Radicación n.° 68192 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5457-2019 Radicación n.° 68192 Acta 44 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Procede la Corte a emitir sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral que OTILIA ROSA HODGE PERNET adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Otilia Rosa Hodge presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), con el fin de que se reliquidara su pensión de sobrevivientes con el 90% del IBL actualizado, incluyendo los ajustes e incrementos de ley, las mesadas atrasadas desde el 13 de agosto de 1993 hasta noviembre 30 de 2011, los intereses moratorios sobre el valor total de las mesadas pensionales causadas y no pagadas y la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, señaló que contrajo matrimonio con Abel Castillo Vélez; quien nació el 13 de agosto de 1933 y cotizó al ISS un total de 1614,71 semanas, teniendo como último empleador al BBVA Colombia; quien en vida presentó la reclamación de la pensión de vejez el 14 de agosto de 1993, siéndole aplicable el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la cual fue negada mediante la Resolución n.º 000400 del 4 de mayo de 1998; que realizó una segunda reclamación el 22 de junio de 2005, igualmente negada por la entidad; y finalmente que el señor Castillo Vélez falleció el 20 de abril de 2010.

Añadió que el ISS negó la pensión de vejez argumentando que su esposo nunca acreditó el número de semanas exigidas por el Decreto 758 de 1990. Posterior al deceso de su cónyuge, esto es, el 5 de noviembre de 2010 solicitó la pensión de sobrevivientes, la cual fue concedida por la entidad demandada mediante la Resolución nº. 005829 del 27 de mayo de 2011 «[…] con una asignación mensual de $1.429.272 pesos, aplicándole el monto pensional previsto en el artículo 48 de la ley 100 de 1993, con un porcentaje del 75% ».

Argumentó que: […] para tal reconocimiento no se tomó en cuenta la primera reclamación presentada el día 13 de Agosto de 1993 por el señor Abel Castillo Vélez (q.e.p.d.), quien cumplía con todos los requisitos exigidos por la ley, tiempo y edad por el régimen de transición integral para liquidar la pensión de vejez y otorgar la de sobreviviente con el 90% del ingreso base de liquidación, como lo establece el parágrafo dos del artículo 20 del acuerdo 049 de 1990.

Al dar respuesta, el ISS se opuso a la totalidad de las pretensiones y frente a los hechos aceptó la solicitud de la pensión de vejez por parte del afiliado; explicando que para la fecha en que el causante requirió «[…] la pension (sic) de vejez no se acreditaba el número de semanas necesarias, no obstante como puede comprobarse el (sic) continuo (sic) cotizando hasta el año 2009 y alcanzo (sic) un total de 1613.43 semanas las cuales permitieron que se reconociera la pensión de sobreviviente a su cónyuge supérstite».

Además, afirmó que reconoció la pensión de sobrevivientes a la actora «[…] la cual si (sic) dejó acreditada el causante». En su defensa, presentó la excepción que denominó prescripción de la acción. El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2012, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Tras apelación presentada por la parte demandante, la Sala Primera Dual del Tribunal Regional de Descongestión Laboral en el Distrito Judicial de Santa Marta, a través de sentencia del 16 de octubre de 2013, confirmó en su integridad la sentencia proferida. En sentencia de casación SL3129-2019, la Sala consideró que el problema jurídico a resolver se concretaba, en establecer si el Tribunal erró al aplicar los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, y no analizar si el afiliado fallecido había dejado causada la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Para definir el mencionado interrogante, se consideró: Para resolver lo anterior, la Sala explicará las diferencias entre la causación y el disfrute de la pensión de vejez; y la distinción entre la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes. Causación y disfrute de la pensión de vejez Estas figuras se encuentran diferenciadas legal y jurisprudencialmente.

Así, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, estableció que, La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.

Por su parte, la Ley 100 de 1993 en el artículo 17, modificado por la Ley 797 de 2003, señaló que «[…] la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente». En ese sentido, la causación de la pensión se produce cuando el afiliado al Sistema General de Pensiones cumple con los requisitos necesarios para acceder a la prestación; mientras que el disfrute, se encuentra condicionado al retiro o desafiliación efectiva del mismo.

Sobre el punto la Corte, ha dicho, entre otras, en la sentencia CSJ, 19 de julio de 2011, radicado 38375 que […] es a partir de la desafiliación del asegurado al régimen de prima media con prestación definida cuando nace la obligación de pagar la pensión de vejez, pues si bien el deber de realizar aportes cesa al momento de reunir los requisitos, su disfrute sólo se produce a partir de la desafiliación definitiva”.

Conviene precisar que la desafiliación del Sistema General de Pensiones, es un acto voluntario mediante el cual, el afiliado o el empleador solicita a la administradora de pensiones, el retiro del Sistema, como consecuencia del cumplimiento de los requisitos legales mínimos exigidos para adquirir el derecho a la pensión. Ahora bien, tratándose de eventos excepcionales en los que el asegurado ha tenido que continuar efectuando cotizaciones, debido a la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, a pesar de haber sido solicitada en tiempo, esta Sala ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º septiembre 2009, radicado 34514;

CSJ SL, 22 febrero 2011, radicado 39391,; CSJ SL, 15 mayo 2012, radicado 37798, CSJ SL5603-2016), como en la sentencia CSJ SL, 6 julio 2011, radicado 38558 en la que se dijo […] que en aquellos eventos en que concurre un actuar negligente o errado de la entidad encargada de reconocer la prestación de vejez, a la que el afiliado tenía derecho de tiempo atrás cuando cumplió con los requisitos exigidos para obtener la pensión, es menester entrar a estudiar las particularidades de cada caso.

En efecto, tiene dicho esta Corporación, que ante situaciones que presentan ciertas circunstancias excepcionales, estando satisfecha la totalidad de las exigencias consagradas en los reglamentos del ISS, debe reconocerse y pagarse la pensión de vejez al afiliado en su oportunidad desde que elevó la correspondiente solicitud con requisitos cumplidos, así no haya operado en rigor la mencionada desafiliación al sistema.

La sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes Ambas figuras son prestaciones dirigidas a atenuar los efectos de la pérdida del miembro de la familia que se encontraba afiliado o pensionado, para que la muerte de este no genere, además del vacío sentimental, un impacto en los ingresos económicos del hogar. Entonces, la principal diferencia entre estas dos prestaciones radica en el estado en que se encuentra el derecho de la pensión del causante.

Así, la sustitución pensional surge cuando el fallecido ya generó el beneficio pensional, es decir, hay un derecho adquirido que se traslada a un nuevo beneficiario, de manera que ocupa el lugar del titular de la prestación, razón por la cual se le ha denominado sustitución. Por su parte, la pensión de sobrevivientes se presenta cuando quien muere es el afiliado, que aún no ha logrado obtener su beneficio pensional y lo ve truncado como consecuencia del deceso.

De esta manera, es necesario que tanto el afiliado como los beneficiarios cumplan unos requisitos establecidos por la ley previamente para tal fin. A pesar de esta distinción, ambas prestaciones están relacionadas con el concepto de familia, y los derechos que de la misma derivan, independientemente de los lazos jurídicos existentes; dándole importancia a la comprobación de una comunidad de vida, y a la necesidad de prodigar el amparo a los seres queridos ante la desaparición física del afiliado o pensionado.

Con este horizonte claro, para la Sala erró el Tribunal al no advertir que la recurrente podía acceder al derecho pretendido no solo acreditando los requisitos señalados en la Ley 797 de 2003. Como se vio, la ley y la jurisprudencia contemplan la sustitución pensional, viable en el sub examine, considerando que no fue discutida la calidad de la recurrente como beneficiaria del causante, que este alcanzó los 60 años de edad el 13 de agosto de 1993 y que cotizó más de 1000 semanas en toda su vida laboral, habilitando el análisis de la prestación a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Lo expuesto, es razón suficiente para casar la sentencia, y en sede de instancia se analizará si el afiliado fallecido dejó causada la pensión de vejez y el monto de esta, de cara a resolver la pretensión incoada.

Una vez casada la sentencia de segundo grado y allegada la comunicación n.º 2898 del 20 de agosto de 2019 (folio 64 del cuaderno de la Corte), la cual fue requerida a través de auto de mejor proveer (folios 64 y 65 del cuaderno de la Corte), se dispone la Sala dictar la sentencia de instancia. SENTENCIA DE INSTANCIA No existe discusión frente a la calidad de cónyuge sobreviviente que ostenta Otilia Rosa Hodge Pernet, pues así fue reconocido en la Resolución n.º 005829 de 2001 (folio 32) proferida por el ISS, mediante la cual se le definió la pensión de sobrevivientes en un monto del 75% del IBL.

La controversia se centró en determinar si le asistía el derecho a la actora a que se le reliquidara la prestación conforme a la tasa de reemplazo contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Teniendo en cuenta que Abel Castillo Vélez nació el 13 de agosto de 1933, y que comenzó a cotizar al ISS desde el 3 de febrero de 1969 (folio 50-53), resultaba beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con este precepto, para acceder a la pensión de vejez, debía acreditar los requisitos señalados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual establece: Artículo

12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Así las cosas, el señor Castillo Vélez, cumplió con los dos requisitos establecidos en el precepto legal citado, pues alcanzó los 60 años, el 13 de agosto de 1993, y para ese momento también contaba con la densidad de semanas exigidas. Lo anterior, se extrae de la historia laboral de folios 50 a 53 en la que se observa que el causante sufragó un total de 1613,43 semanas, de las cuales 1343,29 fueron cotizadas entre el 3 de febrero de 1969 y el 31 de diciembre de 1994.

Esto quiere decir que, para el 14 de agosto de 1993, fecha en la que el fallecido solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez, éste no solo tenía más de 1.000 semanas cotizadas, también había sufragado las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 60 años, es decir, entre 1973 y 1993. Por lo expuesto hasta aquí, para la Sala la actora tiene derecho a que se le reliquide la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida por el ISS, teniendo en cuenta el monto de la pensión que le hubiera correspondido al causante, esto es, el 90% por tener el fallecido 1271,14 semanas cotizadas desde marzo de 1969 hasta agosto de 1993, de conformidad con lo señalado en el artículo 23 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año que reza:

ARTÍCULO

20. INTEGRACION DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN Y DE VEJEZ Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: II. PENSIÓN DE VEJEZ Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

PARÁGRAFO 1 o. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses.

PARÁGRAFO 2 o. La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: Conviene precisar, que la negativa del Instituto conllevó a que el causante continuara cotizando hasta el 31 de marzo de 2009, lo que, en manera alguna, podría afectar el IBC que se tome como base para la liquidación. Así lo ha adoctrinado, esta Corporación desde la Sentencia CJS SL del 1º de septiembre de 2009, radicación 34514, en la que dispuso: Precisa la Sala, que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional.

Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse.

Se argumenta lo precedente, porque si el fin de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, después de superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional reclamado y del cumplimiento de la edad, es el de incrementar el monto de la mesada, (parágrafo 3, Artículo 33 Ley 100 / 93, vigente para la época de los hechos) mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite para la tasación del crédito social pretendido.

Lo anterior se evidencia porque en el presente caso, la actora alcanzó a cotizar 1735 semanas, conforme se desprende del documento emanado de la misma demandada (Folio 7 a 10), esto es, hizo aportes en un número mayor a las 1250 semanas que le daban el derecho a un porcentaje máximo del 90% del ingreso base de liquidación conforme a los parámetros del artículo 20 aparte II, parágrafo 2° del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el I.S.S., en concordancia con el Artículo 23 Ibídem”.

(Rad. 22630). Siguiendo la jurisprudencia, si el ISS incurre en la equivocación de no conceder la pensión solicitada con base en una supuesta insuficiencia de cotizaciones y obliga al afiliado a continuar cotizando, lo está sometiendo a cargas que no ha debido soportar, por ello no se puede perjudicar cuando le sea reconocida la prestación. Para efectos de determinar la reliquidación de la prestación pretendida, se envió el expediente al liquidador de la Corte que, con base en la información remitida por la demandada, efectuó los siguientes cálculos: FECHAS Nº DE VR.

PENSIÓN VR. PENSIÓN TOTAL INICIO FIN PAGOS VEJEZ SOBREVIVIENTES MESADAS 14/08/93 31/12/93 5,57 $ 147.303 $ 819.989 1/01/94 31/12/94 13 $ 180.594 $ 2.347.721 1/01/95 31/12/95 14 $ 221.390 $ 3.099.461 1/01/96 31/12/96 14 $ 264.473 $ 3.702.616 1/01/97 31/12/97 14 $ 321.678 $ 4.503.492 1/01/98 31/12/98 14 $ 378.551 $ 5.299.710 1/01/99 31/12/99 14 $ 441.769 $ 6.184.761 1/01/00 31/12/00 14 $ 482.544 $ 6.755.615 1/01/01 31/12/01 14 $ 524.767 $ 7.346.731 1/01/02 31/12/02 14 $ 564.911 $ 7.908.756 1/01/03 31/12/03 14 $ 604.398 $ 8.461.578 1/01/04 31/12/04 14 $ 643.624 $ 9.010.735 1/01/05 31/12/05 14 $ 679.023 $ 9.506.325 1/01/06 31/12/06 14 $ 711.956 $ 9.967.382 1/01/07 31/12/07 14 $ 743.851 $ 10.413.921 1/01/08 31/12/08 14 $ 786.177 $ 11.006.473 1/01/09 31/12/09 14 $ 846.476 $ 11.850.669 1/01/10 5/11/10 11,17 $ 863.406 $ 9.641.366 6/11/10 31/12/10 2,83 $ 863.406 $ 2.446.317 1/01/11 31/12/11 14 $ 890.776 $ 12.470.862 1/01/12 31/12/12 14 $ 924.002 $ 12.936.025 1/01/13 31/12/13 14 $ 946.547 $ 13.251.664 1/01/14 31/12/14 14 $ 964.910 $ 13.508.746 1/01/15 31/12/15 14 $ 1.000.226 $ 14.003.167 1/01/16 31/12/16 14 $ 1.067.941 $ 14.951.181 1/01/17 31/12/17 14 $ 1.129.348 $ 15.810.874 1/01/18 31/12/18 14 $ 1.175.538 $ 16.457.539 1/01/19 31/12/19 12 $1.212.921 $14.555.047 $258.218.723 En este sentido, se calculó un retroactivo pensional de $258.218.723 con una tasa de reemplazo del 90% y una mesada pensional que deberá concederse en cuantía de $1.212.921, incluyendo la mesada adicional número 14 por no superar más de 3 SMMLV, de acuerdo con la tabla ilustrada.

En cuanto a la excepción de prescripción propuesta por la demandada, se tiene que esta no prospera, dado que la pensión de sobrevivientes fue concedida el 27 de mayo de 2011, se presentó recurso de reposición que no fue respondido el 2 de agosto de 2011, y se interpuso demanda laboral el 22 de noviembre de 2012. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, actuando como Tribunal de instancia en el proceso ordinario laboral promovido por OTILIA ROSA HODGE PERNET contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, del 14 de diciembre de 2012, en cuanto absolvió al Instituto de Seguros Sociales en liquidación de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y pagar a OTILIA HODGE PERNET por concepto de retroactivo pensional la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS DIEZ Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($258.218.723).

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y pagar a OTILIA HODGE PERNET a reconocer una pensada pensional en cuantía de UN MILLÓN DOSCIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN PESOS ($1.212.921). Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00