Radicación n.° 66544 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5454-2018 Radicación n.° 66544 Acta 43 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EXCELINA RAMÍREZ MORENO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 15 de octubre de 2013, dentro del proceso adelantado contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Excelina Ramírez Moreno instauró demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se condenara a la reliquidación de la pensión de vejez otorgada a partir del 1° de enero de 2010, calculando el Ingreso Base de Liquidación IBL según lo dispuesto en el literal b), numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, a saber, «teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas».

De igual forma, solicitó que al IBL obtenido le fuera aplicado una tasa de reemplazo del 78%, además del pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las mesadas reconocidas y las pretendidas, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, indicó que nació el 7 de marzo de 1954, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con más de los 35 años de edad exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria del régimen de transición. Por lo tanto, adujo haber solicitado el reconocimiento de la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la cual le fue concedida mediante la Resolución n.° 100385 del 15 de enero de 2010, a partir del 1° de enero de 2010 y en cuantía mensual inicial de $594.189.

Aseguró haber recurrido dicho acto administrativo, puesto que al IBL obtenido le fue aplicado una tasa de reemplazo del 63%, equivalente únicamente a 827 semanas de aportes. A través de la Resolución n.° 25670 del 23 de julio de 2012 le fue reliquidada la prestación pensional por la suma de $748.079, la cual correspondió al IBL calculado con base en las cotizaciones realizadas dentro de los últimos 10 años anteriores a la causación del derecho, y al que a su vez se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, producto de 1024 semanas debidamente aportadas.

Sin embargo, argumentó que la pensión de vejez concedida continuó mal calculada, en primer lugar, porque para obtener la tasa de reemplazo debieron tomarse 1057 semanas cotizadas en toda su vida laboral -que equivalen al 78%-, y no 1204 como equivocadamente lo hizo el ISS. En segundo lugar, porque el IBL no debió promediarse con los aportes realizados dentro de los 10 últimos años a la causación del derecho, sino solamente con las 100 semanas según lo prevé el literal b), numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Finalmente, sostuvo haber elevado derecho de petición ante la accionada el 1° de febrero de 2013, por medio de la cual «[…] pidió de la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo equivalente al 78% del IBL de las últimas cien (100) semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, junto con los intereses moratorios»; que la misma nunca fue contestada por lo que acusó haber agotado en debida forma la reclamación administrativa.

Al dar respuesta, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que la señora Ramírez Moreno era beneficiaria del régimen de transición y que, por lo tanto, le fue reconocida la pensión de vejez según lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, en la fecha y el monto acusados por la accionante. A su vez, admitió que la misma se reliquidó posteriormente, así como que se agotó la respectiva reclamación administrativa.

Recalcó que no era conducente calcular el IBL según los términos pretendidos, pues al declararse que estaba cobijada por la transición, sólo era viable aplicar de la normatividad anterior lo atinente a los requisitos de edad, monto y tiempo de servicios, quedando así excluido el cálculo del IBL, el cual debía hacerse en virtud del artículo 21 o del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido y «la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 20 de septiembre de 2013, condenó a la entidad demandada en los siguientes términos:

PRIMERO. Declarar que la pensión de vejez de la demandante debe reliquidarse aplicando la tasa legal de reemplazo del 78% al mismo I.B.L con el cual le fue reconocida la pensión de vejez acorde a la resolución proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

SEGUNDO. Condenar a COLPENSIONES al pago de la diferencia favorable a la demandante entre la liquidación realizada por el juzgado y lo ordenado por la resolución. De (sic) 1 de enero de 2010 $778.001 proferida por la resolución y ajustada al art. 14 de la Ley 100 de 1993. La diferencia a favor de la demandante deberá ser indexada como se dispone en la parte motiva de la sentencia.

TERCERO. Declarar probada la excepción de INEXISTENCIA DEL DERECHO en cuanto hace referencia a la posibilidad de tener en cuenta las últimas 100 semanas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 15 de octubre de 2013, revocó el fallo proferido por el juzgador de primer grado y, en su lugar, absolvió a la entidad accionada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Para fundamentar su decisión, el ad quem empezó por resolver el recurso de apelación presentado por la accionante, el cual se delimitó a establecer si era posible calcular el IBL de la pensión reconocida en virtud del régimen de transición, a partir de las últimas 100 semanas de cotización anteriores a la causación del derecho. Al respecto, aclaró que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preservó los requisitos consagrados en la normatividad anterior que venía aplicándose, pero solamente en lo concerniente a la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas y el monto, por lo que el IBL habría de obtenerse estrictamente según los postulados del artículo 21 o inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según fuera el caso.

En ese sentido, concluyó que al estar debidamente probado dentro del expediente que a la accionante le faltaban más de 10 años para acceder a la pensión de vejez, el IBL había de calcularse con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no según lo previsto en el literal b), numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la apelación presentada por la entidad demandada, se concluyó que de conformidad con la historia laboral (folios 38 a 48 del cuaderno principal), la señora Ramírez Moreno cotizó 1024 semanas y no 1057 como desacertadamente lo estimó el a quo, por lo que efectivamente había de tenerse como tasa de remplazo el 75% y no el 78%, tal y como correctamente lo tomó el ISS al liquidar la prestación pensional en comento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se «CASE EN SU TOTALIDAD» el fallo recurrido, para que, en sede de instancia, «CONFIRME» la sentencia proferida por el a quo y se acceda a la totalidad de las pretensiones por ella impetradas.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar «[…] directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, 21 del CST, 53 de la Constitución Política lo que lo condujo a la infracción directa de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990».

En la demostración del cargo, la casacionista adujo, luego de traer a colación extractos de la sentencia proferida por el ad quem, así como de citar textualmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que la transición buscó garantizar y respetar los requisitos para acceder a la pensión sobre lo cuales cierto grupo de personas venían forjando su expectativa legítima y que se encontraban consagrados en el régimen inmediatamente anterior.

Dichas exigencias correspondían específicamente a la edad, al tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, al monto y al IBL que resultare más favorable. Así las cosas, manifestó que la norma que indiscutiblemente le era más conveniente era el Acuerdo 049 de 1990, la cual había de aplicarse integralmente, incluso en lo que tiene que ver con el cálculo del IBL, es decir, promediándolo con base en las últimas 100 semanas de aportes realizados.

Ahora bien, y en lo que respecta a los intereses moratorios, argumentó luego de traer a colación algunos salvamentos de voto proferidos por esta Sala, que los mismos habían de proceder incluso cuando media la pretensión de reliquidación pensional, pues a su juicio, se dejaron de reconocer valores que por ley debieron proceder. VII. RÉPLICA Se fundamentó, principalmente, en acusar a la recurrente de no derruir los pilares fundamentales sobre los cuales se erigió el fallo de segundo grado.

Lo anterior, pues a su juicio el Tribunal desarrolló sus consideraciones de acuerdo con el precedente actualmente vigente en esta Corporación, el cual señala que los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solamente conservan las prerrogativas de la normatividad inmediatamente anterior y en lo que respecta únicamente a la edad, el tiempo de servicios y el monto.

Con lo cual, el IBL habría de quedar excluido y sólo era posible calcularlo en virtud del artículo 21 o del inciso 3° del artículo 36 de la ya mencionada Ley 100 de 1993. VIII. CONSIDERACIONES Del análisis del cargo presentado, entiende esta Sala que la casacionista discrepa de la conclusión jurídica a la que arribó el ad quem, la cual se circunscribió a determinar que, aún a pesar de que la señora Ramírez Moreno era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no era conducente reliquidar la pensión de vejez que le fue otorgada, a partir de calcular el IBL, según los términos del literal b), numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Lo anterior, pues a juicio de la recurrente, el beneficio de la transición implicaba la posibilidad de aplicar integralmente el régimen anterior sobre el cual la afiliada venía forjando su expectativa legítima para pensionarse. En ese orden de ideas, afirmó que el juez colegiado incurrió en un error sustancial al haber escindido las normas y considerar ajustado a derecho el cálculo del IBL según lo consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, desde ya se advierte que no se evidencia yerro alguno por parte del Tribunal y que, por el contrario, su fundamentación es coherente con el precedente reiterado y pacífico de esta Sala, en donde se ha previsto que todas aquellas prestaciones pensionales que se otorguen en virtud de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se harán garantizando los requisitos exigidos en el régimen anterior sobre los cuales el afiliado venía constituyendo su expectativa legítima de adquirir el derecho, pero solo en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto.

En consecuencia, en lo que atañe estrictamente al IBL, el mismo habrá de ser calculado de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, con base en el artículo 21 de la referida disposición normativa. Es decir, la base de liquidación se tomará, para aquellos que les falte menos de 10 años para adquirir el derecho, con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o, en caso de ser más beneficioso, promediando los aportes de toda la vida laboral.

Así fue desarrollado recientemente por esta Corporación en sentencia CSJ SL2698-2018, donde resolviendo un caso de similares contornos, mediando incluso, acusación sobre la errónea interpretación de idénticas disposiciones normativas, reiteró lo desarrollado en providencia CSJ SL2689-2017, así: Tocante a la controversia planteada entre las partes, la Sala de tiempo atrás tiene definido que, en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. […] 1) Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez El descontento del recurrente estriba, en estrictez, en lo que debe entenderse por «monto» de la pensión, toda vez que, en su sentir, la prestación a que tiene derecho debió liquidarse con el promedio «de las últimas cien semanas cotizadas», dando por sentado que ese concepto, en rigor, contiene dos componentes: la tasa de reemplazo y la base de liquidación. De ahí que acuse a la sentencia de haberse cimentado en una interpretación errónea del artículo 36 del estatuto de la seguridad social, pues el Colegiado debió aplicar de manera íntegra e inescindible el numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, en consecuencia, liquidar la pensión teniendo en consideración el promedio de las últimas cien semanas y con el porcentaje que resultara del número total de semanas cotizadas. […] Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y recientemente, en providencia CSJ SL1093-2017, del 1º de feb. 2017, rad. 55411, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».

De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este- IBL- se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente. Por lo tanto, al no ser objeto de embate el hecho de que la pensión de vejez le fue concedida a la señora Ramírez Moreno por ser beneficiaria del régimen de transición y en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 a partir del 1° de enero de 2010, lo cierto es que el IBL debió ser liquidado de acuerdo con artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no con el parágrafo 1°, numeral 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues tal y como lo anunció el juez plural, al accionante al 1° de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.

Finalmente, y en lo que tiene que ver con la discusión atinente a la tasa de reemplazo, se tiene que si bien la misma fue someramente mencionada en el recurso de alzada (folio 17 del cuaderno de la Corte), no hubo desarrollo alguno por parte la recurrente a partir del cual se dilucidara que efectivamente el mismo había de ser del 78% y no del 75%, según los términos en que fue aducido por el ad quem.

Lo anterior, se itera, por cuanto este último alegó que solo hubo 1024 semanas cotizadas y no 1057 aportadas, por lo que tal escenario no solo debió abordarse dentro de la demostración del cargo, sino además erigirse sobre la vía indirecta tendiente a derruir los presupuestos fácticos que fueron probados dentro del proceso. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, pues su recurso no salió avante y fue replicado.

Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el quince (15) de octubre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por EXCELINA RAMÍREZ MORENO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00