Radicación n.° 67028 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5450-2018 Radicación n.° 67028 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO TORRES CAICEDO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de agosto de 2013, dentro del proceso por ella adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Fernando Torres Caicedo interpuso demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se condenara al reajuste de la pensión vitalicia de jubilación que le fue reconocida en virtud de la Ley 33 de 1985 a partir del 1° de septiembre de 2007, calculando el IBL con base en todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios.
Adicionalmente solicitó el pago del retroactivo por concepto de la diferencia causada entre el monto de la prestación otorgada y el valor de la pretendida; los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que estuvo vinculado en distintas entidades del sector público entre el 30 de septiembre de 1967 y el 31 de agosto de 2005, es decir, por un periodo de 27 años; que su último empleador fue la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (en adelante CVC), en donde laboró desde el 2 de julio de 1991 hasta el 28 de septiembre de 2007.
Indicó que nació el 10 de septiembre de 1950, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicios, siendo así beneficiario del régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, al haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a saber, 55 años de edad y 20 años de servicios, requirió el reconocimiento de la referida prestación pensional, la cual le fue concedida a través de la Resolución n.° 08150 del 19 de junio de 2007, supeditada al hecho que se acreditara el retiro definitivo del servicio público.
Posteriormente, dijo que mediante la Resolución n.° 014288 del 18 de septiembre de 2007, le fue concedida la pensión requerida en cuantía mensual inicial de $1.903.235 a partir del 1° de septiembre de la misma anualidad. No obstante, aseguró que el IBL estuvo erróneamente calculado por la entidad accionada, pues el mismo se obtuvo con base en el promedio de los salarios percibidos durante el tiempo que le hiciere falta para el reconocimiento de la pensión, y no con respecto al último año laborado –incluyendo además todos los factores salariales devengados-, es decir, entre el 1° de octubre de 2006 y el 30 de septiembre de 2007.
Por último, aseguró haber agotado la correspondiente reclamación administrativa por medio de la apelación frente a la providencia que otorgó la pensión, la cual fue desestimada por la demandada mediante la Resolución n.° 901786 del 28 de noviembre de 2008. Al dar respuesta, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el número de semanas cotizadas por el accionante, así como que el demandante fuera beneficiario del régimen de transición. De igual forma, admitió que le fue otorgada la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en la fecha y por el monto acusados.
Finalmente, no controvirtió que se hubiera dado curso al agotamiento de la respectiva reclamación administrativa. Sin embargo, indicó que no era posible calcular el IBL con respecto al promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, ni mucho menos incluir todos los factores salariales que acusó el accionante. Lo anterior, pues a su juicio, la transición consagró la aplicación del régimen anterior sobre el cual el afiliado venía causando el derecho, pero únicamente en lo que tiene que ver con tiempo de cotización, edad y monto.
En su defensa, propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido», prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 15 de febrero de 2003, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte accionante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia del 30 de agosto de 2013, confirmó en su integridad la decisión proferida por el a quo. Para fundamentarla, el ad quem propuso como problemas jurídicos a resolver: (i) si era procedente calcular el IBL para el reconocimiento de la pensión de jubilación tomando el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios; y (ii) si la «prima técnica» había de constituir factor salarial para ser tenida en cuenta al momento de liquidar el monto de la mesada pensional concedida.
En lo que tiene que ver con el primer escenario, indicó que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantizó la aplicación de la norma anterior para aquellos afiliados que tenían una expectativa legítima al 1° de abril de 1994, pero sólo en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. A juicio del Tribunal, el accionante entendió de manera errónea el concepto de monto, puesto que lo asoció con el IBL y no con la tasa de reemplazo aplicable.
Así las cosas, afirmó que tal equivocación lo condujo a solicitar a lo largo de las instancias, que se calculara el IBL de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y no con base en lo estipulado en la Ley 100 de 1993, como correspondía. Con lo cual, no era de recibo tomar el promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios como se pretendió, sino que el IBL debió obtenerse de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el caso en que le faltaran menos de 10 años para adquirir el derecho, o en aplicación del artículo 21 en caso de necesitar más de 10 años.
En ese sentido, dijo: Ahora bien, de conformidad con lo esbozado palmario resulta el yerro en que incurrió el recurrente al interpretar la norma contentiva del régimen de transición, pues es claro, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente, pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Siendo lo expuesto suficiente para desestimar los argumentos del recurrente referente a la intelección que se le debe dar al [sic] condición del monto que refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Respecto del segundo problema a resolver, sostuvo que no era procedente incluir el pago de la prima técnica como factor salarial para efectos del pago de aportes a pensión, pues a su juicio, acertadamente el empleador no concedió dicha bonificación, en tanto que, si bien el accionante contaba con el título de profesional y estudios avanzados, no tenía al menos 5 años de experiencia bajo un nivel de excelencia, sino meramente satisfactorio.
En ese orden de ideas, al no cumplir con lo estipulado en el artículo 1° del Decreto 1661 de 1991 y el Decreto 2164 del mismo año, se desestimaba la mencionada petición. Por lo tanto, argumentó: La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establece en el Artículo 1 Decreto 1661 de 1991 y artículo 1 Decreto 2164 de 1991. […] Explicado lo anterior, al descender al caso en estudio encuentra esta Sala que el demandante efectivamente acredita el título de profesional así como el de estudios avanzados, especialización de la Universidad ICESI, cumpliendo así el primero de los requerimientos para hacerse a la prima que pretende, no obstante lo anterior, al revisar el requerimiento referente a los 5 años de experiencia altamente calificada, encuentra esta Sala que si bien es cierto cuenta con más de los 5 años de experiencia, también lo es que solamente los periodos comprendidos entre 1999 a 2002 (fls. 332 y 333) fueron calificados con el nivel de excelencia, y los demás años su desempeño fue calificado como satisfactorio (fls. 334 a 355).
Lo anterior, implica que el demandante no cumple con el requerimiento de los 5 años de experiencia altamente calificada, lo que conlleva a que sea desestimada la pretensión respecto al reconocimiento de la referida prestación económica (negrillas fuera del texto). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […] case totalmente la sentencia de segunda instancia objeto de este recurso, y en sede de instancia, se revoque en su integridad la misma, tras haberse denegado la rogada reliquidación pensional al inobservarse medio de prueba documental, y por no aplicarse lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; es decir, teniendo en cuenta para ello el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, que incluyen todos los factores salariales junto con la rogada prima técnica, el cual arroja un mayor valor de la mesada pensional que administrativamente calculó el entonces ISS al expedir la resolución 14288 del 18 de septiembre de 2007, en la cual se utilizó el IBL de los últimos 10 años de laborales para calcular el monto de la pensión. Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y que serán estudiados conjuntamente, pues versan sobre similares argumentos y se refieren a las mismas disposiciones normativas.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida: […] de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, al desatinar el a quem [sic] en el examen probatorio del medio de prueba documental (hoja de prueba), de la cual se evidencia que al promediar los IBL del último año de labores del actor y después de aplicarle a ese promedio el 75%, arroja un mayor valor que la mesada pensional que administrativamente le fue reconocida por el entonces ISS a mi cliente.
En la demostración del cargo, consagró: El sentenciador de primer y segundo grado, inobservaron la prueba documental obrante en el plenario (hoja de prueba), de la que se deduce que el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio de mi cliente, después de aplicársele el 75%, arroja un mayor valor que la mesada pensional reconocida por la entidad aquí demandada, eso sin contar que no se incluyeron todos los factores salariales y la rogada prima técnica a la que es derechoso [sic] mi mandante.
VII. SEGUNDO CARGO Indicó que la providencia atacada violó: […] por la vía directa, tras la falta de aplicación, en especial el inciso primero del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que indica en relación con el monto de la pensión de jubilación que tendrá “… derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…” En la demostración del cargo, señaló que debió tomar el promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios tal y como lo previó el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y no, como equivocadamente lo fundamentó el Tribunal, el tiempo que le hiciere falta para acceder a la pensión, según los términos de que trata el inciso 3° del artículo 36 de la mencionada Ley 100 de 1993.
Al respecto, concluyó que el juez colegiado entendió en indebida forma el régimen de transición, pues a pesar de que afirmó que el accionante era beneficiario del mismo, no aplicó de manera integral la norma aplicable, que en el sub examine no era otra que la Ley 33 de 1985. Con lo cual, determinó que, de haber sido tomada en su totalidad, habría obtenido el monto de la pensión con base en el promedio de los salarios percibidos dentro del último año de servicios comprendiendo todos los factores salariales percibidos dentro del último año de servicios, –incluida la «prima técnica» -.
VIII. RÉPLICA Se fundamentó principalmente en señalar que el recurso presentado incurrió en graves errores de técnica, los cuales, de ser vistos en su conjunto, llevarían a desestimar su respectivo estudio de fondo. En primer lugar, estableció que el alcance de la impugnación estuvo mal estructurado, pues sobre el mismo fallo de segunda instancia, solicitó que se casara y que a su vez se revocara, constituyendo así un imposible jurídico.
Por lo tanto, nada puede inferirse cuál era la pretensión respecto de la sentencia de primer grado, constituyendo así un desatino insuperable. En segundo lugar, argumentó en cuanto a la presentación de los cargos, que el primero carecía de proposición jurídica, lo cual imposibilitaba a la Corte de hacer un análisis donde se vislumbrara la violación de determinadas disposiciones normativas.
En lo que atañe al último cargo, consagró que el censor omitió acusar la modalidad a través de la cual fue transgredido el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Por último, advirtió que, si en gracia de discusión fueran superables los errores manifestados, tampoco el recurso mismo tendría vocación de prosperidad, pues de conformidad con el precedente construido por esta Sala, el IBL había de liquidarse según lo preceptuado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con respecto al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que el reconocimiento de la pensión de hizo con base en la transición y, por lo tanto, bajo la aplicación del régimen anterior pero solo en lo que tiene que ver con la edad, las semanas de cotización y el monto de pensión. IX.
CONSIDERACIONES Ha de advertirse que le asiste razón al opositor cuando acusa la existencia de sendos errores de técnica dentro del recurso presentado, por lo que resulta indispensable traerlos a colación y, en consecuencia, analizarlos. 1. En lo que atañe al alcance de la impugnación, es cierto que no se formuló con claridad el petitum de la demanda, pues efectivamente era menester indicarle a esta Sala cuál era la decisión que debería adoptarse en caso de salir avante su reproche y que necesariamente debía referirse la suerte de la sentencia de primer grado.
Por lo tanto, no era adecuado decir que «[…] se case totalmente la sentencia de segunda instancia objeto de este recurso, y en sede de instancia, se revoque en su integridad la misma […]», pues no se permite entrever con claridad lo que se busca de esta Corporación una vez constituida en sede de instancia. En todo caso, tal desatino es superable y permite el estudio de la acusación, pues no compromete, en principio, su núcleo fundamental, partiendo de la base que es perfectamente conducente estimar que el recurrente lo que pretende es que se concedan todas las pretensiones por él incoadas y contenidas en la demanda inicial. 2.
El primer cargo presentado adolece de la formulación de una proposición jurídica. Es decir, a partir de la lectura del mismo, incluyendo la correspondiente demostración, se pudo concluir la falta de enunciación de las normas sustantivas que fueron vulneradas por el juez colegiado. Lo anterior, no sólo contradice el literal a) del numeral 5° del artículo 90 del CPTSS, sino también, el hecho de que materialmente se imposibilite a que esta Corporación entienda el verdadero alcance de la presunta transgresión normativa que pretende dilucidar el recurso.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala, donde se destaca la sentencia CSJ SL, 16 marzo 2010, radicado 35795, establece: El ataque no […] enuncia cuáles fueron las normas sustantivas laborales de alcance nacional que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, lo que implica que la acusación, en realidad, carece de proposición jurídica, lo que conduce a su desestimación, dada la transgresión del literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues no satisface ni siquiera el requisito previsto en el numeral 1 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale cualquiera de las normas de derecho sustancial que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.
En cuanto al segundo cargo, también es cierto que olvidó referirse a la modalidad a través de la cual se consideró menoscabado el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Al haber sido presentado el mismo por la senda de la vía directa, se ha advertido que las modalidades de violación bien pueden ser la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea.
Lo anterior, conlleva necesariamente a que el casacionista deba demostrar con claridad, cuál fue la modalidad a través de la cual el juez colegiado violentó la norma sustancial, teniendo en cuenta que omitirlas o agruparlas constituye un insubsanable error de técnica. En ese orden de ideas, el fallo CSJ SL, 11 octubre 2000, radicación 14420, esgrimió: Como bien lo ha explicado la jurisprudencia, los tres conceptos de violación de la ley obedecen a diferentes maneras de transgredirla, por lo que no se puede, sin incurrir en una deficiencia técnica insubsanable, agrupar en un mismo cargo y respecto de unas mismas normas causales de quebranto normativo que por su diferente motivación son incompatibles y excluyentes, ya que la infracción directa proviene del desconocimiento de una voluntad abstracta de un precepto claro, el cual, sin embargo, el juzgador no aplica por ignorarlo o porque se rebela contra su expreso mandato; mientras que la aplicación indebida y la interpretación errónea exigen que se haya aplicado al precepto legal en la solución del litigio, con la diferencia de que la aplicación indebida ocurre cuando a pesar de haber entendido rectamente la disposición, el juzgador le hace producir efectos en un caso que no corresponde o extiende o recorta sus efectos, vale decir la aplica en una forma que no conviene al asunto, y la interpretación errónea exige necesariamente que le haya dado una inteligencia equivocada a la norma. 3.
No obstante, aun a pesar de que se tengan los cargos como debidamente fundados, lo cierto es que tampoco estarían llamados a prosperar, pues el razonamiento hecho por el ad quem se ajusta a lo reseñado por esta Corporación a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, en virtud de los siguientes argumentos. No fue objeto de discusión dentro de las instancias que: (i) Fernando Torres Caicedo laboró en distintas entidades del sector público entre el 30 de septiembre de 1967 y el 31 de agosto de 2005, es decir, por un periodo de 27 años, y que su último empleador fue la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (en adelante CVC);
(ii) que nació el 10 de septiembre de 1950, por lo que al 1° de abril contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicios, siendo así beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y (iii) que al haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a saber, 55 años de edad y 20 años de servicios, la misma le fue concedida mediante la Resolución n.° 014288 del 18 de septiembre de 2007, en cuantía mensual inicial de $1.903.235 a partir del 1° de septiembre de la misma anualidad.
Al respecto, el accionante se mostró en desacuerdo, principalmente, porque el IBL no fue calculado con base en el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios y, además, porque la «prima técnica» no hizo parte de los factores salariales sobre los cuales el último empleador realizó aportes y, por ende, no hizo se incluyó dentro de los valores tomados para determinar el monto de la pensión. Pues bien, en cuanto a la forma de calcular el IBL respecto de las pensiones que fueron concedidas en virtud de la transición y en aplicación de la Ley 33 de 1985, esta Sala ha sido enfática en indicar que el mismo se obtendrá según los términos de que trata el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Es así, toda vez que dicha transición garantizó la aplicación del régimen anterior estrictamente en lo que atañe a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, quedando excluido lo que tiene que ver con la obtención de la base salarial, incluido los respectivos factores que la componen y el IBL. Así lo adujo la providencia CSJ SL1752-2017 de la siguiente manera: Como aparece demostrado en el expediente, el actor es beneficiario del régimen de transición, de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, por tanto, tiene derecho a que se le apliquen, como requisitos de acceso a la pensión, la edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior, el cual no es otro que el establecido en la Ley 33 de 1985, que, para el caso de los hombres, es igual al fijado en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, a decir, 55 años de edad, 20 años de servicios y el 75% respectivamente.
No obstante, el ingreso base de liquidación para esta pensión se determina con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, respecto de los factores que constituyen dicho ingreso base de liquidación, debe acudirse al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que fija como factores salariales: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados (negrillas fuera del texto).
Por lo tanto, se reitera, no tiene razón el recurrente al pretender la reliquidación pensional concedida con el promedio de los salarios percibidos durante el último año de servicios, pues tal argumento no se acompasa con los postulados de la transición reseñados en precedente y que ordenan liquidar el IBL de conformidad con lo previsto en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993.
En segundo lugar, se encuentra la discusión sobre la inclusión de la prima técnica para efectos de liquidar la pensión. Si bien es cierto que dicho factor salarial hace parte de aquellos enunciados taxativamente en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, norma llamada a regular lo concerniente con los emolumentos integradores de la base salariales, también lo es que la misma debe acreditarse como parte de la asignación básica mensual del trabajador.
Corolario de lo anterior, es claro que la prima técnica no se genera de manera automática, sino que, por el contrario, debe probarse su causación para incluirla dentro del salario que sirvió de base para los respectivos descuentos y realización de aportes al Sistema de Seguridad Social. En el sub lite, el Tribunal encontró acreditado a partir de un análisis fáctico y probatorio, que el señor Torres Caicedo no debió recibir el mencionado factor, según los requisitos del «Artículo 1 Decreto 1661 de 1991 y artículo 1 Decreto 2164 de 1991».
Sin embargo, y dado que los dos cargos fueron presentados por la vía directa, lo cierto es que esta Corporación se encuentra imposibilitada para estudiar la procedencia o no de su reconocimiento, pues para ello, habría de descender a las probanzas que sirvieron de colofón para que el ad quem erigiera su conclusión, lo cual solo puede hacerse a través de la vía indirecta.
Así pues, los cargos no han de prosperar en los términos en que fueron presentado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral promovido por FERNANDO TORRES CAICEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00