República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación nº 57201 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL5451-2015 Radicación n°.57201 Acta 13 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JESÚS EVELIO CALDERÓN OSORNO, contra la sentencia proferida por Tribunal Superior de Medellín, el 15 de marzo de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, Jesús Evelio Calderón Osorno demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle el retroactivo pensional causado desde el 1º de febrero de 2004 hasta el 28 de marzo de 2007, junto con las mesadas adicionales, los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 1993 y la indexación de la sumas adeudadas.
Fundamentó sus pretensiones en que mediante Resolución No. 24744 de 2006, el ISS le reconoció pensión de vejez, quedado pendiente su disfrute hasta cuando acreditara el retiro del servicio; que el 24 de mayo de 2007, fue incorporado a la nómina de pensionados a partir del 29 de marzo de 2007; que cotizó hasta el mes de enero de 2004, oportunidad en la cual se reportó la novedad de desafiliación al sistema general de pensiones por haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez; que se retiró del servicio el 29 de marzo de 2007, tal como lo aceptó el ISS cuando lo incorporó en la nómina; que sin embargo, no se le reconoció el retroactivo pensional causado desde el 1º de febrero de 2004, con fundamento en que se configuraba « doble asignación del tesoro público», no obstante los reiterados pronunciamiento de ésta Corporación en torno a que el ISS era un simple administrador de las pensiones, pues los recursos para sufragar dichas prestaciones no provenían del Tesoro Público, y que agotó la reclamación administrativa.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y en cuanto a los hechos aceptó como cierto la fecha de retiro del actor del servicio, para lo cual se remitió al contenido del auto mencionado; frente a los demás adujo que no eran ciertos unos o no constarle los otros. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas e improcedencia de la indexación moratoria o la indexación de las condenas.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por virtud de las medidas de descongestión judicial, el proceso fue remitido al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, que mediante sentencia del 28 de febrero de 2011, absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda, dejando a cargo del actor las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo.
El Tribunal, después de dar por demostrado que el actor cumplió 55 años de edad el 20 de diciembre de 2003; que el ISS le reconoció pensión de vejez en los términos de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición; que la Empresa Públicas de Medellín realizó cotizaciones hasta el 31 de enero de 2004, oportunidad en la que reportó el retiro del actor del sistema, y que la pensión fue reconocida en cuantía inicial de $1.946.264 sobre un ingreso base de $2.595.019.019, una tasa de reemplazo del 75% y que empezó a disfrutar a partir del 29 de marzo de 2007, cuando se retiró el actor del servicio, asentó que su competencia funcional se circunscribía en determinar si al demandante le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez desde el momento que registró la novedad de desafiliación del sistema de pensiones.
Recordó que si bien inicialmente en otros casos había acogido la tesis del apelante, posteriormente fue rectificada a partir de una nueva interpretación de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, como normas integrantes del Sistema General de Pensiones, en virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993. Trajo a colación las sentencias de casación del 19 de mayo de 2010, radicación 37195 y 12 de diciembre de 2007, radicación 32003, según las cuales la Corte había sido reiterativa en señalar que si bien la causación del derecho pensional se generaba con el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas, para su goce o disfrute era necesario acreditar el retiro del servicio activo, en tratándose de trabajadores del sector público.
Asimismo, se refirió al contenido del artículo 8 de la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, para concluir, que no le asistía razón al actor en su reclamación, por estar probado que la pensión se empezó a pagar tan pronto como se produjo su retiro del empleo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la de juzgado, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito, formula dos cargos, oportunamente replicados, los cuales se resolverán conjuntamente por tener identidad de propósito.
VI. PRIMER CARGO Acusa la interpretación errónea de los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990 y 31 de la Ley 100 de 1993, que condujo a la aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario. Manifiesta que la interpretación que le dio el Tribunal al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, fue equivocada porque para poder disfrutar de la pensión reconocida por el ISS, sólo era necesaria la desafiliación del sistema, sin que tuviera incidencia que el asegurado hubiera continuado laborado para una entidad territorial en calidad de trabajador oficial, de manera que resultaba compatible el disfrute de la pensión de vejez desde el momento en que se desafilió, con el salario que devengaba.
Agrega que la situación fáctica que se ventiló en la sentencia con radicación 37195, y que sirvió de apoyo al Tribunal para fundar su decisión, era totalmente distinta al caso bajo examen, en tanto la pensión allí cuestionada estaba a cargo directo del empleador (Banco Popular), y no del ISS. Igualmente, le atribuye al Tribunal haber aplicado indebidamente el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, pues si bien era cierto que dicha preceptiva legal aludía a la efectividad y pago de las pensiones, también lo era que el Acuerdo 049 de 1990, había sido expedido con posterioridad, regulando «…íntegramente la materia para los afiliados al ISS.», por lo que al pasar por alto lo allí previsto, adicionando el elemento del « momento del disfrute de la pensión a la aplicación de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993», conllevaba a la larga a cambiar la jurisprudencia en torno los tres aspectos que se respetaban bajo el amparo del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
VII. SEGUNDO CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 8 de la Ley 71 de 1988, y la infracción directa del artículo 9 del Decreto 1160 de 1989, en relación con el 128 de la Constitución Política. En la demostración del cargo, aduce que de haber interpretado adecuadamente el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, habría concluido que en el caso bajo examen no era necesario el retiro del servicio activo para gozar de la pensión, en consideración de que no se presentaba doble asignación del Tesoro Público, por no provenir las pensiones que pagaba el ISS del erario público, ya fuera el trabajador particular u oficial, por cuanto si bien las cotizaciones que recibía ese administrador de pensiones provenían de una entidad oficial, las mismas constituían un patrimonio parafiscal por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de la prestaciones conforme a la ley, dado que tal preceptiva legal era clara en señalar “ expresamente que la pensión debe pagarse desde que se presente el retiro del servicio, « solo en caso de que tal requisito sea necesario para gozar de la pensión.-» y si además hubiera aplicado el artículo 9 del Decreto 1160 de 1989, cuyo alcance literal establecía que «para el disfrute y pago de la pensión de vejez, solo es necesaria la desafiliación al régimen de pensiones.», habría concluido que “ la necesidad del retiro del servicio activo ara efectos de disfrutar del pago de la pensión se exige cuando … sea reconocida directamente por la entidad pública en la cual laboraba el trabajador, pues, en tal caso, sí se presentaría una doble asignación del tesoro público en los términos del artículo 128 de la Constitución.” VIII.
LA RÉPLICA Afirma que la decisión del Tribunal estuvo acorde con la jurisprudencia de esta Corporación y la Corte Constitucional, en torno a la obligación del ISS de pagar la pensión de vejez cuando el trabajador acredite el retiro del servicio activo, por lo que los cargos no estaban llamados a la prosperidad. IX. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida en los dos cargos propuestos, son hechos incontrovertidos que el actor es beneficiario del régimen de transición; que cumplió los 55 años de edad el 20 de diciembre de 2003; que el ISS reconoció pensión de vejez en aplicación de la Ley 33 de 1985 en cuantía inicial de $1.946.264 liquidada sobre un ingreso base de $2.595.019.019, una tasa de reemplazo del 75%, y a partir del 29 de marzo de 2007, cuando se retiró del servicio; que el empleador - Empresas Públicas de Medellín- realizó cotizaciones hasta el mes de enero de 2004, momento en el que reportó su desafiliación del sistema de pensiones, siendo además admitida su condición de trabajador oficial.
El problema a dilucidar es determinar si el actor, como trabajador oficial que fue, tiene derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliado del ISS por su empleador público, hecho ocurrido el 1 de febrero de 2004, no obstante haber seguido laborando para el mismo patrono hasta el 29 de marzo de 2007, cuando se retiró del servicio activo.
Pues bien, el tema ya ha sido objeto de pronunciamiento por la Corte, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, del 02 de abr. de 2014, rad. 44825, dictada en proceso en que fue demandado el ISS, pero siendo empleadora la misma empresa aquí accionada, y en la que así reflexionó: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007;
(ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.
En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.
Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…). Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran".
Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.
Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.
Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.
Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.
Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.
De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.
Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.
Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.
De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.
Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Las anteriores orientaciones las reitera hoy la Corte, en el entendimiento además que el planteamiento expuesto cobija a los servidores públicos en general.
No prosperan los cargos. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente, en su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior Medellín, el 15 de marzo de 2012, en el proceso adelantado por JESÚS EVELIO CALDERÓN OSORNO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14