CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76938 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5455-2019 Radicación n.° 76938 Acta 42 Bogotá DC, veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROCÍO CUELLO ARISMENDY, contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a BEL STAR SA.

ANTECEDENTES Rocío Cuello Arismendy llamó a juicio a Bel Star SA, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término fijo desde el 1 de agosto de 1991, que se fue prorrogando con el paso de los años y terminó sin justa causa por parte de la demandada el 24 de junio de 2012, con violación al debido proceso; que se le canceló la liquidación de sus prestaciones económicas en el mes de junio de 2012, sin indemnización alguna.

Como consecuencia, pretende el pago de la indemnización que trata el artículo 64 del CST, las primas, cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, indexación y costas judiciales. Fundamentó sus peticiones, en que celebró con la accionada contrato de trabajo a término fijo desde el 1 de agosto de 1991; que el 22 de junio de 2012, el empleador terminó el vínculo laboral presuntamente por justa causa, calificada como incumplimiento en los objetivos de venta durante dos períodos consecutivos; que Bel Star SA para la terminación del vínculo laboral incumplió el procedimiento previsto para poder invocar la causal alegada, pues no la requirió por escrito dos veces, mediando entre uno y otro requerimiento un lapso no inferior a 8 días.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el contrato de trabajo a término fijo y aclaró que posteriormente las partes lo convirtieron en indefinido, que se terminó por comprobadas faltas de la trabajadora a sus obligaciones laborales, calificadas como graves en el texto del mismo, y no por un deficiente rendimiento.

En su defensa, propuso las excepciones perentorias de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, compensación, pago, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, a través de sentencia proferida el 30 de noviembre de 2015, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 16 de noviembre de 2016, confirmó la sentencia de primera instancia apelada por la accionante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la demandante prestó sus servicios a la demandada a través de un contrato de trabajo de duración indefinida vigente del 1 de agosto de 1991 a 24 de junio de 2012, siendo su último cargo el de Gerente de Zona, el cual fue terminado por el empleador alegando justa causa (f.° 13 a 14 y 128 a 129).

A renglón seguido dijo: Cabe destacar, que la causal alegada no corresponde al deficiente rendimiento en el trabajo como lo entendió la demandante sino al incumplimiento de obligaciones y a la falta grave calificada como tal en la cláusula novena literal r) del contrato de trabajo, consistente en "el no cumplir con los objetivos o estimados de ventas y/o cobranzas y/o porcentaje de actividad y/o cualquier otro parámetro de medición de su actividad fijados para cada campaña, durante dos (2) campañas consecutivas, en cualquier época de la vigencia del presente contrato”.

(Folios 11 a 12 y 125 a 126). En punto al tema de la hermenéutica de la causal señalada por la empleadora para desvincular a la demandante, la Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria ha adoctrinado que el artículo 7° literal a) numeral 6° del Decreto 2351 de 1965, prevé dos situaciones: (i) cualquier violación grave de las obligaciones y prohibiciones que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del CST, circunstancia en la que es posible la calificación de la gravedad de la infracción y, (ii) cualquier falta grave calificada como tal en pactos o en convenciones colectivas, fallos arbitrales, contractuales o reglamentos, situación en la que cualquier incumplimiento que se establezca en aquéllos, implica una violación de lo dispuesto en esos actos, que si se califican de grave, constituye causa justa para fenecer el contrato; sin que el juez unipersonal o colegiado pueda entrar de nuevo a declarar la gravedad o no de la falta.

(CSJ SL38855, 28 ag. 2012). […] Bajo este entendimiento, como en el presente asunto el incumplimiento de los objetivos o estimados de ventas, cobranzas, porcentajes de actividad y cualquier otro parámetro de actividad para cada campaña durante dos campañas consecutivas, en cualquier época de vigencia del nexo contractual laboral, se encontraba pactado como falta grave en el contrato de trabajo, esta Corporación no puede entrar a valorar tal calificación; en adición a lo anterior, el a quo fijó el litigio para establecer si el despido de la demandante cumplió el procedimiento establecido en la ley 15 decisión que no fue objeto de reproche.

Y es que, en el libelo incoatorio Cuello Arismendy refirió que Bel Star S.A. no cumplió el procedimiento que correspondía como era requerirla por escrito dos veces con ocho días de diferencia entre uno y otro, presentación de cuadro análogo para efecto de sus descargos y, si ésta no quedaba satisfecha con las justificaciones se lo hiciera saber, teniendo libertad de tomar la decisión de despido.

(hecho quinto de la demanda, Folios 82 a 83). Procedimiento que se encuentra establecido en el artículo 2° del Decreto 1373 de 1966, el cual debe ser atendido por el patrono que quiera dar por terminado el vínculo laboral alegando como justa causa el deficiente rendimiento en el trabajo de que trata el artículo 7° literal a) numeral 9° del Decreto 2351 de 1965; causal que como se reseñó en precedencia no fue alegada por Bel Star S.A., en este sentido no es factible aplicar este procedimiento en el presente asunto.

Ahora, en el reglamento interno de trabajo de la empresa (Folios 20 a 40, vigente para la calenda de retiro de la accionante), capítulo XII sobre "Escala de faltas y sanciones disciplinarias", se regulan las clases de faltas y sanciones disciplinarias, en cuyo artículo 53 no aparece como sanción el despido; a su vez, el artículo 55 literal e) determinó como falta grave "cualquier violación grave, calificada como tal en el contrato de trabajo o reglamentaciones internas, circulares o instructivos de la empresa en donde aparezcan, las obligaciones contractuales o reglamentarias ”, asimismo, el artículo 56 señaló el procedimiento para comprobar las faltas y la forma de aplicar las sanciones disciplinarias, "antes de aplicarse una sanción disciplinaria, el empleador deberá oír al trabajador inculpado directamente y si éste es sindicalizado deberá estar asistido por dos representantes de la organización sindical a que pertenezca.

En todo caso se dejará constancia escrita de los hechos, de los descargos y de la decisión inmediata de la empresa de imponer o no, la sanción definitiva (artículo 115, C.S.T)". Los preceptos en cita permiten colegir que el despido no estaba catalogado dentro de la empresa como sanción disciplinaria, entonces, no estaba sometido a procedimiento previo alguno. En punto al tema anterior, la Corte Suprema de Justicia ha adoctrinado que la decisión del despido no puede ser considerada en sí misma como una sanción disciplinaria, frente a la cual el empleador esté obligado a seguir un determinado procedimiento, salvo que se encuentre consagrado de manera expresa en algún instrumento normativo vinculante.

(CSJ SL39394, 15 feb. 2011). […] Bajo este entendimiento, como en el examine no obra dentro del instructivo ningún documento o convenio que permita establecer que las partes hayan pactado expresamente un procedimiento para tomar la determinación del despido, se concluye que no hubo una vulneración al debido proceso. Ahora, en relación con el debido proceso, la Doctrina Constitucional ha explicado, que el empleador tiene la obligación de manifestar al trabajador los motivos por los cuales da por terminado con justa causa su contrato de trabajo, determinando a favor del prestador de servicios subordinados, la posibilidad de ejercer el derecho de defensa antes que se termine el contrato de trabajo Sin embargo, aunque Cuello Arismendi no fue escuchada en descargos antes de su desvinculación, el ordenamiento jurídico vigente para la data de su despido, 24 de junio de 2012, solo preveía el reintegro al cargo para trabajadores con un fuero especial o con estabilidad laboral reforzada, situación que no ocurre en el examine, tampoco se demostró que fuera un resarcimiento previsto en normatividad interna de la sociedad demandada o contenido en acuerdos entre las partes, entonces, aún desde esta perspectiva resulta improcedente dicha condena.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, declare la ilegalidad de la terminación del contrato de trabajo y condene a reconocer y pagar las prestaciones económicas e indemnizaciones desde el 25 de junio de 2012 hasta cuando se disponga el reintegro.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser « violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, del artículo 2° del Decreto 1373 de 1966 en concordancia con el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo y articulo 53 de la Constitución Política ».

Sostiene que, como en la carta de terminación Bel Star SA expuso como razón del finiquito el no cumplir con los objetivos estimados de ventas y/o cobranzas, debieron seguirse los pasos consagrados en el artículo 2° del Decreto 1373 de 1966, que impone cómo debe actuar el empleador cuando alega bajo rendimiento del trabajador, como causa justa para dar por finalizada la relación laboral, aun cuando la causal esté consagrada como falta grave en las estipulaciones contractuales, no obstante, el Tribunal ignoró la disposición legal.

Aduce que el artículo 2 del Decreto 1373 de 1966, contiene un derecho subjetivo en favor de la actora, y como no se agotó el procedimiento previsto en la norma el colegiado debió reconocer que se le vulneró su debido proceso, porque dicho precepto contiene el mínimo de derechos y garantías consagrado en favor de la trabajadora, que no pueden ser desconocidas por las estipulaciones contenidas en el contrato sin que resulten ineficaces de pleno derecho.

RÉPLICA Resalta en el cargo falencias técnicas como es el hecho que el recurrente en el alcance de la impugnación omitió decirle a la Corte lo que debía hacer con la sentencia del a quo; en no mencionar la vía escogida que de ser la directa como parece entenderse supone la aceptación de las conclusiones de orden fáctico a las que arribó el ad quem.

Sostiene que además de lo anterior la infracción directa de la ley como modalidad de violación se da si el sentenciador no aplica la norma y por la vía directa en la sustentación del cargo al recurrente le estaba vedado hacer disertaciones de orden probatorio, sin embargo, en la demanda las hace a partir del contenido de la carta en que se da por terminada la relación laboral.

CONSIDERACIONES Es cierto que como lo pone de presente la réplica, el cargo presenta impropiedades técnicas, como la de no indicarle a la Corte, en el alcance de la impugnación, qué hacer con el fallo del a quo una vez quebrada la sentencia impugnada, si revocarlo, modificarlo o confirmarlo, sin embargo, tal falencia resulta superable y no impide un pronunciamiento de fondo, pues la Sala entiende que lo que pretende el recurrente es que se revoque la decisión absolutoria de primer grado y, en su lugar, se acceda a la vía escogida para el embate, pero de la demostración del cargo no queda duda que se trata de un ataque de puro derecho, aunque se dirige por una modalidad equivocada, porque es evidente que el juez plural no infringió de manera directa el artículo 2° del Decreto 1373 de 1966, pues en forma expresa se refirió a él en su decisión. En cuanto al reintegro reclamado, advierte la Corte que este no fue planteado en el libelo inicial, por lo tanto, es ello, un tópico nuevo en casación que no fue objeto de debate en las instancias, por ende, un hecho nuevo.

Al respecto precisó esta Corporación, lo siguiente en la sentencia CSJ SL9013-2017: De esta suerte, la propuesta de la censura no es más que una invitación a que se trasgreda el derecho de defensa y el debido proceso, que, desde luego, la Sala no está en disposición de aceptar. Se trata del denominado hecho nuevo en casación, inveteradamente inadmisible para la jurisprudencia, tal cual dan cuenta, por ejemplo, las sentencias 12865, 14334 y 14639, de 7 de febrero, 5 de septiembre y 18 de octubre de 2000, así como la 15703 de 26 de junio de 2001.

Corolario de lo anterior, es que no se estudia en casación, ningún hecho ajeno a las instancias, esto, bajo los principios de legalidad y certeza que revisten la decisión del ad quem, por mandato expreso de la ley. En efecto, adujo la colegiatura que el demandante se equivoca cuando alega que la causal invocada por el empleador corresponde al deficiente rendimiento en el trabajo de que trata el artículo 7° literal a) numeral 9° del Decreto 2351 de 1965, caso en el que debe ser atendido el « Procedimiento que se encuentra establecido en el artículo 2° del Decreto 1373 de 1966».

Contrario a lo que sostuvo la actora en las instancias -que a la vez es el fundamento del cargo que formula en sede extraordinaria- el ad quem extrajo de la misiva con que se puso fin al ligamen laboral, que el motivo aducido por la demandada fue « el incumplimiento de los objetivos o estimados de ventas, cobranzas, porcentajes de actividad para cada campaña, durante dos campañas consecutivas, en cualquier época de vigencia del nexo contractual», obligación inherente a la labor desempeñada por la trabajadora, cuya transgresión calificaron las partes como grave, en la estipulación contractual contenida en la cláusula r), inferencias fácticas que no se discuten por el sendero escogido por la censura.

Así las cosas, el juez de apelaciones, infirió que la causal esgrimida por la accionada no fue la contenida en el numeral 9° (arriba resaltado), sino la descrita en el artículo 7° literal a) numeral 6° del Decreto 2351 de 1965, que establece como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del empleador, « cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos».

De lo expuesto en precedencia, no encuentra la Sala que el Tribunal hubiera incurrido en error jurídico alguno, cuando de los hechos que encontró probados, subsumió el motivo del despido en el numeral 6° y no en el 9° como pregona la recurrente, y en virtud de ello, determinó que no era aplicable el artículo 2° del Decreto 1373 de 1966. Sobre el tema que ocupa la atención de la Corporación, se dijo en la sentencia CSJ Sl35998, 25 jun. 2009, desde el aspecto meramente jurídico, lo siguiente: Indudablemente que es cierto que en el contrato de trabajo suscrito por las partes el 16 de abril de 1999 (folios 22 a 28), se calificó en la cláusula séptima, parágrafo, literal n), como falta grave que justificaba la terminación del contrato de trabajo por parte del empleador, la de “incumplir las metas de ventas establecidas por el EMPLEADOR contenidas en el documento denominado ‘Estándares de Productividad”.

(Resaltados son del texto). Igualmente lo es que en la comunicación de despido al actor se le invocó como motivo, “El incumplimiento de su parte a los estándares mínimos de producción, recaudo y reclutamiento durante los meses de julio, agosto y septiembre del 2000, de conformidad con el cuadro de metas comerciales adjunto, información de la cual usted tenía pleno conocimiento”, citándole como sustento legal de la determinación la falta grave así calificada en el contrato de trabajo en la cláusula séptima, parágrafo, literal n).

Ahora, el Tribunal consideró que la causal aducida por la empleadora fue el deficiente rendimiento del trabajador y frente al cual tenía que seguirse el procedimiento previsto en el artículo 2º del Decreto 1373 de 1966. La comparación entre lo que acredita el contrato de trabajo, la causal invocada y la conclusión del sentenciador de la alzada, muestra a simple vista el equívoco de éste al considerar que el motivo del despido había sido el deficiente rendimiento del trabajador en sus labores.

Así se afirma, pues el deficiente rendimiento del trabajador en sus labores como causal de despido, no necesariamente guarda relación con la actividad de vendedor que desempeña un asalariado, pues aquella tiene una naturaleza genérica, mientras que la aducida por la empleadora de acuerdo con el contrato de trabajo, es concreta y específica, ya que se refiere a una determinada actividad, como son las ventas que en debe realizar el operario en el tiempo acordado contractualmente, como ocurrió en la causa que se estudia.

Por tanto, es indudable que el Tribunal se equivocó al considerar como causa de despido un motivo que no fue el que realmente alegó la empresa, y por ende el cargo es fundado, pues de conformidad con el numeral 6º del artículo 7º, literal a) del Decreto 2351 de 1965, es justa causa de despido por parte del empleador el que el trabajador incurra en una falta grave calificada como tal en pacto, convención colectiva, reglamento interno o contrato de trabajo.

Aceptadas las inferencias fácticas del Tribunal relacionadas con el hecho del despido, esto es, que la empresa demandada decidió dar por terminado el contrato de trabajo por justa causa, que se enmarca para el caso, en la causal contenida en el numeral 6º del literal a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 62 del CST, que las partes al momento de celebrar el contrato de trabajo, calificaron el incumplimiento de metas como una falta grave, tampoco se evidencia dislate jurídico por el colegiado, cuando con fundamento en la jurisprudencia de la Sala, sostuvo que el empleador y las partes están autorizados por la ley para que en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos de trabajo, se puedan calificar algunas conductas como faltas graves, que encajan en las causales previstas en nuestra legislación y que facultan al empleador para dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa; lógicamente, sin que le sea permitido a las partes, crear nuevas justas causas, tal como se explicó en sentencias de esta misma Sala CSJ SL375-2018 y la CSJ SL435-2018; por lo que tratándose del incumplimiento de metas, en la medida que se encuentre establecido por las partes, como una falta grave que dé lugar a la finalización del vínculo contractual laboral, es dable tener tal estipulación como una justa causa válida.

Por último el juez plural al no hallar en el plenario un instrumento normativo vinculante en el que se exigiera un procedimiento previo al despido, resaltó de la Sala su jurisprudencia reiterada en la que ha sostenido que la decisión del despido no puede ser considerada en sí misma como una sanción disciplinaria, frente a la cual el empleador esté obligado a seguir un determinado procedimiento.

(CSJ SL39394, 15 feb. 2011). Teniendo presente la función de unificación de la jurisprudencia que le corresponde ejercer a la Corte, resulta pertinente aclarar que, en un caso seguido contra la misma demandada en que las pretensiones de la demandante eran muy similares a las del sub judice, el Tribunal declaró el despido como injusto, por razones muy diferentes a las que aquí se someten a juicio, pues en aquella ocasión la colegiatura baso su decisión en que la terminación del contrato fue injustificado, por no haberse comprobado en el juicio los hechos aludidos en la carta de despido, motivo por el cual en la sentencia CSJ SL798-2019, no se casó el fallo impugnado.

Por las razones expuestas el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROCÍO CUELLO ARISMENDY contra BEL STAR SA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00