PAGE Radicación n.° 66489 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5452-2018 Radicación n.º 66489 Acta 43 Bogotá, D.C, cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 30 de septiembre de 2013, en el proceso instaurado en su contra por ORLANDA NOVOA RUBIANO y como litisconsorte necesario a ELVIA NOVOA DE MARTÍNEZ.

I.

ANTECEDENTES Orlanda Novoa Rubiano llamó a juicio al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente del causante, a partir del 14 de enero de 2010, junto con la indexación de los anteriores valores. Respaldó sus peticiones señalando que, convivió con su compañero permanente, Hernando Martínez Hernández, en el Municipio de Villeta (Cundinamarca) en el corregimiento de Facatativá, desde el año 1999 hasta la fecha de su deceso ocurrido el 14 de enero de 2010; que mediante la Resolución n.º 1064 del 5 de octubre de 1990, el señor Martinez Hernández fue pensionado por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia; que dependía económicamente de éste y, que aunque el causante estuvo casado con Elvia Novoa, la sociedad conyugal fue disuelta hacía más de 30 años.

Indicó que mediante la Resolución n.° 1181 del 2 de junio de 2010 la entidad demandada le negó la prestación argumentando que existía una inconsistencia entre la dirección de la residencia aportada y la contemplada en sus registros. Adicionalmente, que ella se encontraba afiliada al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que el causante no registraba beneficiarios inscritos.

Asimismo alegó que, igual solicitud había sido presentada por Elvia Novoa de Martínez, quien aportó prueba de ser cónyuge del causante y de su convivencia con éste hasta la fecha de su deceso. En vista de lo anterior, presentó recurso de reposición contra la mencionada decisión, el cual fue resuelto por la entidad demandada, confirmando la resolución que negaba el derecho.

Al dar respuesta a la demanda el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia manifestó que, en lo referente al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes no se oponía siempre y cuando la actora demostrara tener derecho a ésta. Respecto de las demás pretensiones se opuso, y en cuanto a los hechos, aceptó aquellos que guardaban relación con la hoja de vida del causante.

En su defensa propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, buena fe, prescripción e inexistencia de la obligación. Mediante auto del 19 de octubre de 2011 se ordenó integrar a Elvia Novoa de Martínez como litisconsorte necesario, quien se notificó personalmente de esa decisión, sin embargo, no contestó la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 3 de mayo de 2012, resolvió absolver a la demandada y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 30 de septiembre de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, revocó la sentencia proferida por el a quo.

Para el juez de segundo grado, el problema jurídico se centró en determinar si Orlanda Novoa Rubiano, en su condición de compañera permanente cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes. Indicó el Tribunal que, al momento del fallecimiento del causante, esto es el 14 de enero de 2010, la norma que regulaba los requisitos para la pensión de sobrevivientes era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Resaltó que la compañera permanente puede acceder a dicha prestación si demuestra que estuvo conviviendo con el causante al momento de su fallecimiento y que «[…] esa convivencia haya durado por lo menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte. Estos requisitos deben acreditarse plenamente por la beneficiaria, ya que a ella le corresponde la carga de probar su cumplimiento».

En este sentido, la accionante presentó: […] una declaración extra proceso rendida por ella ante el Notario Primero del Circulo de Facatativá. Igualmente, presento (sic) dos declaraciones extra proceso rendidas ante el mismo Notario por lo señores Jorge Enrique Díaz Tovar y Jaime Velásquez Gantiva quienes al unísono declararon que conocieron al causante y por tal motivo les consta que vivía en unión libre con la demandante por 10 años, hasta la fecha de su fallecimiento (Folios 71 y 72).

Expuso que también se presentó a reclamar la pensión de sobrevivientes Elvia Novoa, quien demostró que contrajo matrimonio con el causante el 20 de enero de 1953 y presentó dos declaraciones extra proceso, en las que los declarantes aseguraron que la señora Novoa convivió con Hernando Martínez hasta la fecha del fallecimiento de éste. Sobre los hechos en los cuales la demandada fundó su negativa, recalcó el ad quem que: […] de las declaraciones extra proceso que presentó la demandante ante la entidad y que fueron aportadas al proceso por la misma demandada (Folios 71 y 72) no se desprende que la demandante ni los terceros declarantes hayan dicho que la pareja vivió en Bogotá. De la lectura de dichas declaraciones se deduce que tanto la demandante como los terceros dijeron que la señora ORLANDA NOVOA convivió con el causante sin indicar en qué lugar, pero precisaron que el causante falleció en la ciudad de Bogotá. De otra parte, cuando un pensionado afilia como beneficiaria a los servicios de salud, se deriva una presunción legal de que la afiliada es su compañera permanente, pero si no la afilia, no existe presunción legal de que no es compañera permanente.

Además de lo anterior, con el certificado de folio 84 aportado por la misma demandada se desprende que la demandante se afilio a la E.P.S. CALISALUD en el régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud el 18 de enero de 2010, cuando ya había fallecido el causante. Sobre el punto, el Tribunal se refirió a las afirmaciones efectuadas por el juez de primer grado, en particular frente a las declaraciones realizadas por «[…] los señores BLANCA MARTINEZ NOVOA, JORGE ENRIQUE DÍAZ Y JAIME VELASQUEZ», y a partir de las cuales concluyó el a quo que no permitían establecer si la demandante y el causante compartían como una pareja real y estable.

Al respecto, manifestó el juzgador de segundo grado que no compartía tal apreciación, ya que los tres declarantes coincidieron en que la pareja vivía en Facatativá y que convivieron por más de 10 años hasta la fecha del fallecimiento del señor Martínez Hernández. Recalcó que el hecho de que la actora se encontrara afiliada al Sistema de Salud en el municipio de Tuluá, no era indicativo de que ésta residiera en dicho municipio, ya que se demostró que dicha inscripción ocurrió con posterioridad a la muerte del causante.

Aseveró que tampoco era cierto que la demandante hubiera convivido con el señor Martínez Hernández en Bogotá, «[…] por cuanto lo que dijeron ella y los declarantes extra proceso, es que el causante falleció en Bogotá». Así las cosas, el ad quem revocó la sentencia de primera instancia, pues consideró que la demandante demostró ser la beneficiaria del señor Martínez Hernández por ser quien «[…] convivía con (sic) causante cuando este falleció y fue su compañera permanente por un tiempo superior a cinco años antes de su muerte».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia «[…]solicito que, actuando esa Honorable Corporación como juez de instancia, se confirme la sentencia proferida por (sic) A Quo y absuelva al accionado de todas y cada una de las pretensiones Incoadas en su contra, declarando probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y provea sobre costas como corresponda».

Con tal propósito formuló un cargo, el cual fue objeto de réplica. VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los: […] artículos 46, 47 (modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003); en relación con los artículos 152 u 1820 del código civil, 34 de la ley 962 de 2005; articulo 1 del decreto 1557 de 1989; 113 del C.C., 35 del decreto 806 de 1998; 3,26 y 27 del decreto 1703 de 2002; artículo 163 de la ley 100 de 1993, 7 y 9 del decreto 1889 de 1994; 51,53,60,61 y 145 del C.P.T; 174, 177,179,181,183,184,187,210,213,217,218,229,251,262,277,279,298 y299 y ss., 304 del C.P.C; artículo 446 de 1998.

Señaló como errores evidentes de hecho: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que el causante, Hernando Martínez Hernández, realizó vida marital y compartió lecho, techo y mesa con la señora Orlanda Novoa Rubiano, durante los últimos 5 años de vida de aquel. b) Dar por probado, sin estarlo que la demandante Orlanda Novoa convivio con el causante Hernando Martínez Hernández, hasta la fecha de deceso de este.

Enlistó como pruebas erróneamente apreciadas: a) Resolución No. 1181 del 2 de junio de 2010. Folio 21 a 25. b) Resolución 1960 del 01 de septiembre de 2010. c) Declaración juramentada de los señores Jorge Enrique Díaz Tovar y Jaime Velásquez Gantiva. Folio 19. d) Registro Civil de matrimonio. Folio 75. e) Declaraciones juramentadas de los señores Oney del Carmen Demoya Rico, Ledys Denice Ramos y Elvia Novoa de Martínez.

Enunció como pruebas dejadas de apreciar: a) Consulta cotizante visible a folio 81. b) Certificación visible a folio 83. c) Información afiliados visible a folio

84. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señaló que las conclusiones del juzgador de segunda instancia fueron desacertadas, ya que iban en contravía del acervo probatorio que fue allegado al proceso, y que en consecuencia generaron los evidentes errores de hecho enunciados. Aseguró que, en las pruebas aportadas al plenario, se encontraban las resoluciones expedidas por la entidad demandada, en las cuales se plantearon las inconsistencias respecto al domicilio de la pareja.

Mencionó que de las declaraciones rendidas por «[…] el señor Jorge Enrique Díaz y Jaime Velásquez Gantiva», no se podía concluir con certeza que existió convivencia entre el causante y la señora Novoa Rubiano, por lo menos en los 5 años anteriores al fallecimiento del occiso; y aun habiendo confirmado la dirección en Facatativá, ésta no concordaba con la existente en los registros de la entidad.

En este sentido consideró que «No hay soporte en el caudal probatorio que la demandante fue más que (sic) quien auxiliaba y acompañaba, como pareja real y estable al fallecido señor Martínez Hernández.». Afirmó que Orlanda Novoa Rubiano se encontraba en la obligación de «[…] probar el supuesto factico (sic) en que funda sus pretensiones, y bajo esa premisa, le corresponde probar más que una simple convivencia, su actitud como pareja de auxilio mutuo y compañía del fallecido».

En concordancia con lo anterior, apoyó su argumento en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, aseverando que era la convivencia real y efectiva al momento de la muerte la que legitima el derecho a los beneficiarios. Para el censor «Las consideraciones que preceden son suficientes para demostrar que el Tribunal incurrió en los yerros facticos (sic) individualizados en el cargo, que sin la menor resistencia llevará al quiebre del fallo recurrido».

VII. RÉPLICA Sostuvo la opositora, que erró la censura en la presentación de la demanda de casación, ya que no realizó un estudio explícito de cada uno de los medios probatorios con los cuales pretende que se configure la supuesta violación en la cual incurrió el Tribunal. Tampoco señaló el alcance o la forma en la cual debieron haber sido apreciadas dichas pruebas y «[…] del cual podría determinarse que de haberse hecho el examen que propone, la decisión habría sido distinta o diversa a la asumida por el Ad quem».

Por otra parte, consideró, que el Tribunal no incurrió en los errores señalados por el recurrente dado que, las pruebas que fueron decretadas y practicadas, se estudiaron en su conjunto con acierto. Explicó que, en las consideraciones del ad quem no se vislumbró apreciación errónea alguna del acervo probatorio, «[…] y más aún cuando para rebatir la sentencia de primer grado se vale no solo de la prueba documental allegada, sino fundamentalmente de la prueba testimonial solicitada y practicada en el proceso».

Agregó que del examen integral de estas pruebas se podía concluir lo mismo de la sentencia atacada, esto es, «[…] que la actora convivio con el causante Hernando Martínez Hernández en condición de compañera permanente por lo menos durante los últimos diez años y hasta su deceso». Por otro lado, afirmó que no era cierto que las declaraciones crearan duda para el juzgador, pues todos los testimonios practicados «[…] fueron claros, coherentes, y enfáticos al explicar y exponer la ciencia de sus dichos y el conocimiento que tuvieron de los hechos por percepción directa de los mismos», estableciendo que no era posible exigirles a los declarantes una memoria fotográfica debido a las condiciones humanas que pueden llegar a variar y afectar la misma.

Sobre las demás acusaciones del censor manifestó la opositora: El hecho de que la actora no aparezca como beneficiaria en salud de su compañero, tal como lo dedujo el Tribunal, no es indicativo de que no convivieran juntos, la ignorancia o desconocimiento que se tenga en relación con una afiliación no puede oponerse en contra de la supérstite.

Como lo definió el Tribunal, la convivencia no se demuestra con la sola afiliación en salud, ni constituye prueba en contra el hecho de que no se hubiere estado afiliado como beneficiaria; la convivencia se demuestra esencialmente con prueba testimonial, porque incluso existen casos donde los afiliados a salud no conviven con el contribuyente al sistema y por ello (sic) por sí solo no les da el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes.

La actora demostró que convivió con el causante no solo los últimos cinco (5) años sino los últimos diez, lo que indica que reúne las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes. […] Las afirmaciones que hace la actora junto con las declaraciones de los testigos, son inequívocas para demostrar la convivencia. Una hermana no se presentaría a solicitar la pensión de sobrevivientes o a demandarlas en contra de quien como pariente próximo, su hermana, fuera cónyuge del causante, es obvio que si la actora no hubiere convivido con el causante por el tiempo señalado en la demanda, no se habría atrevido a solicitar y demandar la pensión. Ahora bien, el hecho de que el causante hubiere reportado ante la entidad demandada como su dirección de residencia la Cra. 2 No. 2-19 del municipio de Facatativá y que la demandante señale que su última dirección de residencia común con el causante fue la calle 6 No. 2-16 barrio las Mercedes, no es indicativo de la no convivencia, pues precisamente los testigos al unísono manifestaron que la pareja vivió en varias residencias o direcciones pero qué (sic) la última fue en el barrio las Mercedes donde el Señor Jorge Díaz les había arrendado una habitación. Señaló la demandante que solo se afilió a Calisalud, que es una EPS del régimen subsidiado, después del deceso de su compañero tal como debe certificarlo la entidad y que no sabe ni recuera haber estado afiliado con anterioridad a dicha entidad.

Unos hechos que constituye prueba son las afirmaciones y negaciones indefinidas expuestas en la demanda y que no fueron desvirtuadas por la demandada. En efecto la demandante, declaró ante la entidad y en la misma demanda a través del suscrito abogado, lo siguiente: 4. Desde el año 1999 la actora, señora Orlanda Novoa Rubiano conformó una familia de hecho con el señor Hernando Martínez Hernández con quien convivió de manera ininterrumpida hasta el deceso de éste como verdaderos esposos. 5.

Mi representada, desde el año 1990 hasta el deceso del señor Martínez Hernández, siempre convivió con éste compartiendo techo, lecho y mesa, se prestaron ayuda y compañía, nunca se separaron. El inciso 2, artículo 177 del C.P.C., determinaba que las afirmaciones y negaciones indefinidas no requieren pruebas por lo que sin haber desvirtuado por la entidad demandada lo contrario, esos hechos expuestos quedaron debidamente acreditados y más específicamente cuando se afirmó de manera positiva que mi representada convivió con el causante Hernando Martínez Hernández desde el año 1999 hasta la fecha del deceso de éste y que durante este periodo nunca se separaron.

Igual deducción debe establecerse por el hecho de que el representante legal de la entidad demandada no concurrió a la audiencia de conciliación que fijó el despacho para el 08 de marzo de 2012, luego de haber sido aplazada al haberse declarado probada la excepción previa de falta de integración del contradictorio, razón por la cual, de conformidad con el numeral 2, artículo 77 del C.P.L y de la S.S, se presumen ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión. En este caso como la afirmación en el sentido de que la actora desde el año 1999 conformó una familia de hecho con el señor Hernando Martínez Hernández con quien convivió bajo el mismo techo como verdaderos esposos hasta el deceso de éste, debe presumirse cierto, así como la negación indefinida en el sentido de nunca haberse separado del causante durante este periodo, por tratarse de hechos susceptibles de confesión. Por último, a instancia de la entidad demandada le fue formulado a la opositora interrogatorio de parte, que fue respondido por ésta bajo la gravedad del juramento, en el que si ninguna dubitación afirmó que convivió con el causante desde el año 1999 hasta el 14 de enero de 2010, fecha del deceso, que la convivencia fue continua, señala que vivieron en varios lugares el último en casa del señor Jorge Díaz.

VIII. CONSIDERACIONES Inicia la Sala advirtiendo que le asiste razón al opositor en cuanto a los reparos de orden técnico que manifiesta. Al respecto, conviene recordar que el recurso extraordinario de casación tiene unas formas propias, que deben ser respetadas por quien a él acude en procura de que se anule una sentencia como la de segunda instancia. Los artículos 87, 90 y 91 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social, en armonía con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, contienen las reglas básicas a las que se debe someter el recurrente, en aras de quebrar el fallo, cuya legalidad controvierte, respecto de las cuales la jurisprudencia ha predicado que tienen como finalidad dotar de orden y racionalidad la actuación procesal ante la Corte, motivo por el que no puede asumirse que la exigencia de su cumplimiento constituya una sobrevaloración de las ritualidades del proceso, pues ellas están salvaguardadas por el artículo 29 Superior.

En efecto, en la Sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política Las anteriores aclaraciones resultan pertinentes, pues el casacionista omite relacionar los errores de hecho en los que a su juicio incurrió el Tribunal, con las pruebas denunciadas como mal apreciadas y no valoradas por él. Adicionalmente, incumple con la obligación de explicar de qué manera, todo ello impactó la sentencia y desató la trasgresión normativa que denuncia, tal y como lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90,  ibídem.

En consecuencia, la demostración del cargo, se asemeja más a un alegato de instancia que a una acusación de ilegalidad del fallo de segundo grado, para que éste fuera anulado en casación. En torno a ese defecto de la acusación, ha explicado la Corte, entre otras, en la Sentencia CSJ SL, 23 marzo 2001, radicado 15148, reiterada en la providencia CSJ SL 1368-2018 lo siguiente: […] cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada, así se observa, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9162-2017 que explica: [ ] cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo.

Ahora bien, si haciendo un ejercicio de laxitud la Sala pasara por alto los defectos de orden técnico señalados, y decidiera estudiar el único cargo presentado, tampoco tendría razón la censura en su acusación por las siguientes razones: 1° Regla contenida en el artículo 61 del CPTSS A la luz del artículo 61 del CPTSS, en los juicios del trabajo, los juzgadores pueden formar libremente su convencimiento «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes» (CSJ SL15058-2017).

Sobre el particular la Sala, en sentencia CSJ SL, 5 noviembre 1998, radicado 11111, reiterada en la sentencia CSJ SL4514-2017, señaló: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.

Así las cosas, son los juzgadores de instancia los encargados de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley. Ahora bien, la facultad otorgada por el artículo 61 del CPTSS de apreciar libremente las pruebas, hace que resulte inmodificable la valoración realizada por el Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso (CSJ SL12299-2017).

La Corte por su parte, en tanto actúa como Tribunal de Casación y atendiendo la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, tiene el deber legal de considerar que el juez de segundo grado cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. También se tiene dicho, que el recurso de casación no es una tercera instancia en donde libremente puedan discutirse las pruebas del proceso, pues el análisis de la Corte se limita a los medios de prueba calificados legalmente, ello, siempre y cuando, de cuyo examen por el juzgador de la alzada, sea posible concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible, pues también se tiene establecido que sólo en la medida en que el juez de segunda instancia hubiera incurrido en errores manifiestos de hecho que tengan trascendencia en su decisión, es que resulta posible el quebrantamiento del fallo (CSJ SL8833-2017).

En este sentido, conviene recordar la posición que ha mantenido la Sala frente a la interpretación correcta que debe dársele al concepto de convivencia. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL4099-2017 fue definida así: […] la convivencia -entendida como la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado.

En el asunto que ocupa la atención de la Corte, los errores de hecho que le atribuye la censura al Tribunal están encaminados a desvirtuar la convivencia entre Orlanda Novoa Rubiano y el causante, la cual encontró acreditada el ad quem con fundamento en las pruebas del proceso que para el efecto examinó. Respecto del conjunto de pruebas erróneamente apreciadas a juicio del recurrente, las cuales únicamente enunció, y respecto de las cuales no cumplió con el deber de establecer cuál fue el error cometido por el ad quem en su valoración, no se observa una apreciación equivocada por parte del juzgador, quien de manera razonada concluyó: No comparte la sala tal apreciación. Al escuchar las declaraciones se desprende que los tres declarantes coinciden en que la pareja formada por el causante y la demandante vivió en Facatativá, que convivieron por más de 10 años y que convivían cuando el causante falleció el 14 de enero de 2010.

Si bien es cierto que los tres dijeron que la pareja viajaba mucho, de ello no puede desprenderse que tuvieran dudas con respecto al lugar del domicilio que fue la ciudad de Facatativá y su última residencia fue en el Barrio Las mercedes en la casa del señor Jorge Díaz, quien declaró que les había arrendado una habitación. El testigo Jaime Velásquez incluso afirmó que siempre pensó que el causante y la demandante eran esposos y solo se enteró que eran compañeros después del fallecimiento del causante.

Al contrario de lo afirmado por la juez de primera instancia, los testigos fueron claros en cuanto a los hechos que se les pidió que relataran y no presentaron contradicción alguna. De otra parte, en el proceso no se presentó ninguna prueba que desvirtuara lo dicho por los declarantes ya que, como se indicó, no es cierto lo inferido por la juez en el sentido que la demandante residiera en Tulua por cuando se encontraba afiliada a salud en dicho municipio, ya que se demostró que la afiliación se produjo después de la muerte del causante.

A juicio de la Sala, la interpretación dada por el Tribunal es perfectamente válida y ajustada a derecho, luego no puede predicarse de ella un error protuberante o manifiesto que conduzca a quebrantar el fallo atacado. Por el contrario, el criterio del ad quem está de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia reiterada por esta Sala, en tanto el juzgador realizó una valoración de las pruebas en su conjunto, a través de las cuales comprobó que entre la señora Novoa Rubiano y el causante existió una convivencia como compañeros permanentes durante un tiempo mayor al exigido por la norma, cumpliendo así con el requisito esencial para acceder a la prestación reclamada. 2º Sobre las pruebas dejadas de apreciar Para el recurrente, el Tribunal se equivocó al no apreciar: (i) el documento que denominó Consulta Cotizante (folio 81);

(ii) el certificado emitido por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (folio 83); y (iii) la consulta de Afiliados de la Base de Datos Única (folio 84). No es cierto lo afirmado por la censura, pues no hay duda de que el Tribunal sí valoró el certificado de Afiliados de la Base de Datos Única. La acusación del censor se desvirtúa con la simple lectura del fallo que dijo «[…] el certificado de folio 84 aportado por la misma demandada se desprende que la demandante se afilió a la E.P.S. CALISALUD en el régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud el 18 de enero de 2010, cuando ya había fallecido el causante».

Aclarado lo anterior, de la demostración del cargo, no pueden ni siquiera inferirse las razones por las cuales el casacionista alega que, de haberse apreciado estas probanzas, incluso la contenida en el folio 84, la decisión del Tribunal hubiera necesariamente conducido a negar el reconocimiento pensional a la señora Novoa Rubiano; sobre todo porque de los mencionados documentos no se refleja nada distinto a que la accionante se afilió a la EPS Calisalud a partir del 18 de enero de 2010, con posterioridad al deceso del causante; y que el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles de Colombia, tenía como última dirección registrada del occiso la «[…] Krr (sic) 2 No. 2-19 en Facatativá».

Por otra parte, la insistencia del censor en evidenciar un error en la decisión del Tribunal dada la imprecisión en las declaraciones frente al lugar de residencia de la pareja, fue absolutamente aclarado por el colegiado cuando señaló que « Tampoco es cierto que la demandante hubiera afirmado que convivió con el causante en Bogotá, por cuanto lo que dijeron ella y los declarantes extra proceso, es que el causante falleció en Bogotá». 3º Centrar la acusación sobre pruebas no calificadas en casación Principalmente la demostración del cargo se funda en los errores que, a juicio del censor, cometió el juez de la alzada al momento de valorar las declaraciones de los señores Jorge Enrique Díaz Tovar, Jaime Velásquez Gantiva, Oney del Carmen Demoya Rico, Ledys Denice Ramos y Elvia Novoa de Martínez.

Como de vieja data lo ha sostenido esta Corporación y lo ordena el artículo 87 numeral 1 del CPTSS, modificado por el 6 de la Ley 16 de 1969, los testimonios no son prueba hábil para acudir en casación, solamente lo son «[…] un documento auténtico, una confesión judicial o una inspección judicial; pero es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en tal error y siempre que éste aparezca de manifiesto en los autos».

En sentencias como las SL4246-2018, SL4346-2018, SL4144-2018, SL4022-2018, SL4213-2018, entre otras, la Corte ha estimado sobre el punto: […] que los testimonios no son medios de convicción aptos para estructurar con base en ellos, ataques en casación del trabajo, salvo cuando se logre evidenciar la comisión de un yerro fáctico sobre una de las denominadas pruebas calificadas, de conformidad con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, lo que en este caso no se probó, y de la otra, que los jueces gozan de autonomía para formar libremente su convencimiento con base en las pruebas regular y oportunamente allegadas al expediente y por eso, la circunstancia de que el ad quem hubiera fundado su convicción con el contenido de la prueba documental denominada historia laboral, y no con otras, en este caso la testimonial, no representa una violación de la ley adjetiva, dado que tal facultad está contenida en el artículo 61 del CPTSS, que por cierto no fue denunciado por el recurrente.

Consecuente con todo lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por ORLANDA NOVOA RUBIANO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y como litisconsorte necesario a ELVIA NOVOA DE MARTÍNEZ.

Costas cómo se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00