CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52339 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5461-2018 Radicación n.° 52339 Acta 43 Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación promovido por INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de febrero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró XIOMARA AYALA DE RIVERA, en nombre propio y en representación de la menor Y.M.R.A., a la entidad recurrente.
Se acepta impedimento manifestado por el Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas. I.
ANTECEDENTES Xiomara Ayala de Rivera, quien actúa en nombre propio y en representación de la menor Y.M.R.A, promovió demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento de su cónyuge Hernando Arturo Rivera Sánchez, el 2 de abril de 2005, « por cumplir los requisitos establecidos en el sistema general de seguridad social integral, consagrado en la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de “ condición más beneficiosa»; las mesadas adicionales de junio y diciembre; la indexación de las mesadas causadas y que se llegaren a causar; los intereses moratorios y las costas del proceso.
Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que Hernando Arturo Rivera Sánchez, estaba afiliado al ISS y era cotizante a la fecha de su fallecimiento, esto es, 2 de abril de 2005; que hizo « vida conyugal» con el causante desde la celebración de su matrimonio católico, el 12 de junio de 1963, hasta la calenda de su deceso; que en esa unión procrearon seis (6) hijos, entre ellos, a la menor Yina Marcela Rivera Ayala.
Indicó, que solicitó al ISS, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, lo que fue negado a través de Resolución No 18205 de 2006, en razón a que “ a pesar de haber dejado el causante un total de 163 semanas, no reunió los siguientes requisitos, según argumentos expuestos por el ISS del siguiente tenor: “Que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal b) del numeral 2 del artículo 12 de la ley 797 de 2003, (…) dejará derecho a la pensión de sobrevivientes cuando haya cotizado un mínimo de 50 semanas en los tres (3) años anteriores al momento del fallecimiento y acredite un mínimo de cotizaciones equivalente al 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que el asegurado cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la muerte (…)».
Refirió, que la entidad convocada dispuso que el asegurado cotizó « cuatro (4) » semanas en los tres años anteriores al momento del fallecimiento y que acreditó un total de 163 semanas de fidelidad al sistema. Inconforme con dicha decisión, manifestó que interpuso los recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales por extemporáneos no fueron tramitados por el ISS, sin embargo, mediante resolución número 7585 de 2007, la entidad convocada, manifestó no modificar la resolución inicial.
Agregó, que el causante cuenta con un total de 300 semanas cotizadas hasta el día de su deceso, de las cuales 141 corresponden a los tres últimos años y 42 de ellas al último año de vida; y que agotó la reclamación administrativa mediante escrito de 22 de enero de 2008. El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, manifestó: que la demandante debe acreditar la ocurrencia del deceso de Rivera Sánchez, mediante la prueba idónea, y que el estar cotizando al momento del fallecimiento no implica dejar causado el derecho; que la actora debe demostrar el estado civil y el parentesco con el causante; que 163 semanas no deja derecho a una pensión de sobrevivientes, ya que debió para tal efecto, cotizar 442 semanas; que el ISS debe someterse al imperio de la ley; que no se puede decir que se interpusieron recursos; que dio respuesta a un derecho de petición, pero este no revive términos; que el causante no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema para causar el derecho a pensión de sobrevivientes; que es antitécnico revolver lo sustancial con lo procedimental.
Propuso como excepciones, la prescripción e inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, improcedencia de los intereses moratorios, improcedencia de la indexación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 11 Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 28 de julio de 2009, condenó a la entidad demandada, a pagarle la pensión de sobrevivientes a Xiomara Ayala de Rivera, a partir del 2 de abril de 2005, hasta el 15 de octubre de 2008, en un 50% sobre la mesada, y a partir del 16 de octubre del mismo año, el 100% de la misma.
En igual sentido, a Yina Marcela Rivera Ayala, a partir del 2 de abril de 2005, hasta el 15 de octubre de 2008, en cuantía de un 50%; y en consecuencia condenó al ISS, a pagar por concepto de mesadas pensionales causadas, la suma de $15.881.741 a Xiomara Ayala De Rivera, y el valor de $10.522.041 a Yina Rivera Ayala. Así mismo, dispuso costas a cargo de la entidad demandada. « III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia de 7 de febrero de 2011, confirmó la decisión de primer grado. Señaló como situación fáctica no controvertida, los siguientes hechos: que el señor Hernando Arturo Rivera Sánchez falleció el 02 de abril de 2005; que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que al momento del deceso del causante contaba con 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores al fallecimiento; la calidad de beneficiarias de Xiomara Ayala Rivera Sánchez y de su hija Yina Marcela Ayala.
Recordó los requisitos necesarios para acceder al derecho deprecado, previstos en el artículo 12 de la ley 797 de 2003; de igual forma memoró, que la referida normativa fue declarada parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C- 556 de 2009, de la cual copió un fragmento, para aducir que « si bien los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, constituían una norma que gozaba de plena vigencia formal para la fecha del fallecimiento del causante, la misma desconocía los preceptos constitucionales desde el momento mismo de su promulgación, por lo que se hace procedente su inaplicación en orden a garantizar la eficacia de los postulados consagrados en la carta Política y a la luz de las consideraciones de la C-556 de 2003.
Precisó, que se encuentra demostrado que el señor Hernando Arturo Rivera Sánchez, para la fecha del fallecimiento tenía causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarias. Finalmente indicó frente al escrito de apelación de la parte actora que, “ la pretensión de aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de la indexación, resulta ser improspera, porque se trata de peticiones excluyentes y no puede accederse a ambas como principales, toda vez que las mismas pretenden la corrección monetaria,(…), razón por la cual no podrá salir avante la súplica del actor.
Así las cosas la sentencia merece ser confirmada en tal sentido » IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo formuló la parte demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, REVOQUE la proferida en primer grado por el Juez 11 Laboral del Circuito de Medellín, y en su lugar ABSUELVA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las peticiones impetradas en la demanda».
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica dentro del término legal. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1,2,3,6,8,14 y 17 de la Ley 153 de 1887, 12 de la Ley 797 de 2003, 46 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo.
El reproche del censor en síntesis, se enfoca a que el Tribunal no debió dar una aplicación retroactiva a la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556 de 2009, toda vez que a través de ese desacierto, se materializó para la señora Xiomara Ayala de Rivera y su menor hija Yina Marcela Rivera Ayala, el reconocimiento y pago de una prestación pensional de sobrevivientes, sin acreditar la totalidad de los requisitos exigidos que debía reunir el afiliado para el momento en que falleció, puntualmente, el referente al requisito de fidelidad al sistema general de pensiones, exigido por la norma.
Para respaldar su acusación, el recurrente señala que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-556 de 2009, declaró la inexequibilidad de la fidelidad de cotización para con el sistema consagrada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y como el referido fallo no estableció que tal determinación tuviera efectos retroactivos, por ende, la aplicación de tal declaración de inconstitucionalidad produce efectos únicamente hacia el futuro.
Resalta, que así lo consagra el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el cual “ solamente tiene efectos hacia futuro, es decir que a partir del 20 de agosto de 2009 dejaron de existir los requisitos de los literales a) y b), recobrando todo su vigor el contenido de la norma original de la Ley 100, pero hacia futuro ”. Bajo esas consideraciones, sostiene que el Tribunal cometió un “ exabrupto” cuando desconoció por completo el texto de la sentencia de constitucionalidad en que soportó su decisión, pues si bien es cierto que esa declaratoria de inexequibilidad significó la expulsión del requisito de fidelidad del ordenamiento jurídico, para el presente asunto no podía ser tenida en cuenta, como quiera que el deceso del señor Hernando Arturo Rivera Sánchez ocurrió el 2 de abril de 2005, época para la cual se encontraba en plena vigencia el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1,2,3,6,8,14, y 17 de la Ley 153 de 1887, 12 de la Ley 797 de 2003, 46 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo. Para sustentar el cargo, refiere idénticos argumentos al cargo anterior, que por economía no es necesario repetir.
VII. LA RÉPLICA Solicitó se declare la improcedibilidad del recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, argumentando que las pretensiones carecen de la cuantía mínima que la ley fija para dicho efecto, por lo que las condenas impuestas al ISS, no superan la cuantía de 120 salarios mínimos legales mensuales, ya que « la pretensión de YINA MARCELA AYALA es una cuantía única, que no supera los $ 10.522.041 pesos y la señora XIOMARA AYALA DE RIVERA, para el momento del fallo no supera los $ 26.608.114, por lo tanto ninguna de las pretensiones cumple con el requisito para acudir en casación de una cuantía mínima de 120 salarios mínimos mensuales legales».
VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica, cuando pretende que la Corte desestime el cargo por falta de interés económico para recurrir. Pues bien, se recuerda que esta Corporación, respecto de dicho precepto, ha señalado que está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia acusada, que tratándose del demandado como sucede en el caso bajo estudio, se traduce en el monto de las condenas impuestas a favor de cada uno de los demandantes en primera instancia y confirmadas por el juez de apelaciones.
De esta forma, al hacer los cálculos respectivos, la Sala encuentra que el monto de las sumas a favor de la parte actora individualmente considerados, únicamente en el caso de Xiomara Ayala de Rivera, supera la cuantía fijada por la ley para que el recurso extraordinario de casación sea concedido, en tanto el artículo 43 de la Ley 712 de 2001, aplicable para la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia, dispuso que serán susceptibles del mismo los procesos cuya cuantía exceda de 120 veces el salario mínimo legal mensual vigente, que para el año 2011, equivalía a $ 64.272.000, toda vez que este correspondía a la suma de $ 535.600, lo que se evidencia conforme se ilustra a continuación: Frente a tal aspecto, si bien la condena impartida por el juez colegiado, dentro de la presente contención, es predicable respecto de una pluralidad de sujetos activos, en tratándose de una pensión de sobrevivientes, el interés económico habrá de determinarse con la sumatoria de dichos rubros, en razón de que la prestación deprecada comporta una causa única y origen inescindible, de modo tal que no permite considerarse a cada accionante como litigante independiente.
Al efecto, esta Sala de la Corte en proveído AL 2917-2018, reiteró lo dicho en auto AL 3051-2017, en donde preciso: »La relación del derecho sustancial está conformada por un número plural de sujetos, activos o pasivos, que no es susceptible de ser escindida, en tanto “se presenta como única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos, o como la propia Ley lo declara, cuando la cuestión haya de resolverse de manera unirme (sic) para todos los litisconsortes”.CSJ AL, 58371,24,jun.2015.» Significa lo anterior, que el Tribunal no incurrió en una equivocación al conceder el recurso de casación de la parte pasiva, por lo explicado en precedencia. Ahora bien, para efectos del estudio de fondo a la acusación propuesta, es claro para la Sala que conforme a la vía escogida, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos acreditados por el Tribunal: (i) que Hernando Arturo Rivera Sánchez, falleció el 2 de abril de 2005;
(ii) que la norma vigente al momento del fallecimiento de Rivera Sánchez, es la Ley 797 de 2003; (iii) que Xiomara Ayala Rivera Sánchez, en calidad de cónyuge y Yina Marcela Rivera Ayala, en su condición de hija, son beneficiarias del causante; ( iv) que el causante cotizó 50 semanas, dentro de los tres años anteriores a su deceso, y v) que la pensión fue negada por el ISS, por no cumplirse con el requisito de fidelidad al sistema.
Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento.
En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, toda vez que mediante proveído del 7 de febrero de 2011, confirmó la decisión del juez de primer grado, en la que condenó a la accionada de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite e hija del señor Hernando Arturo Rivera Sánchez, no obstante que para la fecha del fallecimiento del afiliado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era la normatividad vigente.
Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la normativa citada con precedencia, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constituciones, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad.
A este respecto, conforme al criterio reiterado de la Sala, la sentencia CSJ SL 1189-2018 del 11 de abril de 2018, reitera la providencia CSJ-SL779 de 2018, hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir a la demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la defunción del afiliado, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto, los planteamientos de la censura, aducen que la calenda en la cual se consolidó el fallecimiento, fue con anterioridad a la sentencia CC C-566 de 2009, que declaró la inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan infundadas e insuficientes para efectos obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia no se declararán prósperos los cargos propuestos.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho, la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso... IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de febrero de 2011, por la Sala Cuarta de Desición Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por XIOMARA AYALA DE RIVERA, en nombre propio y en representación de su menor hija Y.M.R.A., en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO (IMPEDIDO) LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14 YINA MARCELA RIVERA AYALA $ 10.522.041,00 RETROACTIVO DEL 2/04/2005 AL 15/10/2008 $ 10.522.041,00 XIOMARA AYALA DE RIVERA $ 186.095.421,00 RETROACTIVO DEL 2/04/2005 AL 31/07/2009 $ 15.881.741,00 INCIDENCIA FUTURA $ 170.213.680,00 FECHA NACIMIENTO HASTA: FALLO 2° X = EDAD ACTUARIAL e°(x)=EX P. VIDA No. MESES MESADA VALOR INCID.
FUTURA 10/07/194502/07/201165,9822,7317,80535.600,00$ 170.213.680,00$