República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala la Casación LaIoral Sita do DOSCIMIIStill N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL546-2022 Radicación n.°86873 Acta 7 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MAYAGÜEZ SA, contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que en su contra adelantó RAMÓN MARÍA MARTÍNEZ TORRES.

I.

ANTECEDENTES Ramón María Martínez Torres, demandó a Mayagüez SA (f.°4 a 12, subsanada de f.°89 a 91), con el fin de que se declarara, que fue despedido sin justa causa cuando se encontraba limitado físicamente. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°86873 Consecuentemente, pidió condenarla a: reintegrarlo al cargo que ocupaba al momento del despido, junto con el pago de salarios, prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social, causados desde el retiro y hasta el momento del reintegro efectivo; el pago de «la indemnización especial por haber sido despedido estando enfermo»; la «indemnización total y ordinaria de perjuicios materiales y morales por culpa patronal en la enfermedad profesional».

En subsidio, solicitó que, se declarara que, al ser despedido sin justa causa, con limitaciones fisicas, fue «lesionado moral y materialmente, ya que su expectativa pensional y plan de vida de retiro se menoscabaron», debido a la interrupción en las cotizaciones al sistema de seguridad social integral. Con sustento en lo cual, exigió que Mayagüez SA, fuera condenada a pagarle perjuicios morales y materiales que estimó «por lo menos 1.000 salarios mínimos» o los que resultaran probados, más la indemnización por el despido injusto y las costas.

Fundamentó sus pedimentos en que, con la demandada existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1 de julio de 1981 y hasta el 2 de marzo de 2012, en el cargo de oficios varios de campo, con una asignación salarial de $869.937. Afirmó que, el 2 de marzo de 2012 fue despedido, con cerca de 30 años y 6 meses de servicio, 52 de edad, y afectado por síndrome del túnel carpiano, síndrome del manguito SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.°86873 rotatorio, artrosis, dermatitis, alcoholismo y en tratamiento siquiátrico, con sustento en «unas supuestas faltas disciplinarias» y sin autorización del Ministerio de Trabajo.

Relató que fue diagnosticado y valorado por el Departamento de Salud Ocupacional de la Empresa demandada el 13 de septiembre de 2006, por dermatitis alérgica, por lo que se recomendó al jefe de zona, no asignarle horas extras; así mismo, con ocasión de las enfermedades de síndrome de manguito rotatorio, túnel carpiano y artrosis, medicina laboral de la EPS S.O.S Comfandi, lo valoró, determinó como fecha de estructuración el 6 de septiembre de 2010, y dispuso que debía ser reubicado laboralmente y determinó algunas restricciones.

Expuso que había sido o valorado por Alcohólicos Anónimos en el año 2011, por un problema de alcoholismo del cual está en tratamiento sicológico para el manejo de su enfermedad» y aunque la empleadora tenía conocimiento de las enfermedades fisicas y sicológicas, con soporte en «supuestas faltas disciplinarias», terminó el contrato. Describió que, al ingresar al trabajo, le realizaron un examen médico y no presentaba patologías, por lo que, las diagnosticadas fueron adquiridas por culpa de la empleadora, debido a que no le suministró los elementos de seguridad.

Apuntó que, al culminar el vínculo, se encontraba enfermo, como constaba en el examen de aptitud para retiro, realizado el 6 de marzo de 2012, en el que el médico de salud SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.°86873 ocupacional, solicitó que la EPS, realizara una evaluación para definir el estado de salud. Mayagüez SA, al contestar la demanda (f.°103 a 111), se opuso a las pretensiones.

De los hechos aceptó: la existencia del contrato y los extremos temporales; que al momento del despido presentaba las enfermedades que mencionó, pero aclaró que no tenía alguna ominusvalía, discapacidad o incapacidad»; que se encontraba en tratamientos médicos; y que se le practicó examen médico de ingreso. En su defensa manifestó, que la terminación del contrato no estaba asociada a un tema de salud, por cuanto oLa embriaguez no puede generar protección especial, ni fuero alguno. El demandante no fue retirado por un supuesto alcoholismo sino por presentarse en estado alto de embriaguez a trabajar en repetidas ocasiones» y manifiesta que la empresa le dio numerosas oportunidades para que «manejara su situación y no lo hizo».

Acudió al artículo 5 de la Ley 361 de 1997, para mencionar que no se cumplieron los presupuestos allí contemplados, por cuanto no probó su eventual limitación, por tanto, a la terminación del contrato «no presentaba incapacidad, discapacidad o minus valía)). Propuso las excepciones de prescripción y, pago, así como las que llamó: carencia de acción o derecho para SCLAWT-10 V.00 4 Radicación n.°86873 demandar, petición de lo no debido, e inexistencia de la obligación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, concluyó el trámite y emitió fallo el 12 de noviembre de 2015 (CD a f.°231), en el que resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la sociedad MAYAGÜEZ SA ( ) de todas y cada una de las pretensiones reclamadas en la demanda presentada por el señor RAMÓN MARÍA MARTÍNEZ TORRES.

SEGUNDO: CONDENAR al demandante en costas ( ).

TERCERO: Si este fallo no fuere objeto de apelación, consúltese ( ). Inconforme, el promotor del juicio apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 12 de junio de 2019 (CD a f.°5, cuaderno Tribunal), en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, y en consecuencia declarar no probadas las excepciones propuestas, en razón a las manifestaciones dadas a conocer en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad Mayagüez SA., a reintegrar al señor Ramón María Martínez Torres ( ) al cargo que desempeñaba al momento de su despido en las mismas condiciones y con las recomendaciones médico-laborales que presentaba, o a un cargo mejor al que ejercía, todo esto en razón a las motivaciones expuestas en esta providencia. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.°86873 TERCERO: CONDENAR a la sociedad Mayagüez SA, reconocer, liquidar y pagar al señor ( ) los salarios y prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios), aportes a la seguridad social en pensión y ARL, causados desde el 29 de febrero de 2012 hasta la fecha que se realice el reintegro ordenado en el numeral anterior, teniendo en cuenta el salario devengado de $869.937, conforme se dijo en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO: CONDENAR a la sociedad Mayagüez SA, reconocer, liquidar y pagar al demandante la sanción de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, consistente en 180 días de salarios, conforme se expresó en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones.

SEXTO: COSTAS en ambas instancias a cargo de la demandada ( )- En lo que interesa al recurso extraordinario, desde el comienzo el Tribunal aseveró, que revocaría la decisión del a quo, por cuanto, la empresa sí conocía de las patologías y restricciones funcionales diagnosticadas al trabajador, que eran anteriores a la estructuración (f.°14, 18 y 173).

Agregó que, la fecha de la estructuración, no coincidía con aquella en la que habían comenzado los padecimientos del trabajador, e incluso en los arios 2010 y 2011 (f.°114 y 115), ya había restricciones para las actividades. Continuó con el estudio del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y resaltó que no estaba restringido a «un grupo de personas con un determinado grado de pérdida de capacidad laboral», como lo había enseriado la providencia CC C- 824 del 2011.

Más adelante, consideró que no desconocía la doctrina de esta Sala, plasmada en fallos CSJ SL1360-2018, y 5L128- 2019, en los que aceptó el derecho al reintegro laboral, solo SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.°86873 cuando no media justa causa de despido o cuando ni siquiera se alega en la misiva, «siendo obligación del trabajador, una vez avisado de una justa causa para el despido, proseguir juicio procesal a fin de desvirtuar las decisiones patronales», sin que fuera necesario, de acuerdo a las sentencias referenciadas, que el empleador acudiera previamente al Ministerio de Trabajo.

No obstante, lo precedente, argumentó que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-350-2018, al analizar 5 casos, solo excluyó del beneficio de la protección reforzada, en 2 situaciones de las ahí estudiadas, tal exclusión, obedeció, en la primera ocasión, por carencia actual de objeto y en el segundo caso, debido a la existencia de una prueba documental, «en la que se señalan antecedentes antilaborales» de una de las accionantes.

Esgrimió que el artículo 53 CN, daba soporte a la favorabilidad, por ende, para efectos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, una vez advertida la situación de la debilidad manifiesta, operaba el beneficio de la protección laboral reforzada. Enunció que en el sub examine, se debía proteger al asalariado, «a pesar de mirarse en la misiva desvinculatoria, encontrarse al actor a las 9:00 de la mañana, en grado de alicoramiento de 0.28% BAC lo que se evidencia a Folio 154», a quien se le había permitido además, dar su versión de los hechos (f.°150), «realidad que para la corporación no tiene por virtud desvirtuar o hacer deleznable la protección SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.°86873 constitucional establecida para esta clase de situaciones», pues desde la arista constitucional, estaba fuera de toda duda «la necesidad de la autorización para el despido por parte del Ministerio del Trabajo en caso de personas en situación de debilidad».

Argumentó que esa era la exégesis más favorable, de acuerdo con el artículo 53 de la CN y «de más apego a la Constitución, atendiendo al principio pro homine, el que es destacado en el Tratado de Viena», toda vez, que «al tener esa condición de debilidad no es al desvinculado a quien le corresponde en juicio acreditar el beneficio dado por la Constitución».

Manifestó que esta Sala de Casación, «en esta nueva sentencia», había abandonado «su inicial posición totalizante acerca de la no consagración de la presunción sobre un despido con móvil sospechoso, para ahora capitalizar en la práctica una exención del permiso o autorización legal si hay una justa causa de despido», lo cual en criterio del ad quem, era «discriminatorio» en comparación a otras personas a quienes también se les protege y «para nada se antepone la invocación o no de la justa causa».

Memoró el fallo CC T-041-2019, para afirmar que el trabajador en condiciones de discapacidad o con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales, que le impiden o dificultan sustancialmente el desarrollo de sus funciones, podía ser despedido cuando incurría en una causal objetiva, pero «el SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.°86873 empleador tiene el deber ineludible de contar con la autorización previa del inspector del trabajo».

Aseveró que «en este evento», en lo atinente a la protección especial, «se minimiza su materialidad», al permitir la terminación del vínculo solo con la enunciación de una justa causa, lo que no ocurría en otros casos, como el fuero sindical o la maternidad, por tanto, en el sub examine, «al no contarse dentro del plenario con la autorización del Ministerio del Trabajo para el despido del demandante, hay lugar al reintegro solicitado», lo que conducía a revocar el fallo de primer grado y disponer el reintegro.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia recurrida y, en sede de instancia, se confirme el fallo absolutorio de primer grado. En subsidio, pide que se case en cuanto condenó a Mayagüez SA., a pagar la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, consistente en 180 días de SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°86873 salario y, en sede de instancia, se confirme la absolución por ese gravamen.

Con tal propósito, propone cuatro (4) cargos, que recibieron réplica, de los cuales, por razones de método, se comenzará con el estudio del tercero. VI. CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa la infracción directa de los artículos 234 y 235 de la Constitución Política, en relación con los artículos 13, 47, 53, 54, y 95 de la Carta de Derechos fundamentales; 7 del Decreto 2463 de 2001, numeral 11, literal a), artículo 7 del Decreto 2351 de 1965; 5 de la Ley 361 de 1997, 58 numeral 1, 60, numeral 2, 127, 128, 249 y 306 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 15 y 18 de la Ley 100 de 1993, 3 y 4 de la Ley 797 de 2003.

Manifiesta que el artículo 234 de la Carta Política, dispone que la Corte Suprema es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, lo que significa que es el organismo de cierre, unido al artículo 235 ejusdem, que contempla que actúa como Tribunal de Casación, por ende, los pronunciamientos de esta Corporación, constituyen una guía para la academia, los abogados y de manera primordial, los jueces de instancia, sin que puedan ser desconocidos, a menos que esgriman argumentos objetivos para la posición disidente.

SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.°86873 Expone que esta Sala, ha sentado una doctrina clara y coherente en materia de estabilidad laboral reforzada, al interpretar el articulo 26 de la Ley 361 de 1997, como se aprecia en la sentencia CSJ SL1360-2018, reiterada en la CSJ SL128-2019. Describió que la primera de las sentencias referidas en algunos de sus pasajes enserió: en ese precepto no se prohibe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio ( ) Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vinculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector de trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz ( ). Asevera que, aunque el sentenciador plural citó estas sentencias, descartó su aplicación y para justificar su rechazo la calificó como discriminatoria, en su lugar acogió, entre otras, la sentencia CC T-041-2019, sobre la cual edificó su decisión, en consecuencia se limitó a constatar la existencia de las afectaciones en la salud del accionante, con soporte en las cuales infirió debilidad manifiesta y verificó la inexistencia de la autorización del Ministerio de Trabajo, sin que esto último fuera necesario, lo que condujo a que ordenara el reintegro.

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°86873 Apunta que el yerro jurídico incidió de manera grave en la decisión, pues en lugar de confirmar la sentencia apelada, la revocó. Al concluir enuncia de nuevo las sentencias CSJ SL1360-2018 y CSJ SL128-2019, arguye que en esos pronunciamientos se acepta el reintegro junto con el pago de salarios y prestaciones sociales solo ante el despido sin justa causa.

VII. REPLICA Anota que el aspecto definitorio de la sentencia de segunda instancia, se sustenta en 3 aspectos fundamentales: (i) contrario a lo considerado por la a quo, la empresa sí sabía y conocía perfectamente los estados patológicos padecidos, conocimiento que tenía antes de la terminación del contrato, junto con las restricciones de la ARL y la EPS;

(ii) el trabajador se encontraba en estado de debilidad manifiesta; y (iii) por lo precedente, era imperativo acudir al Ministerio de Trabajo. Explica que ninguno de estos aspectos se contrapone a la jurisprudencia de esta Corporación, sumado a que no hubo una demostración solvente y el cargo es precario. VIII. CONSIDERACIONES De acuerdo con el planteamiento del recurrente, el problema jurídico consiste en examinar, si el Tribunal desacató el precedente de esta Corporación, concretamente el plasmado en sentencia CSJ SL1360-2018, lo que le SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.°86873 condujo a exigirle la previa autorización del Ministerio del Trabajo, sin que fuera requisito para poner fin al nexo.

De cara al punto de ataque, resulta relevante duplicar el análisis que en el pasaje pertinente realizó el Tribunal: Para el efecto entonces cabe indicar que la Sala de decisión no desconoce, la existencia actual de la posición de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia Sentencia SL1360 del 11 de abril del 2018, y la SL128 del 30 de enero del ario 2019, mediante las cuales se acepta la generación del derecho al reintegro laboral ( ) solo cuando no media justa causa de despido o cuando ni siquiera se alega en la misiva desvinculatoria tales causas, siendo obligación del trabajador una vez avisado de una justa causa para el despido proseguir juicio procesal a fin de desvirtuar las decisiones patronales ( ).

(•••) Ante lo cual, la sentencia en cita (la T-305 del 2008), la Sala, entendiendo la norma constitucional del articulo 53 ( ) da curso a la favorabilidad constitucional en la interpretación, por aplicación de las normas sociales, para el caso el articulo 26 de la Ley 361 de 1997 ( ). Situación que se cree se cumple en el caso de autos, a pesar de mirarse en la misiva desvinculatoria, encontrarse al actor a las 9:00 de la mañana, en grado de alicoramiento de 0.28% BAC lo que se evidencia a Folio 154.

Habiéndosele permitido al trabajador dar su versión de los hechos, tal cual se ve a Folio 150, realidad que para la corporación no tiene por virtud desvirtuar o hacer deleznable la protección constitucional establecida para esta clase de situaciones. Es que se considera, estar por fuera de toda duda que la interpretación constitucional referente a la necesidad de la autorización para el despido por parte del Ministerio del Trabajo en caso de personas en situación de debilidad, resulta no solo de más provecho o de más favorabilidad conforme al criterio hermenéutico constitucional del articulo 53, sino de más apego a la Constitución, atendiendo al principio pro homine, el que es destacado en el Tratado de Viena o el Tratado Internacional de la interpretación de los Tratados.

SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°86873 Fíjese cómo la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia abandona en esta nueva sentencia, su inicial posición totalizante acerca de la no consagración de la presunción sobre un despido con móvil sospechoso para ahora capitalizar en la práctica una exención del permiso o autorización legal si hay una justa causa de despido con lo que corre la primacía o contenido de la carta de despido.

Ante lo esencial o de fondo de la cuestión como lo es la concepción de una acción afirmativa para nivelar el tratamiento desigual dado en materia laboral a las personas objeto o materia de protección laboral reforzada, lo cual en consideración de la corporación hace discriminatorio frente a las otras personas a quienes se les reconoce esta favorabilidad en cuya protección para nada se antepone la invocación o no de la justa causa para que opere este privilegio.

Más adelante enunció, siguiendo lo dicho en fallo CC T- 041-2016, que «en garantía de la especial protección que le asiste a estos sujetos, el empleador tiene el deber ineludible de contar con la autorización previa al inspector del trabajo para dar por culminado el vínculo laboral» (Subraya la Sala); al continuar con la crítica al precedente, arguyó que en relación con la estabilidad laboral se «minimiza su materialidad, solo con la enunciación de una justa causa como base del despido lo que ya se dijo, nada ocurre en los otros casos de estabilidad laboral reforzada, como el fuero sindical (—)».

De lo citado, es palmario que, en sentir del sentenciador plural, era requisito sine qua non, para poner fin al contrato, que el dador de laborío, pidiera permiso previo al Ministerio de Trabajo, y que independiente de la alegación de una justa causa, debía agotar ese procedimiento. SCLAWT-10 V.00 14 Radicación n.°86873 En consecuencia, como lo anota el recurrente, aunque el Tribunal memoró el precedente de esta Sala, especialmente el plasmado en fallo CSJ SL1360-2018, no lo aplicó, por el contrario, se rebeló contra el mismo, e incluso lo consideró discriminatorio, lo cual se deriva de que el sentenciador de la apelación no comprendió las enseñanzas allí plasmadas, en donde de ninguna manera se desampara a las personas beneficiarios de la Ley 361 de 1997, como pasa a explicarse.

En la sentencia aludida, esta Sala de Casación, fijó las siguientes reglas: (a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. (b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario.

(c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio. En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad.

La omisión de esta obligación SCLAWT-10 V.00 15 Radicación n.°86873 implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas. Como se extracta de la segunda regla atrás copiada, el precedente de esta Corte estableció en favor del asalariado una presunción, de acuerdo con la cual, una vez «demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio», lo que conduce a que el empleador en el juicio, esté llamado a probar la justa causa invocada para terminar el contrato y, de así hacerlo, queda claro que el móvil no fue la condición de salud o discapacidad.

Siendo así, lejos de perjudicar los derechos de los sujetos de especial protección, como lo mal entendió el juez plural, el citado pronunciamiento la Sala de casación laboral los amparó. Por lo explicado, el tribunal sí incurrió en el dislate jurídico endilgado, al apartarse del precedente vertical de obligatorio acatamiento y, por esa razón, en una exégesis equivocada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por cuanto, una vez coligió que Martínez Torres era sujeto de especial protección, debió orientar el análisis a dilucidar si el motivo de terminación del contrato que invocó la compañía, que el mismo ad quem memoró (haber llegado a las 9:00 am, en grado de alicoramiento de 0.28% BAC), estaba probado y si constituía justa causa.

No obstante, en clara rebeldía, se limitó a destacar la ausencia de la autorización previa del Ministerio de Trabajo, SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.°86873 como condición inexcusable para la terminación del contrato de trabajo de actor, sin adelantar el estudio inmediatamente enunciado y se itera, apartándose del precedente, consideró que, ante la ausencia de ese trámite, la consecuencia era el reintegro, sin que interesara el motivo informado por el empleador para terminar el vínculo laboral al trabajador.

De lo analizado, el cargo prospera y se casará la sentencia, en consecuencia, la Sala se releva del análisis de los restantes, orientados los dos primeros al mismo propósito, mientras que el cuarto, era subsidiario de los anteriores. Sin costas, dada la prosperidad del recuso. IX. FALLO DE INSTANCIA En armonía con lo que viene de analizarse en el recurso extraordinario, el estudio en sede de instancia se concretará a la terminación del contrato del trabajador, por cuanto fue el único punto objeto de la casación, en lo demás la providencia quedó en firme, especialmente en cuanto confirmó la absolución por los otros pedimentos.

La sentenciadora de primer nivel, consideró que para que operara la garantía contemplada en la Ley 361 de 1997, debían concurrir las siguientes condiciones: (i) que el empleador conociera el estado de discapacidad; (ii) la anterior condición debía ser el móvil del despido; (iii) no existiera permiso del Ministerio de Trabajo; y (iv) a la fecha del SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.°86873 finiquito, atuviera una pérdida de capacidad laboral, por lo menos moderada».

El a quo no encontró configurados en el caso bajo estudio los anteriores presupuestos, toda vez, que en su criterio, aunque el empleador tenía conocimiento en vigencia del contrato, de las patologías de dermatitis, poliatropatía de miembros superiores, no era conocedor de las que listó en la demanda, además que la garantía no se activaba simplemente por los padecimientos, sino por la discapacidad, la que en vigencia del contrato no conoció, por cuanto la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, la estructuró el 22 de mayo de 2012 en un porcentaje del 22.54%, es decir, con posterioridad el fenecimiento del contrato.

Para concluir destacó que, al no existir discapacidad conocida por el empleador, no era necesario contar con el permiso del Ministerio del Trabajo, además que, la terminación no fue consecuencia de la condición de salud, sino por acudir al trabajo bajo el efecto de bebidas alcohólicas. En la alzada, el apoderado del accionante, fundó el recurso en que: (i) el a quo no permitió que se aclarara el punto de la pérdida de capacidad laboral que existía durante la vigencia del contrato, por cuanto no accedió a lo requerido por el accionante frente a la complementación del experticio de pérdida de capacidad laboral rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez;

(ii) sí existían pruebas SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.°86873 de las patologías y dictámenes anteriores a la terminación del contrato; (iii) en la propia carta de despido se aceptó que el asalariado era enfermo de alcoholismo, sin embargo se valió de ese motivo para el despido; (iv) aunque la estructuración se fijó con posterioridad a la terminación del vínculo, debía tenerse en cuenta que esa calenda no necesariamente coincide con el inicio de los síntomas o del diagnóstico clínico;

(y) no se había configurado la justa causa, por cuanto la prueba de alcoholemia violaba las garantías constitucionales y se trasgredió el principio de inmediatez. Sobre el primer punto del recurso, en el que plantea que el juzgador le impidió la complementación del dictamen pericial que emitió la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, se encuentra: Según obra a folio 207 a 208, el accionante elevó dicha solicitud, y en providencia del 18 de marzo de 2015 (f.°209) el sentenciador de primer nivel, adujo que la aludida junta, a folios 204 y 205, «complemento (sic) el dictamen según lo solicitado por el apoderado judicial», por lo que se «abstendrá» de darle trámite a la solicitud.

Respecto de esta decisión, debidamente notificada, el apoderado de la parte activa guardó silencio, por ende, se conformó con lo decidido o dio por satisfecha la solicitud, sin que sea el momento para reabrir el debate sobre el experticio que quedó en firme y que solo con posterioridad al fallo se percató que le perjudicaba. Los cuatro puntos restantes se evacuarán de manera conjunta, a continuación: SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°86873 Aunque el empleador sí conocía en vigencia del contrato de las patologías de dermatitis alérgica (f.°47), poliatropatía de miembros superiores (f.°53), y síndrome de manguito rotatorio (f.°56), y «OTRAS ARTROSIS» (f.°39 y 40), ello no implica, como lo entiende el apelante, que automáticamente, se active la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Se afirma lo anterior, debido a que, como lo ha explicado esta Sala, entre otros, en fallo CSJ SL058-2021, «no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas», sino que es necesario probar «que al menos tuviera una limitación fisica, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%».

Es del caso recordar que, a la determinación de la discapacidad, con un mínimo de moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, puede arribarse no solo con sustento en el dictamen de la junta médica, sino también con sustento en los diversos medios de prueba, como lo detalló la sentencia CSJ SL711- 2021, cuando dijo: En segundo lugar, en cuanto al momento y la forma de acreditar los supuestos de dicha garantía, la Sala ha precisado, que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique SCLMPT-10 V.00 20 Radicación n.°86873 de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, u otro documento, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral.

(Subraya la Sala) Y, en tratándose del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, que por lo general es el concepto que probatoriamente más se discute en este tipo de asuntos, ha indicado, que ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria.

(Subraya la Sala) En tercer lugar, la Corte de antaño viene señalado, que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15%, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas.

En consecuencia, independientemente de que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, haya estructurado la pérdida de capacidad laboral con posterioridad a la terminación del contrato, ello no es obstáculo para la protección, pero es imperativo que en vigencia del mismo, existiera prueba del conocimiento del empleador no solo de una patología, sino de la «discapacidad en un grado significativo», requerimiento en el cual falló el actor, pues si bien de los documentos que allegó, no queda duda de las enfermedades, no se colige de ellos una adiscapacidad en grado significativo».

SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.°86873 Lo anterior debido a que no puede suponerse una discapacidad en grado significativo a partir de la restricción para manejar tóxicos (f.°113), tampoco de la limitación para que realizara «Corte de caña, labores con pala con alto impacto con lanzamiento, despeje, movimiento de tubería, levantamiento de cargas» (f.°115), pues de acuerdo al rol laboral de oficios varios de campo, como lo afirmó desde la demanda, tales impedimentos no constituían de manera importante una restricción a sus funciones.

Así mismo, de las «indicaciones de cuidado», que efectuó la EPS S.O.S (f.°114), tampoco se logra colegir la discapacidad en el grado exigido, pues esta entidad, hizo sugerencias aplicables a cualquier trabajador para el cuidado de la salud: programar descansos, pausas activas periódicas, cambio de posición, vigilar postura ergonómica, ejercicios de movilidad, estiramiento, relajación, levantar con ayuda mecánica hasta 25 kg, «empujar o halar y para levantamiento desde nivel del suelo y desplazamiento con carga peso hasta de 7.5kg, dentro de ángulos de confort, evitando actividades que requieran movimientos repetitivos, vibración y/ o posturas forzadas en ambos hombros, codos y manos»; evitar «trepar [y] deportes con riesgo a trauma».

En consecuencia, el empleador sí tenía noticia de las enfermedades, pero no puede aseverarse que existiera una discapacidad que con el carácter moderada se exige, lo que conduce a que ni siquiera se activara la garantía contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.°86873 Pero si en gracia de simple hipótesis se entendiera, que sí tenía una discapacidad de carácter moderado o superior, de la cual estaba enterada Mayagüez SA, se reitera lo dicho en sede de casación, es decir, que se presumiría que el despido fue por razón de la discapacidad, pudiendo el empleador infirmar tal presunción, como efectivamente lo hizo, tal como se detalla enseguida.

La encausada puso fin al vínculo, en misiva del 29 de febrero de 2012, en la cual sustentó la justa causa así: Con la presente, la Empresa comunica la determinación de dar por terminado su contrato de Trabajo con justa causa de acuerdo a hechos que fueron objeto de descargos el pasado 02 de febrero de 2012. (Subraya la Sala) Nos referimos específicamente a la situación presentada el día lunes 30 de enero de 2012 en la Hacienda La Casilda, cuando el personal de seguridad de la Empresa, realizo (sic) pruebas aleatorias de alcoholemia, la cual le dio positiva dando el resultado 0.28% BAC, lo cual indicaba que estaba en un estado alto de alcoholemia.

Dado que usted es reincidente en el tema de presentarse a laborar el estado de alicoramiento, por lo cual la Empresa lo ha sancionado en cinco oportunidades por la misma situación, ya que no solo pone en riesgo la integridad física de los activos de la Empresa sino la integridad física de usted mismo. A pesar que la empresa le brindo (sic) ayuda psicológica necesaria, lo remitió al Instituto de Alcohólicos Anónimos como usted lo ratifica en la audiencia de descargos ( ).

(f.°24 y 25) En la audiencia de descargos, efectivamente Ramón María Martínez, aceptó que la prueba de alcoholemia había dado el aludido resultado, aunque trató de explicar que era el día anterior que había ingerido bebidas alcohólicas. Así mismo fue cuestionado sobre la reincidencia en la conducta y si ola Empresa le ha brindado asesoría para esta situación», SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°86873 a lo cual contestó que «es cierto, me han dado capacitaciones en lo que tiene que ver con alcoholemia, fui inclusive a alcohólicos anónimos, pero ellos dicen que uno se tiene que declarar enfermo alcohólico, y aunque uno no lo acepte uno se debe declarar así, pero para uno es duro aceptar».

A renglón seguido, le preguntaron si «siguió el tratamiento?» y respondió que «sí, pero no con la mayor frecuencia como se debe». (f.°28) Sobre la prueba positiva de alcoholemia, ligado a lo dicho por el trabajador en los descargos, se encuentra el reporte de «FERNANDO TORO ÁNGEL», que ostentaba el cargo del Jefe del Departamento de Seguridad Física (f.°148) y el informe elaborado por el guarda de seguridad Edgar Torres, donde menciona que la prueba practicada fue positiva, en un 0.28% BAC (f.°149).

No se vislumbra violación a algún derecho fundamental por el hecho de que la empresa haya practicado directamente las pruebas, pues la misma está respaldada por los dos informes aludidos y la propia declaración del asalariado, quien en los descargos, confesó haber ingerido bebidas alcohólicas la noche anterior, pero confió en que no había inconveniente dado que se sentía bien.

De igual forma, al ser interrogado por la juez, confesó haberse presentado a laborar bajo el efecto de bebidas embriagantes, como se extracta de las siguientes dos preguntas y sus respuestas: [Pregunta]: Sírvase manifestarle al despacho, si es cierto, sí o no, que el día 30 de enero del ario 2012, en horas de la mañana, SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.°86873 usted se presentó a su sitio de trabajo por parte del ingenio Mayagüez en estado de alicoramiento. [Contestó:] Sí es cierto es verdad, tomaron la prueba, llegaron los señores de seguridad de la empresa Mayagüez tomaron la prueba y me dio positivo. [Pregunta:] Sabía usted o se le había advertido por parte del ingenio Mayagüez, que usted no podía presentarse por su seguridad propia y por la del ingenio en estado de alicoramiento a rendir sus funciones. [Contestó:] Yo lo sabía, solo que por ser puntual en mis obligaciones iba a trabajar, cumplía con mis funciones.

(Minuto 51, segundo 14) La Sala no desconoce, como lo menciona el apelante, que el alcoholismo está catalogado como una enfermedad, y esta Corporación en sentencia CSJ SL1292-2018, retomó lo dicho en el informe de la Comisión de Expertos de la Organización Internacional del Trabajo (abril de 1995), donde se enunciaron una serie de recomendaciones para el tratamiento de las adicciones alcohol y las drogas en el lugar de trabajo, se instó a los paises para que se evitara ejercitar el ius puniendi como primera medida, y que «dentro de los riesgos del empleo se incorporen políticas de promoción de una convivencia sana (Ley 1010/2006), y también que se introduzcan protocolos para evitar el consumo de drogas y de sustancias psicoactivas».

En el mismo precedente, haciendo alusión al empleador, la Sala enserió que la política de protección y control de sustancias sicoactivas y alcohol, «no significa que este renuncie a su potestad sancionadora, cuando quiera que el trabajador se abstenga de cumplir con el tratamiento que SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.°86873 aceptó o que reincida en las mismas, por ello en el análisis judicial tales aspectos serán determinantes».

Aunque el aludido fallo de esta Corporación se profirió varios arios después de los hechos que se juzgan acorde con lo allí enseriado, se evidenció en el caso, que la compañía sí lo trato de manera adecuada la adicción que presentaba el trabajador, pues de acuerdo con lo expresado por el demandante en la audiencia de descargos, la empresa le brindó «capacitaciones en lo que tiene que ver con alcoholemia» (f.°28), fue a él a quien no quiso enfrentar la condición de enfermo, como lo aludió en su declaración y, aceptó que no siguió el tratamiento «con la mayor frecuencia como se debe».

En el acta de 21 de febrero de 2012, del Comité Paritario (f.°30 a 31) también quedó constancia que «la Empresa lo ha sancionado en cinco oportunidades por la misma situación» y que le «brindo (sic) ayuda psicológica necesaria, lo remitió al Instituto de Alcohólicos Anónimos» e incluso los representantes de los trabajadores manifestaron que aunque no estaban de acuerdo con la terminación del contrato, dado que el alcoholismo debía tratarse como una enfermedad, y él sí había asistido a varias terapias, reconocían que el actor las había interrumpido.

En consecuencia, es claro que la empresa no optó como primera medida el despido, por el contrario, le otorgó varias oportunidades, para que Martínez Torres se recuperara, sin embargo, él mismo no aceptó la enfermedad, fue renuente, SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.°86873 reticente y reincidente, sin que el empleador pudiera estar compelido indefinidamente a aceptar tal conducta.

Es diciente que, pocos meses antes del hecho que motivó el despido, el asalariado hubiera sido sancionado con suspensión de 60 días, por haber incurrido en la misma conducta el 18 de julio de 2011, lo que constituía un fuerte llamado de atención para que corrigiera su proceder, sin embargo, lejos de regresar al tratamiento pertinente y tomar el rumbo, reincidió apenas comenzó el ario 2012, por ende, como se apuntó, la compañía postergó el ius puniendi, no lo tuvo como primera opción, fue tolerante, lo apoyó y acompañó procurando su mejoría, con lo que cumplió ampliamente sus obligaciones como empleadora que brinda acompañamiento y evita el despido, sin en embargo, se insiste, no puede ser constreñida a ser complaciente indefinidamente con la conducta desinteresada y no comprometida del trabajador, quien en tales condiciones se convirtió en un agente de riesgo para sí mismo y para sus compañeros de trabajo.

En la apelación el apoderado del demandante alude a la extemporaneidad del despido, por cuanto las 5 faltas anteriores que se referenciaron en la carta de despido y cuyos memorandos obran en los folios 140, 141, 142, 145, y 147, había ocurrido hacía mucho tiempo. Para responder este argumento, se encuentra que la terminación del contrato se sustentó en la última falta SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.°86873 cometida, según los hechos acaecidos el 30 de enero de 2012, con audiencia de descargos del 2 de febrero de 2012, por ende, el tiempo que transcurrió para el despido (29 días), mediante misiva del 29 de febrero de 2012, se estima adecuado, máxime si se tiene presente, que antes de que se formalizara la decisión de la terminación, en aplicación de la garantía del debido proceso, el caso también fue analizado por el comité paritario el 21 de febrero de 2012.

En armonía con lo dicho, se confirmará el fallo de primer grado, en cuanto absolvió del reintegro y pagos consecuenciales solicitados; así mismo, al haberse demostrado la justa causa para la terminación del contrato, se absolverá de la indemnización pretendida subsidiariamente. Costas en la alzada a cargo de la parte actora. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 12 de junio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso seguido por RAMÓN MARÍA MARTÍNEZ TORRES contra MAYAGÜEZ SA, en cuanto revocó el fallo de primer grado, y condenó a la llamada a juicio a reintegrar al demandante, con el pago de: salarios, prestaciones sociales, SCLAPT-10 V.00 28 Radicación n.°86873 aportes a la seguridad social causados desde el 29 de febrero de 2012 y hasta el reintegro efectivo, y, al pago de la indemnización de 180 días de salario.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2015 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, en el proceso de la referencia.

SEGUNDO: Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ") DONALD JOSÉ bIX PONNEFZ rTcmc=cQ -1 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE P A SÁNCHEZ 5.0)/k1 v074 SCLAJPT-10 V.00 29 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N: 3 SALVAMENTO DE VOTO Magistrada ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo Radicación n.° 86873 De: Ramón María Martínez Torres contra MAYAGÜEZ S.A. Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, presento brevemente las razones que me llevan a salvar mi voto.

Es cierto que el Tribunal se apartó de las enseñanzas de la Corte al ignorar que, si el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, a menos que el empleador acredite la justa causa que adujo para despedir. En efecto, le bastó la ausencia de la autorización previa del Ministerio del Trabajo para considerar ineficaz la terminación del vínculo, sin interesarse por verificar los motivos alegados en su momento por el demandado.

Sin embargo, en mi criterio, ello no era suficiente para dar prosperidad a la acusación, porque en contra de lo indicado por la mayoría de la Sala, al descender a la instancia, estimo que el empleador no demostró la justa causa del despido. Como quedó dicho en la sentencia de la cual me aparto, no está en discusión que el demandante padecía una adicción al alcohol que no había logrado superar, y que esta enfermedad era SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 86873 de pleno conocimiento del empleador.

Por su parte, en la diligencia descargos y en la carta de despido la empresa informó que había sancionado previamente al trabajador al menos en 5 ocasiones, le brindó ayuda psicológica y lo remitió a la organización denominada Alcohólicos Anónimos. En ese contexto, a la mayoría de la Sala le bastaron tales ofrecimientos de ayuda, cuya regularidad, profundidad y seguimiento no aparece corroborada en el plenario, para concluir que el demandado le brindó a su trabajador la asistencia requerida para superar su adicción, pero como el empleador fue renuente a participar en los programas de rehabilitación, el empleador quedó habilitado para dar por terminado el contrato de trabajo, de acuerdo con las enseñanzas de esta Corporación. Me aparto de tales razonamientos.

En mi criterio, la sentencia CSJ SL1292-2018, citada en la decisión como precedente relevante, fija unas pautas que no aparecen documentadas en el caso bajo estudio. Al trasluz de dichos parámetros jurisprudenciales, las condiciones particulares del trabajador imponían un protocolo empresarial mucho más riguroso de cara a la prevención de riesgos y la preservación de la seguridad y salud en el trabajo.

De esta suerte, para considerar la justeza del despido y evitar que este fuera utilizado como una salida simple y rápida para un problema mucho más profundo, no era suficiente la mención de un ofrecimiento de ayuda que, no aparece documentado, ni verificado en el proceso; menos aún, se acreditó que el área de gestión humana de la empresa hubiera hecho seguimiento a la situación del trabajador, que luego de al menos 5 sanciones, ya se SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 86873 vislumbraba crónica.

Por el contrario, lo único que se observa es un contundente tratamiento punitivo o coercitivo de la situación, que es precisamente lo que la Comisión de Expertos de la Organización Internacional del Trabajo recomendó evitar, como se memoró en la providencia atrás mencionada. Se echa de menos, entonces, una verdadera política de protección, control y prevención de consumo de sustancias psicoactivas y de alcohol, llevada realmente a la práctica por el empleador y, en ese marco, un seguimiento al caso del trabajador a través del área de gestión humana de la empresa, en coordinación con la administradora de riesgos laborales.

Todo ello, a fin de que la decisión de desvinculación estuviera precedida de un análisis objetivo sobre la adicción del demandante, su incidencia en el trabajo y las posibilidades concretas de rehabilitación. En los anteriores términos, dejo consignadas las razones que me llevan a salvar mi voto. Fecha ut supra, SCLAPT-10 V.00