pagar la pensión reclamada, por cuanto no había iniciado acción alguna contra el empleador para obtener la cancelación de las cotizaciones, desconociendo el documento de folio 109, en el que consta la celebración del acuerdo de reestructuración de pasivos del mencionado ente territorial, el cual demuestra que este se acogió a la Ley 550/99, y que ello hacía imposible que se iniciara cualquier acción de cobro.

Agrega, que el fondo tan solo podía hacerse parte en el proceso de reestructuración, como efectivamente aparece demostrado en el folio 113 del cuaderno de pruebas, por cuanto no se podía iniciar ningún «proceso coactivo de cobro», conforme al artículo 14 de la Ley 550/99, lo que demuestra que el tribunal dejó de apreciar las pruebas documentales mencionadas, no pudiéndose exigir al fondo conducta distinta a la que adelantó, siendo inadmisible la conclusión del ad quem.

VII. SE CONSIDERA El cargo no tiene vocación de prosperidad, pues si bien está acreditado que el Municipio de Salamina inició proceso de reestructuración el 26 de diciembre de 2003, conforme a la Ley 550/99, no pudiéndose adelantar acción ejecutiva en su contra a partir de dicha data, por mandato expreso de su artículo 14, salta a la vista que los aportes en mora datan desde enero de 2001 hasta cuando culminó el contrato de trabajo el 31 de diciembre de 2004, sin que se evidencie que la entidad de seguridad social antes de que dicho ente territorial fuera admitido en proceso de reestructuración, haya efectuado gestión de cobro alguna, como era su deber legal, por las cotizaciones correspondientes a las calendas de 2001, 2002 y 2003, y solo se hizo parte de este en razón a que fue incluido dentro de los acreedores del mencionado municipio, más no por iniciativa propia.

Luego, es indiscutible que no cumplió con su obligación legal como administrador de fondo de pensiones, y realizar las acciones pertinentes para el cobro de los aportes de manera oportuna, sin que pueda ahora escudarse en la imposibilidad de llevar a cabo estos en razón del estado de reestructuración del empleador moroso, circunstancia que no puede ser óbice para que quede relevada del reconocimiento y pago de la pensión deprecada, pues de todas maneras dichos aportes serán cancelados a la AFP, conforme al acuerdo que para el efecto suscribió con ente territorial.

De otra parte, resulta pertinente agregar, en este caso concreto, que frente a la responsabilidad que se le endilga a la AFP Colfondos S.A. ante su omisión por no cobro oportuno de los aportes pensionales en mora, tal circunstancia conduce a que deba ser el citado fondo el llamado a reconocer la prestación por invalidez incoada, pues la aseguradora recurrente carece de legitimación para alegar a nombre del fondo, que este está exento de asumir dicha carga, toda vez que su relación con la administradora de pensiones es de carácter contractual en razón de la póliza de seguro previsional que suscribió, y de donde emana su obligación, asunto totalmente ajeno a la responsabilidad que se le atribuye a la entidad de seguridad social por el incumplimiento de sus deberes legales ante la negligencia en adelantar en forma oportuna, las acciones pertinentes frente al empleador moroso en el pago de cotizaciones.

Por lo dicho, el ataque no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Le atribuye a la decisión de segundo grado «la violación directa de la ley sustancial, consistente en la falta de aplicación del artículo 39 del Decreto 1406 de 1999». En la fundamentación del ataque, comienza reproduciendo el precepto acusado, sosteniendo luego, que es claro en determinar que las consecuencias que se derivan de la no presentación de las autoliquidaciones de los aportes, que conllevan la falta de cubrimiento del afiliado, son responsabilidad exclusiva del aportante, para el caso de los trabajadores dependientes.

Afirma, que se le atribuye responsabilidad al fondo de pensiones, por el supuesto hecho de no haber cobrado aportes, cuando ninguna de las normas pertinentes establece esa consecuencia; que tal obligación surge de la jurisprudencia que carece de soporte legal, con la que se premia al empleador moroso, siendo el responsable del daño causado al trabajador.

Agrega, que en el presente caso, a pesar de existir acuerdo de reestructuración en el que el fondo aceptó forma de pago diferente a la que se consagra legalmente, el municipio incumplió el mismo y quedó incurso en mora en el pago de aportes, generándose para él la responsabilidad prevista en la ley. IX. TERCER CARGO Ataca la sentencia confutada por: «la violación directa de la ley sustancial consistente en la interpretación errónea del artículo 24 de la ley 100/93, del artículo 5 del Decreto 2633 de 1994, del artículo 8 del Decreto 1160 de 1994, y en la aplicación indebida del artículo 57 de la Ley 100/93».

Fundamenta su ataque, en que las normas aplicadas como sustento de la decisión, no contemplan los efectos que el Tribunal les dio o simplemente no son aplicables; que se extraen de ellas sanciones y efectos que no están previstos en el texto, considerando con base en ellas, que por haber incurrido el fondo en una supuesta mora, quedó obligado automáticamente al pago de la pensión, consecuencia que no está prevista en la ley.

Agrega, que la obligación de pago de la pensión a cargo de la administradora de fondos de pensiones, no surge legalmente por el hecho de que esta no haya cobrado los aportes, sino por la circunstancia de que el afiliado haya cumplido las semanas necesarias de cotización y se den los presupuestos fácticos previstos en la ley para su surgimiento.

X. SE CONSIDERA La sociedad llamada en garantía, en la demostración de los cargos, pretende negarle validez y eficacia a la interpretación que esta Sala viene dando a los artículos 39 y 69 de la Ley 100 de 1993, cuando el trabajador o sus beneficiarios solicitan un derecho pensional a una administradora de pensiones negligente en el recaudo de los aportes en mora del empleador; de ahí que reclama la aplicación de los parámetros contenidos en dichos segmentos normativos, con prescindencia de las reglas fijadas por la Corte en la sentencia sobre las cual el Tribunal fundamentó su decisión. Estos argumentos no pueden ser de recibo, pues como se sostuvo recientemente en la sentencia CSJ SL3399-2018, al resolver asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala y donde era recurrente la misma aseguradora, con ello se desconocería la misión encomendada por el ordenamiento jurídico a esta Sala de la Corte, cual es la de interpretar e integrar las normas del sistema de seguridad social, fijándole a sus disposiciones un sentido coherente y útil, orientado a la realización de los fines sociales del Estado y del sistema de seguridad social.

La jurisprudencia, como resultado de la confrontación permanente de las normas jurídicas con la realidad social que pretende regular, es dinámica y evoluciona a la par con los cambios económicos y sociales. Esas razones, explican los cambios en la hermenéutica respecto a los efectos jurídicos de la mora del empleador y la pasividad de la AFP en el recaudo de los aportes, frente a las reclamaciones pensionales de los trabajadores que le cumplieron al sistema causando las cotizaciones con la prestación de sus servicios.

Luego, las reglas jurisprudenciales sobre las cuales edificó el ad quem la sentencia impugnada, tiene el carácter de vinculante e interpretan con autoridad los artículos 22, 24, 39, 69 y 70 de la Ley 100 de 1993, así como sus normas reglamentarias y no exoneran al asegurador previsional de sus obligaciones legales y contractuales. A esta Sala de la Corte, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, le corresponde unificar la jurisprudencia e interpretar el ordenamiento jurídico; en ejercicio de esas funciones formula reglas que sirven de parámetro de interpretación con carácter vinculante para los operadores judiciales.

Por lo dicho, no puede predicarse una infracción directa como tampoco interpretación errónea del elenco normativo denunciado por el censor en el segundo y tercero de sus ataques, respecto de una sentencia cuyos fundamentos jurídicos armonizan con el derrotero jurisprudencial vigente sobre casos análogos como el presente; acatamiento que, dicho sea de paso, no contradice lo dispuesto en el artículo 230 constitucional, cuando establece que la actividad judicial debe sujetarse al “imperio de la ley”, dado que su alcance no se circunscribe a su sentido formal, sino que comprende la sujeción del operador judicial a todo el ordenamiento jurídico, dentro del cual se encuentra la jurisprudencia y las reglas con base en las cuales se resuelven de manera uniforme las controversias jurídicas sometidas a su conocimiento, sin perjuicio que decida apartarse de la jurisprudencia cumpliendo con el deber de transparencia y argumentación que justifique su inconformidad.

Resultan entonces infundadas las acusaciones edificadas sobre la insubordinación o desconocimiento del precedente sentado por esta Sala de Casación, respecto al derecho pensional declarado judicialmente en las instancias, cuyos supuestos fácticos y jurídicos son coincidentes con los vertidos en las sentencias en las cuales basaron su decisión. De otro lado, las consecuencias jurídicas derivadas de la mora del empleador, no pueden calificarse como una sanción contra la administradora, como lo sostiene el apoderado de la aseguradora en la demostración del tercer cargo, pues la interpretación dada por la Corte, pondera y distribuye las cargas entre los diferentes actores del sistema de seguridad social, atendiendo sus atribuciones legales, buscando proteger al trabajador como la parte más débil de la relación, quien con la prestación personal del servicio causó de buena fe la cotización al sistema, pero que ante la materialización del riesgo social amparado, no debe quedar desprotegido como consecuencia de la incuria de su empleador en el pago de los aportes y la conducta omisiva de cobro de la administradora de pensiones, a la que el trabajador confió el recaudo de sus cotizaciones, y a quien el régimen de seguridad social la ha revestido de todas las facultades para adelantar las gestiones extrajudiciales y judiciales de requerimiento y recaudo.

La obligación de asumir el derecho pensional en las condiciones señaladas por la jurisprudencia, mantiene incólume la facultad de la AFP para hacer efectivo por la vía ejecutiva del pago de las cotizaciones en mora con base en la cuales se completó la densidad exigida por la ley para su reconocimiento, circunstancia que también descarta su carácter sancionatorio.

Fuerza concluir entonces, que el derecho pensional fue reconocido con estricta sujeción al ordenamiento jurídico, pues el ad quem, acogiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, resolvió la controversia imprimiéndole el correcto sentido y alcance a los artículos 39 original y 69 de la Ley 100 de 1993, lo cual es suficiente para que las acusaciones no prosperen.

XI. CARGO CUARTO Acusa el fallo por «La violación directa de la ley sustancial consistente en la infracción directa por no aplicación de los artículos 1072, 1054 y 1055 del Código de Comercio» Sostiene, que el contrato de seguro previsional existente entre la AFP Citi Colfondos y su representada, establece con claridad la obligación que asume la compañía de seguros en caso de configurarse el siniestro de surgimiento de la pensión de invalidez, el cual consiste en pagar la suma adicional necesaria para financiarla; que el contrato no contempla que la responsabilidad de esa entidad es automática en todos los eventos en que debe otorgarse la prestación. Afirma, que la operancia del seguro contratado en este caso no es absoluta ni universal, sino que exige la verificación de dos presupuestos fundamentales: «(i) que el derecho a la pensión realmente exista y (ii) que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro y las normas el Código de Comercio se haya configurado el siniestro amparado por la póliza».

En cuanto al primero de los requisitos, destaca, que como lo hizo al contestar la demanda, «no se dieron las semanas de cotización necesarias para que el derecho a la pensión surgiera con cargo al fondo de pensiones, lo que sería suficiente para concluir, que en aplicación de la ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos la parte demandante nunca tuvo derecho a la pensión».

En lo que se refiere a la segunda exigencia, esto es, que haya ocurrido el siniestro amparado por la póliza, indica, que el contrato está regulado por el Código de Comercio y las estipulaciones que libremente acuerden las partes, las que delimitan no solo el objeto negocial, sino que también establecen derechos y obligaciones, por lo que el juez no puede exceder ni superar la autonomía de la voluntad contenida en las cláusulas de este.

Señala, que de conformidad con el mencionado contrato, Seguros Bolívar se comprometió a cubrir los afiliados al RAIS pagando entre otras, la suma adicional para pensión de invalidez, siempre y cuando «los afiliados reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión»; que ese siniestro se configura cuando el derecho a la prestación que nace por aplicación de la Ley 100/93, y no por ninguna otra consideración, como es lo ocurrido, puesto que esta surge en virtud de la jurisprudencia, por lo que el riesgo amparado nunca se configuró. Arguye, que de mantenerse la sentencia, debe concluirse que la orden de pago de la pensión se fundamentó en la conducta negligente del fondo de pensiones, consistente en no cobrar los saldos en mora, cuyas consecuencias no pueden hacerse extensivas a la aseguradora, por cuanto carece de acción de cobro; que en ese evento se presentaría una contradicción consistente en que «SE ESTARÍA CONDENANDO A UNA ASEGURADORA A PAGAR POR LA OCURRENCIA DE UN HECHO QUE NO ES UN RIESGO POR SER UN ACTO PURAMENTE POTESTATIVO DEL TOMADOR DEL CONTRATO» XII.

CONSIDERACIONES La Compañía previsional pretende evadir su responsabilidad como asegurador, al afirmar que «si se observan los fundamentos de la sentencia impugnada es claro que ninguno de ellos se edifica o se sustenta en las normas de la ley 100 de 1993, sino que ellos se basaron en jurisprudencias que se apartaron de las normas de esta última disposición»; en consecuencia, deduce que, como la pensión de invalidez se reconoció por fuera de los requisitos legales, se encuentra entonces excluido de la cobertura del seguro previsional, exonerándola de concurrir a su financiación en los términos previstos en la Ley 100 de 1993, y en los artículos 1072, 1054 y 1055 del Código de Comercio.

No son de recibo los argumentos planteados por el censor, pues como de manera reiterada y pacífica lo ha sostenido la Sala, los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social, y no de naturaleza comercial, así se dijo por parte de esta Corte en la sentencia CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 31214, en donde se puntualizó: De ahí que para definir el contenido de la obligación de aseguramiento en relación al afiliado, el marco jurídico y normativo que verdaderamente gobierna esta clase de seguros previsionales, está conformado por los referidos artículos 60, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos Reglamentarios 876, 718, 719 y 1161 de 1994, sin perjuicio de lo que el tomador y la aseguradora establezcan en la respectiva póliza, como es el caso de su vigencia, prórroga y terminación de la misma, entre otros aspectos.

Adicionalmente es de destacar que la Constitución Política de 1991 en su artículo 48 enmarca a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, lo que reafirma la tesis de que los seguros previsionales de marras, como se dijo, son dable considerarlos como una categoría especial, que los sustrae de las regulaciones comerciales o mercantiles propias de los seguros generales que vayan en contravía de los principios, cometidos o fines del sistema pensional […].

(Negrillas fuera de texto original). En similar sentido, en la providencia CSJ SL715-2013, se dijo: «En cuanto al punto que plantea el recurrente y que atañe con el hecho de que conforme a las normas del Código de Comercio denunciadas, no estaría obligado a asumir el pago de la pensión por la no cancelación de los respectivos aportes, es pertinente reiterar que las normas que gobiernan el seguro previsional a que alude la Ley 100 de 1993, no son de naturaleza comercial y, por ende las normativas de este estatuto no son aplicables.

Así lo ha indicado la Corte en diferentes sentencias, entre otras la de 13 de febrero del presente año, radicación 43839, en la que se rememoró las de 21 de noviembre de 2007, 15 de octubre de 2008 y 10 de agosto de 2010, con Radicados 31214, 30519 y 36470, respectivamente». (Negrillas fuera de texto original). Bajo ese horizonte, al imponerse condena a la AFP por concepto de pensión de invalidez o sobrevivientes, automáticamente y por ministerio de la ley, a la aseguradora se le extienden los efectos como garante, y en esa medida, debe cubrir la suma adicional necesaria a fin de completar el capital necesario para financiar la prestación, siendo para ello suficiente que se acredite la causación del derecho pensional y la existencia del seguro previsional, vigente para la época de causación de la aludida acreencia, como acontece en el asunto bajo estudio, aspecto que no fue desconocido por la recurrente, sin que pueda pretender ampararse entonces en normas del Código de Comercio, que como se dijo no son aplicables, para evadir su obligación contractual, puesto que la misma no se deriva del hecho de la mora del empleador en el pago de los aportes, sino de la póliza que se constituyó con el fondo que administra el régimen pensional del afiliado.

Ver entre otras, las sentencias CSJ SL, 14 ago. 2012, rad. 39292, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, CSJ SL9034-2017 y CJS SL929-2018. No se evidencian entonces los yerros que se le endilgan a la decisión de segundo grado, razón por lo que el cargo es infundado. XIII. CARGO QUINTO Considera el recurrente que la sentencia objeto del recurso incurrió en «ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS Y QUE CONDUJO A LA VIOLACIÓN INDIRECTA DEL ARTÍCULO 70 DE LA LEY 100 DE 1993».

Sostiene que dicho error surge, por cuanto «apreció erróneamente la totalidad de las pruebas documentales obrantes en el plenario», lo que condujo a incurrir en los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que había capital insuficiente para financiar la pensión demandada; 2. Dar por demostrado sin estarlo, que era necesaria una suma adicional para financiar la pensión de invalidez.

Asevera, que en este caso la enjuiciada ha debido probar dentro del proceso, que en virtud de la póliza suscrita con la aseguradora, el capital para financiar la pensión de invalidez era insuficiente, haciéndose necesario la cancelación de suma adicional. Reproduce la norma acusada, para luego señalar, que no todas las veces es necesaria la suma adicional, puesto que el capital para financiar la prestación puede estar completo; y de no ser suficiente debe acreditarse, por cuanto ello no se puede presumir; agrega, que en el presente caso, no se aportaron al proceso los elementos probatorios que acreditaran la necesidad del pago de ese monto complementario.

XIV. CARGO SEXTO Acusa la sentencia confutada de «Violación indirecta de la ley sustancial (artículo 1060 del Código de Comercio), por error de hecho derivado de la no apreciación de las pruebas» Afirma, que conforme a la disposición acusada, cualquier agravación del estado de riesgo debe ser notificada al asegurador dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que el asegurado tuvo conocimiento de aquella; que en el asunto bajo examen, el fondo fue plenamente consciente de que el Municipio de Salamina se acogió al Acuerdo de Reestructuración, e incluso se hizo parte del mismo, conforme a los documentos de folios 109 a 118 del cuaderno dos de pruebas; pese ello, no informó a la aseguradora de esa circunstancia, como lo exige el artículo 1060 del Código de Comercio, incumpliendo así con su obligación legal; en ese orden, considera equivocada la conclusión de que su representada debe cubrir una suma que no adeuda.

XV. SE CONSIDERA Sea lo primero indicar, que los ataques adolecen de fallas técnicas como se pasa a explicar. En el cargo quinto el censor se limitó a sostener que el juez colegiado «apreció erróneamente la totalidad de las pruebas documentales obrantes en el plenario», sin individualizarlas, como era su deber procesal, tampoco hace un esfuerzo argumentativo tendiente a demostrarle a la Sala, qué era lo que realmente demostraba ese conjunto de elementos probatorios, y como su equivocada apreciación, tuvo incidencia en la decisión final.

De igual forma, cabe resaltar por parte de la Sala, que el supuesto error fáctico, relativo a que el fondo de pensiones «ha debido probar dentro del proceso que en virtud de la póliza suscrita con mi representada, el capital para financiar la pensión de invalidez era insuficiente, y por lo tanto, era necesario el pago de suma adicional para financiar la mencionada prestación», no fue materia de controversia, ni objeto de apelación, por ende, tampoco fueron estudiados en la sentencia de segunda instancia. Igual sucede, con lo planteado en el cargo sexto, que alude a la agravación del estado de riesgo, consagrado en el artículo 1060 del Código de Comercio, lo cual no fue debatido en las instancias.

En este orden, los dos aspectos que son el soporte de las acusaciones, constituyen un hecho nuevo, lo cual está proscrito en casación laboral, como de manera pacífica y consistente lo ha adoctrinado esta Corte, señalando, que este recurso extraordinario no puede ser utilizado por los sujetos procesales para plantear asuntos que las partes pretermitieron abordar en las instancias o pudieron darle solución a través de los instrumentos procesales correspondientes, tal y como se ha dicho, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL653-2018, en donde se reiteró la CSJ SL8546-2017.

De otro lado, en el cargo sexto, el promotor omite precisar o determinar los errores fácticos con el carácter de evidentes que se le endilgan a la decisión de segundo grado; tampoco hace esfuerzo argumentativo alguno, tendiente a demostrar la contradicción entre la equivocada apreciación de la prueba y su incidencia en el fallo. Ahora bien, aun cuando lo anterior sería suficiente para desestimar las acusaciones, pasando por alto las deficientes técnicas anotadas, debe destacar Sala, en relación con la forma como deben concurrir la AFP y la aseguradora, que le asiste razón al censor cuando afirma que la obligación del asegurador consiste en pagar la suma adicional que sea necesaria para financiar la pensión, siendo precisamente ese el contenido normativo del artículo 70 de la Ley 100 de 1993, según el cual « Las pensiones de invalidez se financiarán con la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, el bono pensional si a éste hubiere lugar, y la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. La suma adicional estará a cargo de la aseguradora con la cual se haya contratado el seguro de invalidez y de sobrevivientes».

(Resaltado fuera texto original). Lo anterior, guarda relación con lo ordenado en las providencias de instancia, que condenaron a la AFP y la aseguradora a asumir el pago de la pensión de invalidez del demandante, aclarando que esta última debe cubrir la suma adicional que agregada al saldo de la cuenta de ahorro individual, entre otros, resulte necesaria para financiar la pensión de invalidez de la demandante.

De otra parte, en cuanto al planteamiento que hace el impugnante, relativo a que, en virtud de la póliza suscrita con la compañía de seguros, debió probarse la insuficiencia del capital para costear la pensión de invalidez, y que por tanto, se requería del pago de una suma adicional para financiar la mencionada prestación, esta Sala tiene asentado que no es necesario que la AFP acredite dicha cuantía, siendo suficientes con que se demuestre la causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional respectivo, tal y como como ocurrió en el caso bajo examen.

En punto del debate, se pronunció la Sala en la sentencia SL1363-2018, reiterada en la CSJ SL3399-2018, en donde sostuvo: “También se ha precisado por la Corporación, que no es necesario que la AFP demuestre la necesidad de la suma adicional, en un monto específico, pues basta con acreditar la causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional respectivo, como ocurre en este caso, para lo cual puede consultarse las sentencias CSJ SL11610-2015, reiterada en la CSJ SL6030-2017, en la que se dijo: “Frente a la situación plateada, la Sala acoge íntegramente los argumentos que expone el censor en los dos cargos propuestos, en la medida en que la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o materialización está supeditada a los términos de la respectiva póliza que suscribieron las partes.

En efecto, si el seguro previsional que toman las entidades administradoras de pensiones con las compañías asegurados, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, es para el colectivo de los afiliados, el cual se extiende de manera automática a cada afiliado en particular con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones, mal puede afirmarse que para declarar que la aseguradora debe cumplir con los términos de la póliza acordada, que es el pronunciamiento que le compete hacer al juez laboral, deba acreditarse un faltante en las sumas acumuladas en el fondo para financiar la pensión, pues tal verificación solo sería dable efectuarla, una vez se vaya a proceder al cobro, si a ello hubiese lugar, de la suma adicional derivada del respectivo seguro.

Es así como, para poder declarar las respectivas obligaciones derivadas del llamamiento en garantía por ese acuerdo de voluntades contenido en la Póliza del Seguro Previsional, y dentro del proceso en el que se pretende obtener el reconocimiento de la pensión correspondiente a cargo de la entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es suficiente con demostrar, la existencia del contrato respectivo, su término de vigencia y que el siniestro que ampara se haya presentado durante el período de cubrimiento de la correspondiente póliza, situación que fue debidamente acreditada en el plenario.

Lo anterior por cuanto, no le compete al juez laboral dentro del respectivo proceso ordinario donde se pretende obtener el reconocimiento de la correspondiente pensión, el determinar o concretar en cada caso específico, si existe o no algún faltante para integrar el capital necesario en el pago de la prestación económica deprecada, pues la obligación de la aseguradora surge o se causa, a partir del momento en que se le impone el pago a la administradora que toma el seguro previsional y a través de la figura del llamamiento en garantía donde se le vincula al juicio, en el que se corroboren los aspectos que ya se dejaron definidos.

Ello por cuanto, como la obligación de la compañía de seguros está condicionada a que exista una suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, tal supuesto es el que debe acreditarse o corroborarse cuando se vaya a realizar el respectivo cobro de la Póliza que cubre el amparo, y no como se reitera, en el proceso ordinario laboral.” […] la responsabilidad que adquiere la aseguradora se limita simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario en aras de acceder a la pensión pretendida, en tanto que ese es el objeto del aseguramiento.

De ahí que la eventual condena respecto de la compañía de seguros que ha sido llamada en garantía al proceso por virtud del seguro previsional contratado, es eminentemente declarativa, y en consecuencia, su materialización está supeditada a los precisos términos de la respetiva póliza que suscribieron las partes.” Así, el esfuerzo argumentativo de la entidad demandada, es insuficiente para modificar la contundencia de la línea jurisprudencial que inveterada y reiteradamente ha mantenido esta Sala de la Corte al abordar estos temas relativos a la seguridad social, por lo que no se encuentra mérito para la prosperidad de los cargos.

No hay lugar a costas por cuanto no hubo réplica. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario promovido por JORGE HERNÁN OROZCO ECHEVERRY contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y CESANTÍAS CITICOLFONDOS S.A., hoy COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., SEGUROS BOLÍVAR S.A. y el MUNICIPIO DE SALAMINA, vinculado como litisconsorcio necesario.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 21