SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL5463-2021 Radicación n.º 87241 Acta 044 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ARTURO LÓPEZ RODRÍGUEZ frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 24 de abril de 2019, dentro del proceso adelantado en contra de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Arturo López Rodríguez demandó a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.), a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Radicación n.° 87241 2 SCLAJPT-10 V.00 Cesantías Porvenir S.A (en adelante Porvenir S.A.) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Adicionalmente solicitó que se declarara la omisión del deber de información por parte de Colfondos S.A., y posteriormente, la ineficacia del traslado a Porvenir S.A, su administradora actual, condenándola a su vez a trasladar los aportes cotizados en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a Colpensiones, para que consecuentemente se condenara a esta entidad a aceptar los aportes, entendiéndose su afiliación sin solución de continuidad.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 24 de agosto de 1979, realizando aportes por 850,71 semanas, aclarando que cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993 aún estaba afiliado al ISS. Afirmó que en abril de 1997 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, teniendo a Colfondos S.A. como su administradora e informó que actualmente se encuentra afiliado a Porvenir S.A. y que cuenta con 1874 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones.

Alegó que, el funcionario de Colfondos S.A. quien lo asesoró, no le informó que el valor de su mesada pensional sería inferior a la recibiría en el ISS, no le elaboró una proyección que le permitiera contar con la información completa sobre el valor de su mesada, ni tampoco sobre las Radicación n.° 87241 3 SCLAJPT-10 V.00 desventajas de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual, mucho menos que podría devolverse al de Prima Media previo al cumplimiento de los 52 años.

Expuso que le entregaron una información sesgada y parcializada, pues le dijeron que el seguro social se iba a acabar y que en el otro régimen podría pensionarse a cualquier edad, sin explicarle la afectación que esto tendría sobre su mesada pensional. Relató que, el 21 de marzo de 2017 envió derecho de petición a Colfondos S.A. solicitando la invalidación de su afiliación, pero esta fue contestada negativamente porque según la entidad, no contaba con los elementos de juicio suficientes para dejarla sin efecto.

Explicó que, radicó formulario de traslado del régimen anterior a Colpensiones el mismo 21 de marzo de 2017 pero fue denegada pues le faltaban menos de diez años para pensionarse. Colfondos S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Admitió los hechos respecto de las afiliaciones que había suscrito el demandante, negó cualquier hecho relacionado con una deficiente información brindada por algún funcionario suyo y respecto al resto, dijo que no le constaban.

Radicación n.° 87241 4 SCLAJPT-10 V.00 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad y buena fe. Al contestar, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones excepto a la condenatoria contra Colpensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del demandante al ISS y la petición radicada ante su entidad, negó la existencia de cotizaciones por más de 800 semanas en el ISS y sobre el resto afirmó que no le constaban, por lo que se atendría a lo que se probara.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir la asistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa. Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la posibilidad que abrió la Ley 100 para que las entidades privadas pudiesen hacer parte del Sistema General de Pensiones, respecto d los demás, afirmó que no le constaban.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y declaratoria de otras excepciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 87241 5 SCLAJPT-10 V.00 El Juzgado Treinta y ocho Laboral del Circuito de Oralidad de Bogotá D.C. mediante fallo del 21 de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a las administradoras de fondos de pensiones y cesantías COLFONDOS S.A y PORVENIR S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones formuladas por el demandante José Arturo López Rodríguez […] por lo expuesto en la parte motivo de esta decisión SEGUNDO: EXCEPCIONES.

Dadas las resultas del juicio el Despacho, se considera relevado del estudio de las propuestas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 24 de abril de 2019, confirmó la decisión proferida por el Juzgado.

Para fundamentar su decisión, aseguró que en el expediente se evidenciaba que para la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante tenía 13 años, 8 meses y 5 días de vinculación en el Sistema de Seguridad Social, por esa razón no era viable su traslado en cualquier tiempo, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Indicó que, la vinculación realizada por el accionante al Régimen de Ahorro Individual cumplió los requisitos formales que tenía establecido el ordenamiento jurídico en ese momento, entre ellos haber recibido la información pertinente, hecho que fue reconocido por él al suscribir el Radicación n.° 87241 6 SCLAJPT-10 V.00 documento de afiliación y al rendir interrogatorio de parte en donde expuso que recibió una asesoría de 45 minutos con el agente de la empresa privada.

Precisó que, el caso del demandante recae claramente en un error de derecho, pues este tuvo varias oportunidades para retractarse de su decisión de permanencia en Ahorro Individual, cuando en su momento, efectuó distintos traslados entre administradoras del régimen privado, creándose así nuevas oportunidades informadas cada vez que hacía su afiliación, ratificando su voluntad, sin que se configurara vicio alguno. Añadió que lo que se deduce de la demanda es la solicitud de nulidad del traslado por estar viciado el consentimiento del accionante con dolo, pero que este nunca demostró dicha situación, y no podía exigirse a la demandada su prueba, pues el dolo no se presumía e incumbe demostrarlo a quién lo alega.

Por último, adujo que, de cualquier manera, la ausencia de consecuencias negativas previsibles para el demandante respecto de su traslado, excluía la obligación de la administradora de pensiones de informar detalladamente sobre la inconveniencia de afiliarse, y esta obligación se exigía sobre todo cuando se hubieran cumplido los requisitos que la ley disponía para alcanzar la pensión o para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación en ese momento.

Consecuencias que realmente son negativas, y que no aplicaban al caso. Radicación n.° 87241 7 SCLAJPT-10 V.00 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juzgado y condene a las entidades a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, los que son replicados y resueltos de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial, específicamente el, […] literal B artículo 13 de la ley 100 de 1993, en relación con el numeral 1° del artículo 97 decreto 663 de 1993, el artículo 1° del decreto 3800 de 2003, y los artículos 33 y 34 de la ley 100 de 1993[…] por VÍA DIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 1508 y 1509 del Código Civil, en relación con el artículo 1604 del mismo Código, el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003 y el artículo 167 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 87241 8 SCLAJPT-10 V.00 En la demostración del cargo, establece que el Tribunal incurre en un desatino jurídico al sostener que cuando no existen consecuencias negativas específicas para el afiliado de pertenecer a uno u otro régimen se excluye la obligación de información detallada respecto de las consecuencias del traslado.

Señala que se aplica indebidamente la ley si se sostiene que el deber vigente para el año 1997 consistente en entregar información suficiente al afiliado para elegir entre las distintas administradoras, solo la tienen que cumplir respecto de aquellos afiliados que al momento del traslado hubieran cumplido con los requisitos del Régimen de Prima Media para el reconocimiento de la pensión o que estuvieran cerca de acceder a ella Enfatiza en que la discusión gira en torno a la ineficacia del traslado por no suministrársele la debida información sobre el cambio de régimen, y ello reemplaza la de la nulidad por vicios del consentimiento, ya se trate de un error de hecho o de derecho, o de dolo.

Lo anterior, porque la jurisprudencia de la Corte ha puntualizado que cuando se alegue la nulidad por un vicio del consentimiento la carga de la prueba debe acreditarla el afiliado, mientras que, cuando se solicita la ineficacia en el traslado al Régimen de Ahorro Individual por la falta de información debida, corresponde a la entidad probar la diligencia y cuidado que lo rodea.

VII. SEGUNDO CARGO Radicación n.° 87241 9 SCLAJPT-10 V.00 Señala que la providencia atacada vulneró «[…] por VÍA INDIRECTA en la modalidad APLICACIÓN INDEBIDA, el literal b del artículo 13 de la ley 100 de 1993, en relación con el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, y los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.

Para sustentar el cargo, señala que se incurre en los siguientes errores de hecho manifiestos: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que, al momento del traslado, el demandante recibió la información pertinente. 2) Dar por demostrado, de forma equivocada, cada vez que se hizo un cambio de administradora de fondo (sic) pensiones, el demandante tuvo nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado de régimen pensional. 3) Dar por establecido, de forma equivocada, que el traslado de régimen pensional no generaba consecuencias negativas específicas para el demandante al momento del traslado. 4) No dar por acreditado, estándolo, que el actor solicitó en su demanda la declaratoria de ineficacia del traslado por no haberle sido proporcionada información completa y comprensible, y no solamente o simplemente la declaratoria de nulidad de dicho traslado por la existencia de un vicio en el consentimiento.

Expone qua se apreciaron erróneamente: 1) Solicitud de vinculación al fondo de pensiones y cesantías COLFONDOS S.A., obrante a folio 160. 2) Solicitud de vinculación al fondo de pensiones y cesantías HORIZONTE S.A., obrante a folio 173. 3) Documentales obrantes a folios 150, 161 y 174 a 174 (sic). 4) Y el interrogatorio de parte del demandante, del cual el Tribunal está (sic) en una confesión inexistente Sostiene que el Tribunal yerra al considerar que un simple formulario de afiliación como manifestación genérica demuestra que el afiliado hubiera recibido una información completa y comprensible de las consecuencias de su Radicación n.° 87241 10 SCLAJPT-10 V.00 traslado.

Así mismo indica que no es posible deducir una confesión que de cuenta de una debida asesoría, por el hecho de que en el interrogatorio de parte se haya expresado que esta duró 45 minutos. Agrega que, no es dable considerar alguna ratificación de voluntad de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con suscripciones de formularios o certificados de afiliación, pues dichos documentales solo certifican su situación en un momento dado.

VIII. RÉPLICAS Porvenir S.A. con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-1024 de 2004 aduce que es improcedente casar la sentencia del Tribunal en tanto no podría el recurrente trasladarse de régimen pues no cumple los requisitos de tiempo establecidos para hacerlo. Manifiesta que el Tribunal decidió con base en la inexistencia de prueba de vicios del consentimiento, pues la voluntad del actor quedó expresa al firmar el documento de vinculación a la administradora.

Añade que el Tribunal encuentra acierto, pues el demandante no tenía ningún tipo de derecho consolidado, ni tampoco contaba con alguna expectativa de pensionarse en el Régimen de Prima Media. Aunado a esto, exponen que fue el mismo recurrente quien adoptó la decisión porque tenía conocimiento razonable de las consecuencias que le Radicación n.° 87241 11 SCLAJPT-10 V.00 sobrevendrían, sus pro y contras, y que no es dable analizar la conveniencia o inconveniencia de dicha decisión en estos momentos.

En concreto, respecto del primer cargo expuso que no podría ser próspero en tanto el juez tenía absoluta libertad para formar su convencimiento a partir del estudio de las pruebas allegadas al expediente. Respecto del segundo, arguye que en el ataque por vía indirecta no pueden presentarse argumentos o planteamientos de índole jurídica, como por ejemplo los atinentes a la carga de la prueba.

Colpensiones, también se opuso a la prosperidad del recurso. Alega error de técnica en los cargos formulados, pues solo se limita a indicar errores que bajo su criterio cometió el fallador de segunda instancia sin puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permita derruir la presunción de acierto del Tribunal. Sostiene que no le asiste razón al demandante pues se decidió conforme a lo que en el proceso fue demostrado, enfatizó en la intención y voluntad del recurrente para pertenecer al Régimen de Ahorro Individual, evidenciado en los traslados efectuados entre fondos privados de pensiones.

Por último, insistió en que correspondía a la parte demandante demostrar que se violaron los preceptos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para poder lograr la nulidad del traslado, situación que nunca se verificó. Radicación n.° 87241 12 SCLAJPT-10 V.00 IX. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por advertir que no le asiste razón a las opositoras frente a los reparos de técnica, toda vez que en la fundamentación de los cargos se encuentra suficientemente explicada la normativa expuesta como vulnerada por la providencia acusada, lo que se refuerza con las referencias jurisprudenciales y las precisiones interpretativas que se extraen de ella, invocadas en la demanda con el propósito de dar soporte a los supuestos yerros cometidos en esta.

Aclarado lo anterior, la Corte analizará las razones que dieron fundamento al Tribunal para fallar respecto de la situación del señor López Rodríguez y, en ese sentido, determinar si dicha Corporación erró al confirmar la decisión proferida en primera instancia absolviendo a las demandadas. Se sostuvo que, la falta de consecuencias negativas previsibles para el demandante en relación con su traslado de régimen pensional excluía la obligación de informar detalladamente sobre la inconveniencia de afiliarse al de Ahorro Individual, pues este deber se exigía sobre todo cuando se hubieran cumplido los requisitos que la ley disponía para alcanzar la pensión o para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación en ese momento.

Se encontró que esa situación no era predicable para Radicación n.° 87241 13 SCLAJPT-10 V.00 José Arturo López Rodríguez, pues para la fecha en que se trasladó, le faltaban más de 21 años para cumplir la edad exigida en el Régimen de Prima Media, y no era exigible en el momento en que se realizaron proyecciones pensionales. Ahora bien, la Sala no comparte esta conclusión, pues la obligación de las administradoras de brindar información detallada, suficiente y completa respecto de los regímenes pensionales, así como de las ventajas y desventajas para los afiliados, en concordancia con sus situaciones particulares, no depende de si a la persona le sobrevienen o no consecuencias negativas a partir del traslado.

Aceptar este razonamiento se alejaría de los fines propios de la seguridad social, pues condiciona la obligación legal y social de estas empresas a circunstancias muy específicas y limitadas respecto de sus afiliados. La Ley 100 de 1993 consagra el derecho de todo afiliado para poder elegir libre y voluntariamente el régimen pensional al cual desea pertenecer, sin distinguir las circunstancias que rodeen a ese afiliado al momento de tomar su decisión. Esta expresión, ha sido desarrollada en sentencia CSJ SL1452-2019, citando la providencia CSJ SL12136-2014 así: La jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquellas puedan tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple Radicación n.° 87241 14 SCLAJPT-10 V.00 expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las administradoras de fondos de pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen so pena de dejar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014) (negrillas fuera del texto original).

En esta línea, el conocimiento sobre la incidencia en los derechos prestacionales de los afiliados converge en el pilar de la decisión libre y voluntaria que la misma ley garantiza, sin discriminar así entre incidencias positivas o negativas. Sencillamente, el derecho de la persona está en poder adoptar su elección de esta manera, porque el piso de protección que le brinda el Sistema de Seguridad Social Integral así lo ha dispuesto.

Lo anterior, da cuenta del desatino cometido por el Tribunal, pues al limitar bajo ese razonamiento la obligación de las entidades para brindar la información debida en trámites de traslado, desconoce el entendido que le ha dado la ley y la propia jurisprudencia al asunto. Por otra parte, en la sentencia acusada, se deduce que la solicitud de nulidad del traslado está fundada en un vicio del consentimiento con dolo, pero que aquel nunca se demostró, por lo que no podía exigírsele a la demandada su prueba, porque este no se presume y debe ser demostrado.

Al respecto, es preciso recordar lo que la jurisprudencia en esta materia ha determinado. Así, en fallo CSJ SL2970- 2020, la Corte consideró: […] si bien en una principio la parte actora que alega la nulidad por un vicio de su consentimiento tiene la carga de Radicación n.° 87241 15 SCLAJPT-10 V.00 la prueba de acreditar el mismo, también es cierto que, cuando se soporta la solicitud de la ineficacia del traslado al RAIS en la falta de información debida, corresponde a la AFP probar la diligencia y cuidado que lo rodeo, o lo que es igual, en este último aspecto, era carga de Porvenir S.A. demostrar que suministró a la trabajadora la información clara, suficiente y precisa, para que el afiliado tomará libremente la determinación de cambio de régimen (negrillas fuera del texto original).

Por lo que, cuando se habla de cargas probatorias, se precisa para estos casos que, a las administradoras les corresponde probar su diligencia y cuidado en los trámites que empleó para la afiliación de un trabajador a su entidad, de tal modo que la discusión no se refiere a los vicios del consentimiento en la decisión de su afiliado. De manera que, si el curso de la discusión que planteó el recurrente giró alrededor del dolo, desvió totalmente la atención del punto, pues la procedencia de la nulidad del traslado estaba relacionada con la asimetría de la información. Por último, el Tribunal aduce que el demandante, tuvo varias oportunidades para retractarse de su decisión de permanencia en el Régimen de Ahorro Individual, pues efectuó distintos traslados entre administradoras del régimen privado, obteniendo así nuevas oportunidades informadas cada vez que ellas recibían su afiliación, ratificando su voluntad.

Pues bien, esta Corte ha establecido que dicho acto no tiene como principal propósito ratificar los traslados de régimen que el afiliado haya realizado. Dicho criterio se Radicación n.° 87241 16 SCLAJPT-10 V.00 aprecia por ejemplo en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia CSJ SL 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se señala: […] la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.

Por lo que, se precisa, la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados en el Régimen de Ahorro Individual, pues una vinculación resultado de la ausencia de información veraz, completa y suficiente respecto a la misma siempre se originará en su asimetría, cuestión que no puede desconocerse por un traslado horizontal, sobre todo, si este fue consecuencia de ello.

Conforme a todo lo expuesto, la Sala encuentra fundamentados los cargos, pues no era dable al Tribunal dar por demostrado el cumplimiento del deber de información ni mucho menos presumir una ratificación de voluntad a partir de los traslados efectuados por el señor López Rodríguez dentro del Régimen de Ahorro individual, más aún, cuando se desestimó la inversión en la carga probatoria a favor del demandante, asunto que como se ha mencionado, olvida a su vez las garantías que el Sistema General de Pensiones Radicación n.° 87241 17 SCLAJPT-10 V.00 ofrece a sus afiliados.

Así pues, proceden los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA. Las consideraciones que sirvieron de fundamento para casar la sentencia en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en última instancia corresponde. Reiterando que se declara la nulidad de la afiliación de Jorge Arturo López Rodríguez al Régimen de Ahorro Individual, retrotrayendo con dicha declaratoria los efectos de la misma.

Por tal motivo se revocará la decisión del juzgado. Frente a la excepción de prescripción alegada por las demandadas, se precisa que esta se configura por la inacción del beneficiario durante el lapso consagrado en la ley para su ejercicio, cuestión que deviene en la presunción de abandono del derecho; lo anterior, porque las relaciones jurídicas no pueden mantenerse inciertas, ni las situaciones de hecho derivadas de ellas pueden prolongarse en el tiempo sin que se solucionen, por lo que el ordenamiento jurídico limita el derecho de acción a través de este instituto para que pueda ser ejercido en un término razonable en aras de la seguridad jurídica.

Radicación n.° 87241 18 SCLAJPT-10 V.00 Sin embargo, debido a que este tipo de traslado de régimen pensional se trata de un aspecto esencial e incidente en el derecho a la pensión, vinculado con el derecho fundamental a la seguridad social, la prescripción no procede. De acuerdo con las sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la acción encaminada a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional es imprescriptible.

Esta Sala en las anteriores decisiones también ha reafirmado la imprescriptibilidad del derecho en tanto la pretensión de nulidad y los efectos que de ella se desprenden son de carácter declarativo, por lo que el sustento de la misma se encamina a demostrar la existencia o inexistencia de un acto jurídico que abre la posibilidad a un derecho económico no susceptible de extinción por el paso del tiempo.

Las costas en instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral adelantado por JOSÉ ARTURO LÓPEZ RODRÍGUEZ contra de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y Radicación n.° 87241 19 SCLAJPT-10 V.00 CESANTÍAS, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES En sede de instancia, se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y ocho Laboral del Circuito de Oralidad de Bogotá D.C, el 21 de marzo 2019, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de JOSÉ ARTURO LÓPEZ RODRÍGUEZ a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS suscrita el 1 de abril de 1997, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que, para todos los efectos legales, el afiliado nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

SEGUNDO: ORDENAR a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, las sumas contenidas en la cuenta de ahorro individual, incluidos los aportes consignados, los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, debidamente indexadas, por el periodo en que el demandante permaneció afiliada a esa administradora.

Radicación n.° 87241 20 SCLAJPT-10 V.00 TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar como afiliado a JOSÉ ARTURO LÓPEZ RODRÍGUEZ aceptando así mismo todos los valores que reciba de SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, que reposen en la cuenta de ahorro individual del demandante.

CUARTO: DECLARAR como no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.

QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5463-2021 Radicación n.º 87241 Acta 044 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por JOSÉ ARTURO LÓPEZ RODRÍGUEZ frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 24 de abril de 2019, dentro del proceso adelantado en contra de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que si bien ha sido mayoritario en el tema Radicación n.° 87241 SCLAJPT-10 V.00 2 de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.

De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En realidad, la apreciación de la contestación de la demanda, que es válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo; y de la que no se puede concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen.

Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.

Radicación n.° 87241 SCLAJPT-10 V.00 3 Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA