SL5456-2018 — Corte Suprema

SL5456-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 1281 de 1994Decreto 1548 de 1998Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES ESPECIALES POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 1281 DE 1994 » APLICACIÓN - El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 regula la transición de las pensiones de vejez de manera general, el Decreto 1281 de 1994, la de las pensiones especiales Tesis: «El argumento del Tribunal para revocar la decisión de primer grado, consistió en que ante el cambio de régimen pensional que realizó el actor a finales de 1994, cuando se trasladó voluntariamente al RAIS, perdió su régimen de transición por cuanto para el 23 de junio de 1994, fecha en que cobró vigencia el Decreto 1281/94, en donde se establecía la pensión especial para periodistas, no acreditaba haber prestado sus servicios o cotizado 15 años o más de servicio, puesto que tan solo alcanzaba “poco más de 470 semanas”; por lo tanto, cuando se regresó al sistema de pensiones administrado por el ISS, en enero de 2003, no recuperó ese beneficio, para lo cual se apoyó en el artículo 11 de la disposición antes citada en armonía con el 36 de la Ley 100/93, así como en la sentencia C-789/02, de la Corte Constitucional. Por su parte, el censor le atribuye yerros jurídicos a la sentencia del ad quem, argumentando que interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100/93, por lo que considera que el actor conserva el régimen de transición establecido en las referidas disposiciones. Sobre el particular, debe aclararse por parte de la Sala, que el artículo 36 de la Ley 100/93, estableció un régimen de transición de manera general para las pensiones de vejez, mientras que el Decreto 1281/94, reguló ese mismo beneficio, pero frente a las prestaciones especiales por actividades de alto riesgo, creando en su normativa 11 un “régimen de transición para los periodistas para acceder a la pensión especial por vejez” En este orden, esta última disposición en particular es la que gobierna el régimen de transición del actor, y no el 36 del sistema general de pensiones, dado que está invocando su calidad de periodista y con fundamento en esa actividad laboral busca acceder a la pensión especial deprecada». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES ESPECIALES POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 2090 DE 2003 » APLICACIÓN - Excluyó la actividad de periodista de las calificadas como de alto riesgo Tesis: «De otra parte, cabe precisar también, que el artículo 11 del Decreto 1281/94, fue derogado a través del precepto 11 del Decreto 2090/03, por lo tanto, la actividad de periodista fue excluida de las que actividades de alto riesgo definidas en esta nueva normatividad (art.2)». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES ESPECIALES POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 2090 DE 2003 » REQUISITOS - El artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 consagró un régimen de transición para quienes a la entrada en vigencia del decreto tuvieran quinientas semanas de cotización especial Tesis: «No obstante lo anterior, en el artículo 6 del Decreto 2090/03, se consagró un régimen de transición para quienes, a la entrada en vigencia de esta última disposición, tuvieran 500 semanas de cotización especial». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES ESPECIALES POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 1281 DE 1994 » RECUPERACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - Para recuperar el régimen de transición del Decreto 1281 de 1994 se requiere el retorno al régimen de prima media con prestación definida y tener quince años o más de servicio a la entrada en vigencia del sistema Tesis: «Ahora bien, frente a la pérdida del régimen de transición por el traslado que voluntariamente efectuó el promotor, cabe traer a colación la línea de pensamiento reiterada y pacifica que la Sala tiene adoctrinada respecto de los casos de recuperación de ese beneficio establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, plasmada en entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL1507-2018, en donde se sostuvo: Así las cosas, sólo recupera régimen de transición, el contingente de asegurados que luego de trasladarse al RAIS retorne al RPM con los aportes efectuados al fondo de ahorro individual, y que a la entrada vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones. Esto significa que quienes accedieron al amparo de la transición sólo por edad, -35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el de los hombres, a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones-, pierden el beneficio si se trasladan al régimen de ahorro individual, y no lo recuperan por un posterior regreso al régimen de prima media con prestación definida. Dicha posición ha sido asentada igualmente en las providencias SL3100-2016, CSJ SL5339-2016, reiterada en la SL9163-2017, CSJ SL029-2018 y en la CSJ SL3762-2018. Ese criterio doctrinal, mutatis mutandis, es perfectamente aplicable frente al régimen de transición de las pensiones especiales de vejez que consagra el precepto 11 del Decreto 1281/94, ello en razón a la semejanza en el contenido de esas disposiciones, y a que resulta indiscutible que el beneficio que dicha disposición prevé, está inspirado y tiene sus orígenes y filosofía en el precepto 36 de la Ley 100/93, por lo tanto, la intelección que de aquel debe hacerse, frente a la recuperación del régimen de transición, debe acompasarse con el discernimiento jurisprudencial que la Sala tiene asentado y descrito con anterioridad, esto es, que el grupo de afiliados solo recuperarán la transición en el evento en que tengan cumplidos los 15 años, que para el caso sería al 23 de junio de 1994, cuando entró a regir el mencionado decreto. Lo anterior, cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que el precepto 11 en mención, expresamente estipuló, que “Este régimen de transición no será aplicable cuando el afiliado se acoja voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen”, tampoco para quien habiendo escogido el RAIS, decida cambiarse al de prima media, de tal suerte, que de la correcta lectura de dicha disposición, se infiere, que el querer del legislador fue el de preservar esos beneficios para quienes pertenecieran al sistema pensional público administrado en aquella época por el ISS, perdiéndose en aquellos eventos, donde el afiliado voluntariamente se trasladara a fondo privado de pensiones, como fue lo sucedido en el asunto bajo examen. Planteadas así las cosas, fuerza concluir que en ningún yerro incurrió el Tribunal, en tanto, efectivamente como lo asentó, no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como el demandante, a la fecha en que entró en vigencia el Decreto 1281/94, no hubiera cumplido con los requisitos de ley para conservar tal beneficio, es decir, haber prestado servicios o cotizado 15 años o más. En efecto, como se dijo en precedencia, el actor no tenía satisfechos los 15 años de servicios o cotizaciones al 23 de junio de 1994, cuando cobró vigencia del Decreto 1281/94, que consagraba la pensión especial de vejez para periodistas, y en su artículo 11, estableció un régimen de transición, para acceder a dicha prestación, toda vez que para esa data únicamente alcanzó a contabilizar 451,1285 semanas (f.51), que equivalen a 8.775 años de servicios, aspecto que no fue controvertido. Las consideraciones anteriores son suficientes para despachar negativamente la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «La censura al dirigir el cargo por la vía de lo jurídico, dejó por fuera de ataque uno de los principales cimientos de la decisión, como es, que el actor al 23 de junio de 1994, no acreditaba 15 años de servicios o de cotizaciones, con base en lo cual concluyó, que al trasladarse de régimen pensional al RAIS, y luego regresarse de nuevo al administrado por el ISS, perdió los beneficios de transición que establecía el artículo 11 del Decreto 1281/94; tal omisión conlleva a que la sentencia confutada, mantenga su presunción de acierto y legalidad, pues como se ha dicho de manera reiterada por parte de la Sala, si el promotor pretende derruir el fallo de segundo grado, le corresponde acusar todos los pilares que sirvieron de soporte a la providencia. También se equivoca el recurrente, al señalar que el juez de segunda instancia, soslayó o evadió la aplicación del artículo 11 del Decreto 1281/94, pues contrario a ello, resulta evidente que fue la norma en la que fundamentó parte de su sentencia, y de donde dedujo la existencia de un régimen de transición de la pensión especial de vejez para los periodistas, y su pérdida por el cambio de régimen pensional que voluntariamente efectuó el asegurado, dejando en consecuencia también por fuera de ataque las conclusiones a las que llegó con base en ese precepto legal». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada no puede incurrir en la modalidad de infracción directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de interpretación errónea si el ad quem no interpreta la norma acusada Tesis: «De igual forma, incurre el censor en otro yerro al acusar el fallo de haber interpretado erróneamente los artículos 13 y 15 de la Ley 100/93, toda vez que esta modalidad de violación, implica necesariamente que la norma haya sido utilizada por el ad quem en su decisión, lo que en este caso no sucedió, por ende, mal puede afirmarse que el juez colegiado se equivocó en el ejercicio interpretativo de esas disposiciones, cuando estas no fueron objeto de estudio y ni siquiera fueron mencionadas en el fallo fustigado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si se acusa la modalidad de interpretación errónea, la norma acusada debe regular la controversia Tesis: «Conforme a lo dicho en precedencia, debemos concluir entonces, que el artículo 36 de la Ley 100/93, acusado por parte del censor como de haberse interpretado erróneamente, y en el que fundamenta el cargo, no es el que gobierna el régimen de transición de las pensiones especiales de vejez para periodistas, por lo que el ataque frente a esta normativa no tiene la entidad para quebrar la sentencia fustigada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Cabe agregar, que si bien ese precepto normativo, fue objeto de análisis por parte del juez de apelaciones en su sentencia, con lo que pudo incurrir así en una aplicación indebida de la misma, esa modalidad de violación de la ley no fue objeto de acusación en la demanda extraordinaria; además, resulta claro que no fue esa disposición el eje central de la sentencia, pues obsérvese que siempre se hizo por parte del juzgador de segundo grado, el estudio del artículo 11 del decreto 1281/94, concordando este con el 36 acusado, y haciendo el análisis paralelo de los regímenes que estas dos normas consagran, en razón a su similitud, para asentar que en ninguno de los ellos el actor recobraría la transición en razón de su traslado al sistema pensional privado, y por no contar con 15 años de servicio al 23 de junio de 1994».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55874 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5456-2018 Radicación n.° 55874 Acta 43 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BENJAMÍN ELIÉCER CUELLO HENRÍQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES El mencionado accionante, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por ejercer la actividad de periodista, con una tasa de remplazo del 90% de los últimos dos años, los intereses moratorios y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones, manifestó que nació el 17 de marzo de 1951, por lo que al 1 de abril/94, fecha en que entró a regir la Ley 100/93, contaba con 42 años, lo que lo hace beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicho compendio normativo; que la pasiva mediante resolución n.° 11507 del 25 de junio de 2008, le negó la prestación deprecada por haber estado afiliado a fondo de pensiones privado y haber retornado nuevamente al ISS, y no contar con 15 años de servicio para el hito de entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, exigido en el precepto 3 del Decreto 3800/03, el que fue declarado nulo por parte del Consejo de Estado.

Argumenta, que laboró y cotizó al sistema general de pensiones en actividades de periodista un total de 1272 semanas, como lo reconoce la llamada a juicio en el acto administrativo arriba mencionado; que cotizó en el fondo privado Colfondos desde el 1 de diciembre de 1994 hasta el 30 de enero de 2003, equivalente a 252 cotizaciones; que elevó la solicitud de pensión el 27 de febrero de 2006.

Al dar respuesta a la demanda, la entidad enjuiciada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto de los supuestos fácticos que respaldan las reclamaciones, aceptó la fecha de nacimiento del actor; que radicó solicitud de pensión; que efectuó cotizaciones en fondo privado; a los demás hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido, petición antes de tiempo, presunción de legalidad de los actos administrativos y buena fe. En su defensa sostuvo, que no se encuentra acreditada la actividad del actor como periodista, por cuanto no presenta cotizaciones adicionales del 0.5% a cargo del empleador, conforme lo dispone el artículo 10 del Decreto 1281/94; argumenta además, que el demandante no conserva el régimen de transición para el derecho a la pensión especial como periodista, previsto en el Decreto 2090/03, si se tiene en cuenta que entre el 23 de junio de 1994, cuando entró a regir el Decreto 1281/94, y el 28 de julio de 2003, cuando fue derogado, el accionante tan solo efectuó aportes equivalentes a 312 semanas, cuando debía realizar 468 conforme a la sentencia C-633/07.

De otra parte, afirma que no figura fecha de retiro del sistema, por cuanto la historia laboral aportada es una copia no válida para efectos de prestaciones económicas. Indica que el asegurado se trasladó al régimen de ahorro individual a Colfondos desde octubre de 1994 hasta « mayo de 2000» (sic); posteriormente se afilió de nuevo al ISS en donde siguió cotizando.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2009, dispuso: « Primero: CONDENAR AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante Sr. BENJAMÍN ELIÉCER CUELLO ENRÍQUEZ identificado con la C.C. No. 7.471.272 de Barranquilla la PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ COMO PERIODISTA a partir del 1º el julio de 2.005, en cuantía mensual de $4.166.437,50, el pago de las mesadas pensionales adeudadas, mesadas adicionales de junio y Diciembre, con sus respectivos reajustes legales año por año y el pago de los intereses moratorios previstos por el Art. 141 de la Ley 100 de 1993».

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la enjuiciada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de enero de dos mil doce (2012), revocó la sentencia proferida por el juzgado, y en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló, que el problema jurídico se centra en establecer si el actor es beneficiario de la pensión especial de vejez por ejercer actividades de periodista, en los términos del artículo 36 de la Ley 100/93, en concordancia con el 11 del Decreto 1281/94, «estableciendo concretamente si con su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad perdió la transición de la cual era beneficiario, y, con ello, el derecho a la prestación implorada […]».

Seguidamente, hace un recuento normativo respecto de las distintas disposiciones que han regulado la seguridad social de la actividad de los periodistas, transcribiendo el artículo 11 del Decreto 1281/94, que establece el régimen de transición de los periodistas y el 36 de la Ley 100/93. Manifiesta, que en el sub examine está demostrado que el actor nació el 17 de marzo de 1951, por lo que al 23 de junio de 1994, cuando se publicó el Decreto 1281/94 contaba con las de 40 años de edad, y apenas acumulaba «poco más de 470 semanas»; que a finales de 1994 el demandante se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Colfondos, vinculación que se mantuvo hasta «enero de 2003», y en esa época decidió regresarse al ISS, concluyendo con base en lo anterior, y de acuerdo a la normativa 11 reproducida, que «el actor perdió el régimen de transición allí consagrado».

Asevera, que a idéntica conclusión se llega si se analiza la situación del actor desde la perspectiva del artículo 36 de la Ley 100/93, por cuanto con su traslado al RAIS, perdió el derecho a beneficiarse de la transición, toda vez que al 1 de abril/94, «no acreditaba más de 15 años de servicios cotizados, único evento que le permitía recuperar tal beneficio» En respaldo de lo anterior, reproduce fragmentos de providencia de la Corte Constitucional, que analiza los casos en que es posible mantener el régimen de transición, sin especificar fecha ni número de radicación, con base en lo cual concluye, que del estudio que esa Corporación ha desplegado, reitera una postura ya expuesta en la sentencia C-789/02, que es inequívoca al mencionar que «solo aquellas personas que a la entrada en vigencia -1 abril de 1994 – de la ley 100 de 1993 tuvieran 15 años o más de servicios cotizados, podrán recuperar el régimen de transición en el evento que se trasladen el (sic) Régimen de Ahorro Individual y retornen al que administra el ISS, ya que para el resto del grupo poblacional contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, las mujeres con más de 35 baños y los hombres con más de 40 a su entrada en vigencia, no es posible recuperarlo en tal evento, por así deducirse de sus incisos 4º y 5º».

Precisa, que como el actor era beneficiario del régimen de transición por edad, es inobjetable que al trasladarse a fondo de pensiones privado, perdió la prerrogativa prevista en el mencionado precepto 36, por cuanto no acreditaba al 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados, alcanzando « poco más de 470 semanas ». Afirma, que en el anterior análisis no se incluyen los efectos del Decreto 3800/03, objeto de suspensión por parte del Consejo de Estado en providencia de 2009, por cuanto esa decisión iba orientada a detener la exigencia adicional que se implementó, consistente en que al regreso al régimen de prima media, implicaba trasladar «todo el importe en el régimen de ahorro individual, condición que debía ser por lo menos igual al “monto del aporte legal correspondiente en el caso que hubiera permanecido en el régimen de prima media”, introduciendo unas exigencias no establecidas en la ley », tema abordado por esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 35406.

Finalmente, arguye que en el presente caso no se evalúa si el actor perdió el régimen de transición porque «no trasladó aportes y sus rendimientos, que era suficiente con analizar que por el simple hecho de trasladarse de régimen individual, perdió el beneficio de transición contemplado en el Decreto 1281 de 1994, al igual que el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de « interpretación errónea de los artículos 13, 15, y 36 de la Ley 100 de 1993 CST y (sic), lo que condujo a la infracción directa del artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, modificado por el artículo 3 del Decreto 1548 de 1998». Para sustentar el ataque, manifiesta que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, por lo que se pretende el reconocimiento de la pensión especial de vejez como periodista acorde con los parámetros el artículo 11 del Decreto 1281/94, modificado por el 3 del 1548/98.

Reproduce el precepto 36 de la Ley 100/93, para luego señalar, que la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada por cuanto decide adicionar requisitos que no contempla la mencionada disposición, pues a pesar de aceptar que para el 1 de abril de 1994, el demandante tenía más de 40 años de edad, pierde la transición por haberse trasladado en alguna oportunidad al fondo privado, transcribiendo para ello un fragmento de la providencia impugnada, con base en lo cual manifiesta, que el Tribunal sin efectuar una mayor disquisición, se refiriere a varias decisiones de la Corte Constitucional, enfatizando en la C-789 de 2002 y 1024 de 2004.

Seguidamente, transcribe el artículo 3 del Decreto 3800/03, afirmando, que la norma principal en se fundamenta el Ad quem para negar lo pretendido en la demanda, encuentra en suspensión provisional por decisión del Consejo de Estado, de la cual reproduce fragmentos, argumentando luego, que el Tribunal además de omitir aplicar el régimen de transición al actor, fue obstinado en emplear una normatividad y criterios que se encuentran suspendidos, máxime cuando el demandante fue aceptado nuevamente en el régimen de prima media el «30 de septiembre de 2008», y los aportes efectuados en el RAIS fueron trasladados al ISS.

Asevera que el juez de segunda instancia, omitió dar aplicación al principio de confianza legítima que le asiste al accionante, el cual fue definido por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C-108 de 2004, reproduciendo párrafos de la misma, afirmando a renglón seguido, que de las condiciones que hace mención el artículo 36 de la Ley 100/93, el juzgador de alzada no efectúa disquisición alguna, particularmente a la edad exigida, y simplemente reitera la nugatoria en conceder los efectos del régimen de transición. VII.

LA RÉPLICA El opositor, argumenta que el escrito con el que se sustenta el recurso, contiene graves e insuperables fallas técnicas, por cuanto en el cargo único no se destruyó el principal soporte del fallo, consistente en que el actor debía cotizar 15 años para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100/93, si quería conservar el régimen de transición debido a su traslado al fondo privado y posterior regreso al ISS.

Agrega, que aun si se pasaran por alto los defectos técnicos, la acusación igualmente fracasaría por cuanto la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional son muy claras al respecto, señalando luego, que las personas que se trasladaron al RAIS y regresaron al régimen de prima media, perdieron el régimen de transición, salvo aquellas que tuvieran 15 o más años de servicios cotizados para el primero de abril de 1994, citando como sustento la sentencia SU-062 de 2010, y reproduciendo luego la providencia CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465.

VIII. CONSIDERACIONES Como bien lo hace notar el opositor, la demanda no es un modelo a seguir, pues presenta algunas deficiencias técnicas, como se pasa a explicar. La censura al dirigir el cargo por la vía de lo jurídico, dejó por fuera de ataque uno de los principales cimientos de la decisión, como es, que el actor al 23 de junio de 1994, no acreditaba 15 años de servicios o de cotizaciones, con base en lo cual concluyó, que al trasladarse de régimen pensional al RAIS, y luego regresarse de nuevo al administrado por el ISS, perdió los beneficios de transición que establecía el artículo 11 del Decreto 1281/94; tal omisión conlleva a que la sentencia confutada, mantenga su presunción de acierto y legalidad, pues como se ha dicho de manera reiterada por parte de la Sala, si el promotor pretende derruir el fallo de segundo grado, le corresponde acusar todos los pilares que sirvieron de soporte a la providencia. También se equivoca el recurrente, al señalar que el juez de segunda instancia, soslayó o evadió la aplicación del artículo 11 del Decreto 1281/94, pues contrario a ello, resulta evidente que fue la norma en la que fundamentó parte de su sentencia, y de donde dedujo la existencia de un régimen de transición de la pensión especial de vejez para los periodistas, y su pérdida por el cambio de régimen pensional que voluntariamente efectuó el asegurado, dejando en consecuencia también por fuera de ataque las conclusiones a las que llegó con base en ese precepto legal.

De igual forma, incurre el censor en otro yerro al acusar el fallo de haber interpretado erróneamente los artículos 13 y 15 de la Ley 100/93, toda vez que esta modalidad de violación, implica necesariamente que la norma haya sido utilizada por el ad quem en su decisión, lo que en este caso no sucedió, por ende, mal puede afirmarse que el juez colegiado se equivocó en el ejercicio interpretativo de esas disposiciones, cuando estas no fueron objeto de estudio y ni siquiera fueron mencionadas en el fallo fustigado.

No obstante las falencias anotadas, del desarrollo del cargo la Sala entiende, que su disertación se dirige a demostrar un equivocado ejercicio hermenéutico por parte del Tribunal respecto del artículo 36 de la Ley 100/93, al que aludió en su fallo, por lo tanto, para dar respuesta al recurrente, se procede al estudio de fondo del ataque.

Dado que el cargo se dirige por la senda del puro derecho, no hay discusión respecto de los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 17 de marzo de 1951; (ii) que al 23 de junio de 1994, cuando empezó a regir el Decreto 1281/94, tenía más de 40 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición que el artículo 11 de dicha disposición establece;

(iii) que para la mencionada calenda, el señor Cuello Henríquez tenía cotizadas 451,1285 semanas; (iv) que el accionante se trasladó al régimen de ahorro individual y cotizó en Colfondos desde el 1 de diciembre de 1994 al 20 de enero de 2003; (v) que este último hito decidió regresarse nuevamente al ISS. El argumento del Tribunal para revocar la decisión de primer grado, consistió en que ante el cambio de régimen pensional que realizó el actor a finales de 1994, cuando se trasladó voluntariamente al RAIS, perdió su régimen de transición por cuanto para el 23 de junio de 1994, fecha en que cobró vigencia el Decreto 1281/94, en donde se establecía la pensión especial para periodistas, no acreditaba haber prestado sus servicios o cotizado 15 años o más de servicio, puesto que tan solo alcanzaba «poco más de 470 semanas»; por lo tanto, cuando se regresó al sistema de pensiones administrado por el ISS, en enero de 2003, no recuperó ese beneficio, para lo cual se apoyó en el artículo 11 de la disposición antes citada en armonía con el 36 de la Ley 100/93, así como en la sentencia C-789/02, de la Corte Constitucional.

Por su parte, el censor le atribuye yerros jurídicos a la sentencia del ad quem, argumentando que interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100/93, por lo que considera que el actor conserva el régimen de transición establecido en las referidas disposiciones. Sobre el particular, debe aclararse por parte de la Sala, que el artículo 36 de la Ley 100/93, estableció un régimen de transición de manera general para las pensiones de vejez, mientras que el Decreto 1281/94, reguló ese mismo beneficio, pero frente a las prestaciones especiales por actividades de alto riesgo, creando en su normativa 11 un «régimen de transición para los periodistas para acceder a la pensión especial por vejez» En este orden, esta última disposición en particular es la que gobierna el régimen de transición del actor, y no el 36 del sistema general de pensiones, dado que está invocando su calidad de periodista y con fundamento en esa actividad laboral busca acceder a la pensión especial deprecada.

De otra parte, cabe precisar también, que el artículo 11 del Decreto 1281/94, fue derogado a través del precepto 11 del Decreto 2090/03, por lo tanto, la actividad de periodista fue excluida de las que actividades de alto riesgo definidas en esta nueva normatividad (art.2). No obstante lo anterior, en el artículo 6 del Decreto 2090/03, se consagró un régimen de transición para quienes, a la entrada en vigencia de esta última disposición, tuvieran 500 semanas de cotización especial.

Conforme a lo dicho en precedencia, debemos concluir entonces, que el artículo 36 de la Ley 100/93, acusado por parte del censor como de haberse interpretado erróneamente, y en el que fundamenta el cargo, no es el que gobierna el régimen de transición de las pensiones especiales de vejez para periodistas, por lo que el ataque frente a esta normativa no tiene la entidad para quebrar la sentencia fustigada.

Cabe agregar, que si bien ese precepto normativo, fue objeto de análisis por parte del juez de apelaciones en su sentencia, con lo que pudo incurrir así en una aplicación indebida de la misma, esa modalidad de violación de la ley no fue objeto de acusación en la demanda extraordinaria; además, resulta claro que no fue esa disposición el eje central de la sentencia, pues obsérvese que siempre se hizo por parte del juzgador de segundo grado, el estudio del artículo 11 del decreto 1281/94, concordando este con el 36 acusado, y haciendo el análisis paralelo de los regímenes que estas dos normas consagran, en razón a su similitud, para asentar que en ninguno de los ellos el actor recobraría la transición en razón de su traslado al sistema pensional privado, y por no contar con 15 años de servicio al 23 de junio de 1994.

Ahora bien, frente a la pérdida del régimen de transición por el traslado que voluntariamente efectuó el promotor, cabe traer a colación la línea de pensamiento reiterada y pacifica que la Sala tiene adoctrinada respecto de los casos de recuperación de ese beneficio establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, plasmada en entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL1507-2018, en donde se sostuvo: Así las cosas, sólo recupera régimen de transición, el contingente de asegurados que luego de trasladarse al RAIS retorne al RPM con los aportes efectuados al fondo de ahorro individual, y que a la entrada vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones.

Esto significa que quienes accedieron al amparo de la transición sólo por edad, -35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el de los hombres, a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones-, pierden el beneficio si se trasladan al régimen de ahorro individual, y no lo recuperan por un posterior regreso al régimen de prima media con prestación definida.

Dicha posición ha sido asentada igualmente en las providencias SL3100-2016, CSJ SL5339-2016, reiterada en la SL9163-2017, CSJ SL029-2018 y en la CSJ SL3762-2018. Ese criterio doctrinal, mutatis mutandis, es perfectamente aplicable frente al régimen de transición de las pensiones especiales de vejez que consagra el precepto 11 del Decreto 1281/94, ello en razón a la semejanza en el contenido de esas disposiciones, y a que resulta indiscutible que el beneficio que dicha disposición prevé, está inspirado y tiene sus orígenes y filosofía en el precepto 36 de la Ley 100/93, por lo tanto, la intelección que de aquel debe hacerse, frente a la recuperación del régimen de transición, debe acompasarse con el discernimiento jurisprudencial que la Sala tiene asentado y descrito con anterioridad, esto es, que el grupo de afiliados solo recuperarán la transición en el evento en que tengan cumplidos los 15 años, que para el caso sería al 23 de junio de 1994, cuando entró a regir el mencionado decreto.

Lo anterior, cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que el precepto 11 en mención, expresamente estipuló, que «Este régimen de transición no será aplicable cuando el afiliado se acoja voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen», tampoco para quien habiendo escogido el RAIS, decida cambiarse al de prima media, de tal suerte, que de la correcta lectura de dicha disposición, se infiere, que el querer del legislador fue el de preservar esos beneficios para quienes pertenecieran al sistema pensional público administrado en aquella época por el ISS, perdiéndose en aquellos eventos, donde el afiliado voluntariamente se trasladara a fondo privado de pensiones, como fue lo sucedido en el asunto bajo examen.

Planteadas así las cosas, fuerza concluir que en ningún yerro incurrió el Tribunal, en tanto, efectivamente como lo asentó, no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como el demandante, a la fecha en que entró en vigencia el Decreto 1281/94, no hubiera cumplido con los requisitos de ley para conservar tal beneficio, es decir, haber prestado servicios o cotizado 15 años o más. En efecto, como se dijo en precedencia, el actor no tenía satisfechos los 15 años de servicios o cotizaciones al 23 de junio de 1994, cuando cobró vigencia del Decreto 1281/94, que consagraba la pensión especial de vejez para periodistas, y en su artículo 11, estableció un régimen de transición, para acceder a dicha prestación, toda vez que para esa data únicamente alcanzó a contabilizar 451,1285 semanas (f.51), que equivalen a 8.775 años de servicios, aspecto que no fue controvertido.

Las consideraciones anteriores son suficientes para despachar negativamente la acusación. Lo anterior no es óbice, para que en el evento de que actor acredite los requisitos exigidos en el artículo 9 de la Ley 797/03, que modificó el 33 de la Ley 100/93, para acceder a la pensión de vejez ordinaria, que esa disposición consagra, Colpensiones le otorgue la misma.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida 23 de enero de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró BENJAMÍN ELIÉCER CUELLO HENRÍQUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00