SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5462-2019 Radicación n.º 68612 Acta 44 En el recurso extraordinario de casación propuesto por CLEOFELINA MORENO RIVAS contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, el 19 de junio de 2014, en el proceso que le promovió a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES COLFONDOS S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, con el respeto que merece la Sala, me permito manifestar las razones de mi disenso frente a la decisión aceptada por la mayoría. La inconformidad consiste, en que en mi sentir no debió casarse la sentencia del Tribunal, porque lo pretendido en el presente proceso, fue, la declaratoria de nulidad del traslado efectuado por la señora MorenoRivas del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, soportada en la existencia de un error inducido como vicio del consentimiento; fue así, como concluyó el ad quem que ello quedó sin respaldo probatorio.

No obstante lo anterior, esta Sala al resolver el recurso extraordinario, concluyó: Pues bien, a partir de los hechos, así como del criterio jurisprudencial reseñado y de las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por la casacionista, es posible evidenciar la falta en el deber de información a cargo de Colfondos S.A., pues en ninguna de ellas media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometida en caso de trasladarse, sobre todo en lo que atañe a la pérdida del régimen de transición del que era beneficiaria, dado que contaba con al menos el requisito de edad exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aducir que tenía una expectativa legítima.

Radicación n.° 68612 SCLAJPT-10 V.00 2 Corolario de lo anterior, se evidencia el error del ad quem al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora Corredor Puentes no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el RAIS Finalmente, no es dable acusar como eximente de responsabilidad la suscripción del formulario de afiliación por la actora, a pesar de que en el mismo se consigna que la decisión fue libre y voluntaria, pues justamente el tema objeto de controversia era la falta de información, la cual, se insiste, no se evidencia que hubiera sido expuesta a la afiliada.

Ello significa, que en dicha decisión, se encauzó la pretensión de una manera distinta a la que se desarrolló en las instancias, al acoger los planteamientos concernientes al deber de información de las AFP frente al traslado de régimen y a la necesidad de un consentimiento informado, que son los que se han acuñado cuando lo que se demanda no es la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sino su ineficacia. Sobre el particular se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL1421-2019, en los siguientes términos: Así las cosas, esta Corporación ha expuesto que existe ineficacia de la afiliación cuando quiera que: i) la insuficiencia de la información afecte los intereses del afiliado en procura de reivindicar su derecho o el acceso al mismo; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 y, en los que debe constar los aspectos positivos como negativos de la vinculación, así como, la incidencia en el derecho pensional (CSJ SL1421-2019).

En consecuencia, se advierte que, en este caso, están dadas las circunstancias para que opere la ineficacia de la afiliación. Lo anterior a su vez, conllevó a que no se resolvieran realmente las alegadas violaciones en los términos expuestos por la recurrente, y a que el recurso de casación se decidiera como una instancia más. La conclusión del fallador de segundo grado guardó plena correspondencia con los hechos y pretensiones de la demanda en acatamiento del artículo 305 del CPC, aplicable al procedimiento del trabajo y de la seguridad social por la integración normativa prevista en el artículo 145 CPTSS, y en esa medida, a partir de la valoración de las pruebas arrimadas al proceso, coligió que no se había acreditado la existencia del vicio del consentimiento alegado, y en consecuencia, que no había lugar a declarar la nulidad pretendida; por lo anterior, y al no haberse probado la existencia de un error de hecho al respecto, tal estimación resulta inmodificable, conforme a la facultad de libre formación del convencimiento, prevista en el art. 61 del CPTSS, respecto a la cual, se ha pronunciado esta corporación; en la sentencia CSJ SL4032-2017, se precisó: Igualmente, cabe advertir, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

En consecuencia, no se desvirtuó la presunción de legalidad y acierto que ampara la decisión del Tribunal, por lo que aquella debió seguir en firme. Hasta acá, los planteamientos del salvamento de voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA