Radicación n.° 57247 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5457-2018 Radicación n.° 57247 Acta 43 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA GIL GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 11 de mayo de 2012, dentro del proceso adelantado por ella contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

AUTO En atención al memorial visible a folios 13 y 14 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 60 CGP). I.

ANTECEDENTES Luz Marina Gil García instauró demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy Colpensiones, con el fin de que se declarara que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se condenara a la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a partir del 1º de noviembre de 2006, con base en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, reglamentado por el artículo 132 del Decreto 1660 de 1978, a partir del 1º de noviembre de 2006.

De igual forma, solicitó que el monto de la mesada pensional fuera liquidado «[…] con el 75% de la remuneración más alta percibida en el último año de servicios, sin realizar promedio de ningún tipo o con doceavas partes de las primas anuales». Por último, requirió el pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las mesadas pretendidas y aquellas que fueron concedidas por el ISS; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, indicó haber estado vinculada en distintas entidades del sector público dentro de los siguientes períodos: en la Rama Judicial entre el 1º de septiembre de 1979 y el 15 de julio de 1988; en Empresas Públicas de Medellín –EPM-, desde el 13 de marzo de 1989 hasta el 24 de enero de 1993; y a partir del 7 de junio de 1994 hasta el 31 de octubre de 2006 al servicio de la Defensoría del Pueblo.

Por lo anterior, afirmó que laboró aproximadamente un total de 24 años de los cuales 20 años fueron exclusivamente en la Rama Judicial. A su vez, señaló que nació el 28 de octubre de 1949, por lo que al 1º de abril 1994 contaba con más de 35 años de edad, siendo beneficiaria del régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley de 100 de 1993.

En consecuencia, concluyó haber causado el derecho a la pensión de jubilación que se encuentra estipulado en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, a partir del 1º de noviembre de 2006 –fecha en la que se retiró del servicio y procedió a su desafiliación del Sistema-, pues para ese momento acreditaba 50 años de edad y 20 años de servicios en el sector público, de los cuales más de 10 fueron en la Rama Judicial – Ministerio Público.

Alegó que mediante la Resolución n.° 13770 del 28 de junio de 2006, el ISS le concedió una pensión de vejez en virtud del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 en cuantía mensual inicial de $2.087.050, la cual fue obtenida aplicando una tasa de reemplazo del 69.84% a un IBL de $2.988.331. Recurrió tal el acto administrativo, el cual fue resuelto en la Resolución n.° 10671 del 21 de enero de 2008 negando la reliquidación de la prestación pensional, encontrándose así agotada la correspondiente reclamación administrativa.

Al dar respuesta, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, así como el tiempo de servicios en las entidades señaladas. Así mismo, admitió el reconocimiento de la pensión a partir de la fecha y por el monto reseñados, al igual que el respectivo agotamiento de la reclamación administrativa.

Sin embargo, aseveró que no era posible concederle la pensión a la señora Gil García en virtud del artículo 6º del Decreto 546 de 1971, puesto que con el traslado al fondo de pensiones Skandia y su posterior retorno al ISS, perdió la calidad de beneficiaria del régimen de transición, teniendo en cuenta que «[…] al 1º de abril de 1994 solo contaba con 12 años de servicio con el Estado».

Recordó que sólo habrían de conservar la transición aquellos afiliados que, a pesar de trasladarse y retornar al Régimen de Prima Media, hubieran acreditado 15 años de servicios antes del 1° de abril de 1994 o, lo que es lo mismo, que hicieran parte del régimen de transición por tiempo cotizado o trabajado. Por lo tanto, y al no haber cumplido la accionante tales exigencias, únicamente era posible conceder la pensión en concordancia con el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, tal y como efectivamente se hizo.

Finalmente, argumentó que no era dable bajo ninguna circunstancia reliquidar la pensión adjudicada con base en «[…] la remuneración más alta percibida en el último año de servicio», pues el IBL para calcular la pensión sólo habría de tomarse teniendo en cuenta el promedio de los aportes hechos en los últimos 10 años anteriores a la causación del derecho o en toda la historia laboral, según le fuera más favorable en concordancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa, propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez en los términos solicitados», ausencia de causa para pedir, petición de lo no debido, buena fe, improcedencia de los intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 8 de febrero de 2012, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte demandante, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 11 de mayo de 2012, confirmó en su integridad el fallo proferido por el a quo.

Para llegar a tal determinación, adujo que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue consagrado para aquellos que, sin haber logrado el derecho pensional, no habiendo adquirido tal derecho por no haber cumplido los requisitos correspondientes, tenían la expectativa legítima de adquirirlo por estar próximos a cumplirlos.

Así, el artículo 36 conservó la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez establecidos en el régimen anterior, a favor de 3 categorías de trabajadores: los hombres que tuvieran más de 40 años de edad, las mujeres que tuvieran más de 35, y quienes independientemente de su edad, tuvieran más de 15 años de servicios cotizados, requisitos que debían cumplirse al momento de entrar en vigencia el Sistema de Pensiones, conforme a lo establecido en el artículo 151 de la ley en mención. En cuanto al traslado entre regímenes pensionales de personas amparadas por el régimen de transición, dicho tema ya ha sido examinado por la Corte Constitucional en diferentes oportunidades, especialmente en las sentencias CC C-789 de 2002, C-1024 de 2004, T-818 de 2007 y SU-062 de 2010, según las cuales las únicas personas que recuperarían el régimen de transición serían aquellas que a 1º de abril de 1994 tuvieren 15 años o más de servicios cotizados, siempre y cuando regresaran al Régimen de Prima Media y trasladaran todo el ahorro que hubiesen efectuado en el Régimen de Ahorro Individual, sin que éste fuera inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubiesen permanecido en Prima Media.

Indicó que, aunque ha habido discusión en torno al carácter del derecho a pensionarse al amparo del régimen de transición, en la mencionada sentencia de unificación de la Corte Constitucional se precisó que, en el caso de las mujeres con 35 años o más de edad, o de los hombres con 40 o más años de edad a la fecha de entrar en vigencia los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, la protección que otorgaba su artículo 36 se extinguía cuando tales personas se trasladaban al Régimen de Ahorro Individual, y esa protección no se recuperaba por el ulterior cambio que se hiciera al Régimen de Prima Media.

Lo anterior por cuanto, en primer lugar, los beneficiarios del régimen de transición tenían libertad para escoger el régimen pensional al que se desearan afiliar y también poseían la facultad de trasladarse entre ellos, pero la escogencia del Régimen de Ahorro Individual o el traslado, traía como consecuencia la pérdida del régimen de transición que protegía a estas dos categorías de personas, pues así lo preveían los incisos 4 y 5 de la norma declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-789 de 2002.

En segundo lugar, porque tales incisos no aludían a la tercera categoría de trabajadores, esto es, a quienes contaban con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar a regir el nuevo sistema pensional y, por ende, ellos no perdían el régimen de transición cuando se trasladaban a Ahorro Individual. Finalmente, en tercer lugar, porque la protección constitucional a favor de los trabajadores que le impedía al legislador expedir normas que les permitieran a estos renunciar a los beneficios mínimos para pensionarse, se refería a aquellos derechos que hubieran sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se hubieren consolidado definitivamente en cabeza de los mismos, y no a las expectativas legítimas a las cuales se refiere el presente caso.

Según las pruebas recaudadas en el proceso, la demandante no tenía 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, y como se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, perdió los beneficios del régimen de transición que adquirió por tener la edad exigida en el artículo 36 de dicha ley, cuando empezaron a operar tales regímenes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […] CASE DE MANERA TOTAL la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la sentencia que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera sentencia en la cual SE ACOJAN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA […].

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar: […] EN FORMA INDIRECTA, de la Ley Sustancial por haber incurrido en la sentencia objeto del recurso en ERRORES DE HECHO que aparecen de un modo manifiesto en los autos, errores de hecho éstos que trascendieron a la decisión adoptada por el H. Tribunal, errores de hecho en que incurrió al apreciar erróneamente, o al dejar de apreciar, el acervo probatorio que, en concreto, se ha de precisar en el desarrollo del cargo.

Como consecuencia de estos errores de hecho la sentencia es directamente violatoria, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA, de las normas de derecho sustancial contenido en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto Ley 546 de 1971 en su artículo 1 y 6 y Ley 33 de 1985 artículo 1 y 100 de 1993 en su artículo 36, y en el Artículo 332 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, aplicable éste a los procesos laborales por mandato expreso del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, violación a la cual se ha llegado AL DARLES APLICACIÓN INDEBIDA al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas.

Señaló los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por plenamente demostrado en el proceso, sin estarlo que la demandante hubiere realizado cotizaciones en el Régimen de Ahorro individual, cuando dentro del plenario no existe el más mínimo elemento que así lo configure, sino que por el contrario de las pruebas se desprende lo contrario, asumiendo la pérdida de un régimen de transición y especial que no se produjo. 2.

No dar por establecido en el Proceso, ESTANDOLO (sic) que la demandante reúne a cabalidad los requisitos establecidos en el Decreto 546 de 1971 y que por lo mismo su pensión debe de ajustarse plenamente a lo consagrado en dicha norma, esto es con el 75% de la asignación MENSUAL MAS (sic) ALTA percibida en el último año de servicio, toda vez que durante su vida laboral nunca dejo (sic) de cotizar al régimen de prima media con prestación definida. 3.

No Dar (sic) por establecido en el Proceso estándolo, que la demandante JAMS DEJO DE COTIZAR AL ISS (sic), desde la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, permaneciendo de esta manera dentro de los integrantes al régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, asumiendo que la demandante perdió dicho régimen por haberse trasladado al régimen de ahorro individual. 4.

Dar por establecido en el Proceso, que la materia objeto de litis, se enmarcaba en la pedida (sic) o no del régimen de Transición, cuando ello en el material probatorio jamás fue objeto de debate por ninguna de las partes. 5. No Dar por establecido en el Proceso, estándolo, que la demandante DESDE EL 28 DE JUNIO DE 1994, antes de la entra en vigencia de la Ley 100 de 1993 para las entidades del orden Nacional, hasta el 31DE OCTUBRE DE 2006, fecha de retiro del servicio; de manera ininterrumpida estando al servicio de la Defensoría del Pueblo, estuvo afiliada y cotizando para el Instituto de los Seguros Sociales, como se desprende de la historia laboral que como prueba reposa en el proceso.

Enlistó como pruebas erróneamente apreciadas, los « […] los documentos auténtico que reposan a fls 1 a 6, 12 a 14, 15 a 21, 22 a 23, del proceso, consistentes éstos en la demanda inicial, el certificado de bono pensional, a la Historia Laboral de cotizaciones emana del Instituto de los Seguros Sociales, la Resolución No. 13770 del 28 de junio de 2006 por medio de la cual se da el reconocimiento pensional a la demandante por parte del Instituto de los Seguros Sociales, Y (sic) la respuesta de la demanda presentada por la entidad demandada».

En la demostración del cargo, indicó que, a partir de los documentos referidos como indebidamente valorados, era dable concluir que la señora Gil García «[…] jamás dejó de cotizar un solo día» al ISS, mientras estuvo vinculada a las diferentes entidades del orden nacional donde estuvo trabajando. En efecto, individualizó puntualmente la historia laboral obrante dentro del expediente para decir que mes a mes la Defensoría del Pueblo realizó los aportes al ISS y no a Skandia como equivocadamente lo concluyó el ad quem.

Corolario de lo anterior, la casacionista concluyó que: Y es que al no observar el H. Tribunal el contenido de los documentos visibles a folios antes enunciados, asumió la existencia de un traslado efectivo por parte de la demandante a un Fondo Privado de Pensiones, cuando de manera clara en el proceso se probó que en ningún momento dejó de hacer cotizaciones a ese Régimen de Prima Media que administra la entidad demandada.

Por lo que EN NINGÚN MOMENTO PERDIÓ LA ESTABILIDAD DE ESTAR O PERTENECER AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA, que le da plano lugar a que su pensión sea liquidada de conformidad con el régimen al cual se haya afiliada (sic) al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, que no es a otro que al del Ministerio Público, como lo es la Defensoría del Pueblo, como se ha solicitado desee la demanda inicial.

Y es que es más, si el H. Tribunal autor de la sentencia, se hubiera dado a la tarea de analizar la prueba documental aportada al proceso y que se enjuician como pruebas no apreciadas o mal apreciadas por el Tribunal, se habría dado cuenta que la litis no se entrataba en razón a la permanencia o no de la demandante en el Régimen de Prima Media o en si recuperaría el régimen de transición, que es lo que determinó el Tribunal de esa mala apreciación probatoria de los documentos auténticos contentivos de la demandan (sic) inicial y la respuesta a la misma, porque el debate o la relación jurídico procesal se entrabó fue en el sentido si tenía o no derecho al régimen de los empleados judiciales establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 o, si por contrario su derecho su derecho pensional se regía por los parámetros de la Ley 100 de 1993, como lo debatió el ISS en la Resolución que reconoció la pensión y en la respuesta que le diera a la demandada.

Al no observar o no apreciar el Tribunal esos documentos antes referidos, y las cotizaciones EFECTIVAMENTE REALIZADAS POR LA DEMANDANTE EN EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE JUNIO DE 1994 Y OCTUBRE DE 2006, determinando la pérdida de un régimen de transición de la demandante por un traslado al régimen de ahorro individual, violento las mormas (sic) de carácter general, como lo es el mismo Acto Legislativo No. 01 de 2005, donde se ordena que todas las pensiones se reconocerán de conformidad con las COTIZACIONES EFCTIVAMENTE REALIZADAS.

Y si la demandante de manera EFECTIVA NO DEJÓ DE REALIAR (sic) COTIZACIONES AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA ADMINISTRADA POR LA ENTIDAD DEMANDADA ISS, esa (sic) así como se debe declarar, conforme se solicita en las pretensiones de la demanda. Y es que si el Tribunal autor de la sentencia, NO HUBIERE INCURRIDO EN ESOS ERRORES PROTUBERANTES que se indican, la conclusión a la que se habría llegado, sería totalmente diferente, por cuanto al no asumir esa pérdida del derecho al régimen de Transición y al Régimen de los empleados Judiciales o del Ministerio Público, POR NO HABER DEJADO DE COTIZAR AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA EN NINGÚN MOMENTO, le habría sido muy claro que la demandante cumplía con los requisitos de ese artículo 6° del Decreto 546 de 1971, cuando habiendo cumplido la edad de cincuenta años y habiendo completado más de 20 años de servicio (si se quiere al Estado), MÁS DE DIEZ DE ESOS VEINTE AÑOS LOS PRESTÓ AL SERVICIO DE LA RAMA JUDICIAL O DEL MINISTERIO PÚBLICO.

VII. RÉPLICA Se fundamentó, principalmente, en señalar que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le endilgan, por lo que no hay lugar a derruir la sentencia de segundo grado. Manifestó que al encontrarse plenamente acreditado que la actora se trasladó al Régimen de Ahorro Individual y, posteriormente, decidió retornar al ISS, así como que al 1° de abril de 1994 tenía menos de 15 años de servicio, lo cierto es que perdió la transición de conformidad con el alcance interpretativo que ha efectuado esta Sala, lo que a su vez no permitiría que fuera estudiada la reliquidación de la prestación económica con base en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971.

En ese sentido, dijo: De manera, que al (sic) la señora LUZ MARINA GIL GARCÍA no cumplir con los 15 años de haber cotizado o prestado el servicio al 1° de abril de 1994, y haberse trasladado de regímenes (ver folio 13 C1. En donde se observan las entidades de previsión a las cuales aportó la actora según la misma Defensoría del Pueblo), no es beneficiaria de la transición consagrada en la Ley 100 de 1993 concretamente en su artículo 36 y por tanto no es posible que su prestación sea reliquidada bajo los lineamientos del Decreto 546 de 1971, tal y como lo pretende.

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor cuando sostiene que existen dislates de orden técnico que, en su conjunto, comprometen el estudio de fondo del recurso de alzada presentado. Lo anterior, pues si bien es cierto que el mismo no es un modelo a seguir, esta Sala logra identificar que la recurrente pretende, a través de la vía indirecta, controvertir ciertos supuestos fácticos que dio por probados el Tribunal mediante la valoración de diversas probanzas.

Además, porque a pesar de no ser explícito en acusar la violación medio de diferentes disposiciones normativas de carácter procesal, también es dable comprender a partir de la proposición jurídica, que de las mismas deriva la afectación de leyes de tipo sustancial que regulan el sub examine. Por último, y en lo pertinente a la modalidad de infracción directa usada dentro de la vía de los hechos, esta Corporación ha esgrimido que la misma es procedente por excepción, según quedó consignado de la siguiente manera en providencia CSJ SL, 17 mayo 2011, radicación 36014: Cierto es que la falta de aplicación es una modalidad de la ley extraña a la casación del trabajo, pero también lo es que no por tal señalamiento pueda derruirse el cargo, pues al comienzo del mismo en forma técnica el recurrente el atribuyó al fallo la aplicación indebida de unas normas por haber incurrido en el error de hecho que enunció a causa de la errónea apreciación de unos específicos medios de prueba, con lo cual cumplió a cabalidad la exigencia técnica de la vía escogida en casación. Además, la aplicación indebida de la ley a causa de errores de hecho o de derecho se traduce en que a pesar de no estar probados los supuestos de hecho de la norma, ésta se aplique en sentido negativo, es decir, desestimado la pretensión o si estando acreditado tales supuestos, se aplicará positivamente, haciéndole producir efectos jurídicos.

Dicho lo anterior, y una vez habiendo analizado los medios de convicción obrantes dentro del plenario, el Tribunal estableció que la señora Gil García efectivamente se trasladó a partir del 1° de mayo de 1997 al Régimen de Ahorro Individual administrado por Skandia, y que allí realizó cotizaciones hasta el 30 de abril de 1998, fecha en la que decidió retornar al ISS.

Con lo cual, concluyó que la actora -al momento de regresar al Régimen de Prima Media-, perdió el beneficio de la transición sobre el cual se encontraba cobijada, pues para el 1° de abril de 1994, no contaba con los 15 años de aportes necesarios para recuperar tal beneficio. Por lo tanto, estimó que no era viable estudiar la reliquidación de la pensión de vejez concedida en virtud de conformidad con lo estipulado en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971.

Sin embargo, la casacionista aseguró que nunca hubo un traslado efectivo de regímenes, porque «[…] en el proceso se probó que en ningún momento se dejó de hacer cotizaciones al ISS», así como porque no existió dentro del expediente algún otro material probatorio que permitiera ofrecer certeza de que hubo una afiliación efectiva a la ya mencionada administradora de fondos de pensiones perteneciente al Régimen de Ahorro Individual.

Con lo cual, determinó que es beneficiaria de la transición y por ende que había lugar a la reliquidación de la pensión según los postulados del artículo 6° del Decreto 546 de 1971, a saber, «[…] con el 75% de la remuneración más alta percibida en el último año de servicios». En ese orden de ideas, la Sala estima que los problemas jurídicos a resolver, no son otros que definir si el Tribunal se equivocó o no al definir (i) si la señora Luz Marina Gil García efectuó un traslado de régimen pensional para retornar a Régimen de prima media administrado por el ISS; y (ii) si la actora perdió el régimen de transición por dicho traslado.

Ahora bien, y previo al estudio de las pruebas acusadas en el recurso de alzada como mal apreciadas, resulta imprescindible recalcar que, en los procesos laborales, el juez de instancia tiene plena autonomía para formar de manera libre su convencimiento de conformidad con el artículo 61 del CPTSS, es decir, está facultado para sopesar o darle mayor valor a ciertas pruebas que obren dentro del expediente, teniendo en cuenta que en materia de valoración probatoria no existe tarifa legal, excepto en los casos en que la ley de manera expresa exija cierta solemnidad ad substantiam actus, lo que en tales escenarios delimitaría el campo de acción del juez.

Así ha sido reiterado con suficiencia a través del precedente jurisprudencial desarrollado por esta Corporación, donde principalmente destaca lo consignado en sentencia CSJ SL, 5 noviembre 1998, radicado 11111, que a su vez fue reiterado en fallo CSJ SL4514-2017, radicado 46487, en la cual se señaló: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama error de hecho.

Es decir, el verdadero propósito de esta Sala no es otro que dilucidar si, a partir de las pruebas consideradas como mal valoradas o como dejadas de apreciar por el juez plural, éste forjó un convencimiento ajeno a la realidad fáctica que se desarrolló verdaderamente en el caso. Así las cosas, tenemos que el recurrente acusó como: Pruebas erróneamente apreciadas: Señaló como equivocadamente estudiadas por el Tribunal: la «demanda inicial» (folios 1 a 6 del cuaderno principal); la «Certificación laboral expedida por la Defensoría del Pueblo» (folios 12 a 14 del cuaderno principal); la «Historia laboral expedida por el ISS» (folios 15 a 21 del cuaderno principal); y la «Resolución n.° 13770 del 28 de junio de 2006» (folios 22 y 23 del cuaderno principal).

Lo anterior, a su juicio, en un correcto análisis, habría podido concluir que ella siempre realizó aportes al ISS y que, de su estricto contenido, no era posible derivar una manifestación expresa de afiliación a Skandia. Pues bien, sea lo primero aclarar que, de conformidad con el precedente que recientemente ha desarrollado esta Sala en los casos de afiliación o traslado entre uno y otro régimen pensional, no se puede concluir que exista una prueba o requisito ad substantiam actus a través del cual se pueda definir que hubo una efectiva materialización de los mencionados actos jurídicos.

Por el contrario, se ha previsto que la manifestación de la voluntad del afiliado, en los casos de traslado entre regímenes pensionales, no puede derivarse solamente a partir del respectivo diligenciamiento del formulario de traslado. Así, actitudes como el pago de aportes por un período de tiempo significativo a determinada administradora de fondos de pensiones o el silencio de dicha entidad con relación a presuntas deficiencias procedimentales en su vinculación, se constituyen en pruebas conducentes para alegar que el traslado sí se produjo (CSJ SL9519-2015).

En ese sentido, se reitera, las cotizaciones a determinado fondo de pensiones no constituyen per se un requisito que encarne la validez del respectivo traslado, pero sí pueden representar un indicio de la intención que tiene el afiliado de pertenecer a determinado régimen pensional, siempre y cuando las mismas se presenten dentro de un tiempo demostrativo.

Al respecto, la providencia CSJ SL413-2018 frente a lo anteriormente suscitado, expuso: De esta forma, la jurisprudencia de la Sala en distintas ocasiones ha dado preeminencia a la intención real del trabajador o afiliado en asuntos relativos al derecho de la seguridad social por encima de las formalidades. Así, por ejemplo, en punto al disfrute de la pensión de vejez, ha sostenido que si bien la regla general es la desafiliación formal del régimen, en determinados casos es dable derivar la intención del afiliado a partir del cese definitivo de las cotizaciones al sistema (SL5603-2016;

SL9036-2017; SL15559-2017; SL11005-2017; SL11895-2017); también frente a la figura de la «aceptación tácita de la afiliación», consistente en que, cuando hay silencio de la administradora de pensiones con relación a las posibles deficiencias de la afiliación o vinculación y, al tiempo, esta recibe el pago de aportes por un período significativo, se da una manifestación implícita de voluntad del afiliado, que lleva a que no pueda perderse el derecho a la pensión, a pesar de la falta de diligenciamiento del formulario (SL 40531, 19 jul. 2011;

SL14263-2015). […] Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado. […] En el sub examine, la Sala advierte que el Tribunal cometió una impropiedad al colegir que «para que se perfeccione la afiliación al Sistema General de Pensiones en cualquiera de los dos regímenes es requisito efectuar las cotizaciones establecidas en la ley», no obstante que, como se dijo, las cotizaciones no son un requisito de validez del acto jurídico de su afiliación, aunque sí puede llegar a ser clara señal del compromiso de un trabajador de pertenecer a un régimen pensional en casos dudosos.

Así las cosas, si bien no existe dentro del plenario un formulario de afiliación a Skandia, dicha situación no es óbice para reputar que materialmente no se produjo un traslado al Régimen de Ahorro Individual; por el contrario, de la «Historia laboral» (folios 15 a 21 del cuaderno principal) se puede inferir que entre el ciclo 05-1997 y 09-1998, la señora Gil García estuvo vinculada a Skandia y que los aportes fueron recibidos por el ISS una vez la actora regresó al Régimen de Prima Media; y de la «Certificación laboral expedida por la Defensoría del Pueblo» (folios 12 a 14 del cuaderno principal), se evidencia que dicha entidad, en su condición de empleadora, remitió las cotizaciones para pensión a Skandia por más de un año sin que se presentara reparo alguno por parte de la accionante.

En conclusión, es completamente posible concluir, tal y como lo hizo el Tribunal, que la demandante sí se trasladó el 1° de mayo de 1997 al Régimen de Ahorro Individual administrado por Skandia, y que allí realizó cotizaciones hasta el 30 de abril de 1998, fecha en la que decidió retornar al ISS. Lo anterior, pues se reitera, de las pruebas acusadas como mal valoradas, no se puede llegar a una conclusión diferente.

Por último y en cuanto al segundo problema jurídico, es menester determinar si con el retorno al ISS, la señora Gil García recuperó el régimen de transición del cual era beneficiaria. Ello en virtud de la jurisprudencia de esta Corporación, la cual ha sido clara en determinar que el requisito esencial para recuperar los beneficios del régimen de transición, es que los afiliados tuvieren 15 o más años de servicios al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tal y como correctamente lo concluyó el ad quem.

Para lo cual, no es de recibo acusar que se restableció el beneficio de transición con probar únicamente el cumplimiento de la edad mínima exigida (35 años al 1° de abril de 1994). En ese orden de ideas, la providencia de esta Corporación CSJ SL15365-2017 puntualizó: Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4° de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, “caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen”.

Sin embargo, está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retornar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones. […] En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada.

Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al de prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que, a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.

En ese aspecto, se tiene que el juez plural indicó que la actora no contaba con más de 15 años de servicio al 1° de abril de 1994 y que, a su vez, dicha afirmación no fue controvertida por el recurso de alzada, el cual se limitó estrictamente a debatir la existencia o no del traslado al Régimen de Ahorro Individual. No obstante, que en virtud de la Resolución n.° 13770 del 28 de junio de 2006, se probó que, con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la accionante tenía 571 semanas de aportes, siendo estas inferiores a las 750 exigidas para recuperar la transición. Finalmente, para esta Sala suscita especial mención aceptar la competencia de esta jurisdicción en estudiar el presente asunto, comoquiera que ninguna de las partes discutió la facultad de la justicia ordinaria laboral para resolver este litigio; aunado al hecho de que, como ya lo ha consagrado esta Corporación, sí se tiene competencia por cuanto se está bajo el estudio de un reajuste de una prestación otorgada en virtud del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, siendo este un tema intrínseco y propio del abordaje de la jurisdicción laboral (CSJ SL15829-2014).

Así las cosas, no habrá de prosperar el cargo en los términos en que fue presentada por la casacionista, en el sentido de considerar improcedente reliquidar la pensión de vejez concedida en virtud del artículo 6° del Decreto 546 de 1971. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado.

Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el once (11) de mayo de dos mil once (2011) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUZ MARINA GIL GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00