República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Sandia Laboral Sala de Deacendastlin N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL545-2022 Radicación n.° 88968 Acta 7 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ESPERANZA FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 11 de marzo de 2020, reconstruida el 24 de junio de dicho ario, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Esperanza Fernández Fernández, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y a la Administradora Colombiana de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 88968 Pensiones - Colpensiones, con el objeto de que se declarara: la nulidad de su afiliación al Régimen de ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) administrado por Porvenir SA formalizado el 30 de marzo de 1998 y que se encuentra válida y vigente su afiliación al Régimen solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por Colpensiones.
Como consecuencia, se condenara a Colpensiones a: recibirla nuevamente como afiliada cotizante al régimen de prima media y a Porvenir SA a liberarla de su base de datos y devolver todos los valores recibidos como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses, lo que resultara probado extra y ultra petita, además de las costas.
Sustentó las pretensiones en que: nació el 24 de noviembre de 1959, inició su vida laboral el 1 de junio de 1978 y se afilio al régimen de prima media con prestación definida administrado por Cajanal y el ISS hoy Colpensiones, que continuó cotizando a dichas entidades para los riesgos de IVM hasta el 30 de marzo de 1998, fecha en la que se trasladó a Porvenir SA.
Expuso que, en visita efectuada por un asesor de la administradora privada, le manifestó que las entidades del régimen de prima media se liquidarían y que sus aportes se encontraban en riesgo, fue así que un agente comercial de Porvenir le ofreció unos beneficios para que se trasladara, entre ellos que podría pensionarse a más temprana edad y SCLAWT-10 V.00 2 Radicación n.° 88968 que el monto de la prestación sería más alto al que le otorgaría el entonces ISS.
Manifestó, que quien la asesoró no le informó cual sería el capital requerido para obtener una pensión en renta vitalicia y en retiro programando, si la prestación la heredaría a sus beneficiarios, tampoco le dijeron las ventajas y desventajas de trasladarse, si podía regresar al RPM, que el formulario firmado no presentaba información clara, precisa y suficiente que le permitiera tomar la mejor decisión respecto de su expectativa pensional, la asesoría brindada fue verbal.
Dijo que, conforme documento de 21 de febrero de 2019 Porvenir SA teniendo en cuenta el número de semanas y los aportes realizados, le proyectó una pensión de $2.426.300 al cumplir 59 arios de edad en la modalidad de retiro programado, al paso que la prestación en el régimen de prima media sería de $9.883.499 a los 57 arios. Concluyó que el 8 de febrero de 2019 solicitó a Porvenir SA y a Colpensiones la nulidad del traslado, pero por comunicaciones a ella dirigidas fue negada la misma (f.° 41 a 66 cuaderno de las instancias).
Al responder la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la edad de la actora, la afiliación a esa administradora, que se trasladó a Porvenir SA y que radicó reclamación de nulidad el que fue negado. Presentó la excepción de prescripción y las que denominó: inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido y buena fe.
SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 88968 Aseguró que no era procedente declarar la nulidad de la afiliación al RATS en razón a que la misma tenia plena validez y legalidad, no se probó vicio del consentimiento y por el contrario la señora Fernández confesó que se afilió a Porvenir desde hace cerca de 21 arios, que tuvo la oportunidad de regresar al RPM y no lo hizo, tampoco se beneficiaba del régimen de transición y su voluntad fue la de permanecer en el RAIS (f.° 78 a 82 cuaderno de las instancias).
Porvenir SA rechazó las pretensiones. De los hechos, aceptó la edad de la demandante, la solicitud de nulidad de traslado y la respuesta que dio. Propuso la excepción de prescripción y las que llamó: falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa y la «innominada o genérica». Manifestó que la información suministrada a los afiliados al RATS se encontraba acorde con las disposiciones legales, que los asesores reciben permanente capacitación para garantizar la adecuada orientación y asesoría a los potenciales afiliados, que el acto de afiliación suscrito por la señora Fernández fue válido, no existió vicio alguno en el consentimiento y que no son aplicables los precedentes jurisprudenciales de esta Sala de la Corte por tratarse de supuestos fácticos diferentes (f.° 93 a 104 cuaderno de las instancias).
SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 88968 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá DC, en fallo de 13 de diciembre de 2019 (CD a f.° 142 cuaderno de las instancias), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado de la señora ESPERANZA FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ identificada con la C.C. No. 51.580.736, que realizara a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA suscrito el 30 marzo de 1998, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre perteneció al régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: ORDENAR a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante ESPERANZA FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ como cotizaciones y rendimientos, para lo cual se concede un término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, rendimientos y actualizar la historia laboral.
CUARTO: SIN CONDENA en costas. Disconforme, Porvenir SA apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 11 de marzo de 2020, SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 88968 reconstruido el 24 de junio de dicho ario (CD a f.° 165 y 169 cuaderno de las instancias), en el que dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas, para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas por la señora ESPERANZA FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, identificada con la C.C. No. 51.580.736.
SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia, las de primera a cargo de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem concretó el problema jurídico a determinar si en el caso concreto había lugar o no a declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual que hizo la actora y en consecuencia si procedía ordenar el regreso al régimen de prima media, dijo que tendría en cuenta la prueba documental allegada y el interrogatorio de la actora, como marco normativo y jurisprudencial aludió a la Ley 100 de 1993, el Decreto 656 de 1994, los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil y el Decreto 692 de 1994, al igual que la sentencias de esta Sala de la Corte, identificadas con radicaciones «31989», «31314», «33083», «47125», «56174», «65791», «68838» y «68852».
Expuso que no era objeto de discusión que la actora a la edad de 38 arios se trasladó del RPM al RATS cuando contaba con 645 semanas cotizadas al sistema, que no era beneficiaria del régimen de transición pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 34 arios de edad y menos de 15 arios de cotizaciones, tampoco se encontraba incursa en causal o prohibición para trasladarse ya que no SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 88968 contaba con 50 arios de edad ni pensión de invalidez, aunado a que diligenció el formulario de inclusión a Porvenir de manera voluntaria como da cuenta la documental de folio 5 del proceso, que podía trasladarse o permanecer en el ISS de acuerdo al artículo 11 del Decreto 692 de 1994, lo que permitía inferir que el traslado al régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió. Afirmó que se solicitaba la nulidad del acto de traslado por no habérsele entregado la información necesaria en relación con los riesgos que debía asumir al cambiarse de régimen y sobre aspectos puntuales de las normas que regulan el tema, sin embargo, dijo que conforme la definición doctrinal el error de derecho no vicia el consentimiento (artículo 1509 del CC), que el error de hecho se configura cuando el consentimiento recae sobre una especie de acto o contrato y en este asunto lo que se observaba era que la actora suscribió de manera libre, voluntaria, espontánea y sin presiones la solicitud de traslado de régimen en un formulario que podía ser pre impreso, sin que obrara prueba que indicara que fue engañada, así que como venía aportado al otrora Caj anal podía cambiarse de régimen y regresar dentro del término legal.
En punto al consentimiento informado, aseguró que la misma accionante no niega haberlo recibido, lo que permitía inferir que efectivamente la administradora privada le suministró la asesoría sobre los aspectos e implicaciones del nuevo sistema, así lo aceptó en el interrogatorio de parte que SCLA3PT-10 V.00 7 Radicación n.° 88968 absolvió y lo ratificó con la suscripción del formulario; expuso que sin desconocer la obligación legal de las administradoras de asesorar a los afiliados, tampoco se podía desconocer que todos los aspectos se encontraban regulados en la ley, y como el desconocimiento de la misma no sirve de excusa tampoco se podía invocar como pretexto, aclaración de voto en la sentencia con radicación «688520, que conforme a los precedentes de esta Sala se debía evaluar el cumplimiento del deber de información en el momento histórico que debía cumplirse, sentencia radicada «688380, que para el ario 1998 cuando se trasladó no existía esa obligación pues la misma se generó a partir de la expedición de la Ley 1382 de 2009.
Precisó que si bien esta Sala de Casación ha proferido sentencias en las que declaró la nulidad o ineficacia del traslado, sin embargo, dijo que se trataba de situaciones en las que los demandantes eran personas que tenían un derecho adquirido o una expectativa próxima de pensión, supuestos que no se cumplían en este caso debido a que la señora Fernández para la fecha de traslado, le faltaban 17 arios de edad para adquirir el derecho a la pensión en el RPM, tampoco se observaba la existencia de vicios del consentimiento como fuerza o dolo, aunado a que conforme los hechos 22 y 23 de la demanda, se concluía que la verdadera inconformidad se circunscribía al monto de la mesada, lo que no provenía de una indebida asesoría o vicio del consentimiento, pues al momento de la afiliación no era posible determinarla, razones por las que dispuso revocar la decisión de primer grado.
SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 88968 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia impugnada y en sede de instancia, se confirme la proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá DC, condenando en costas a su favor.
Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y que se estudian de manera conjunta, pues no obstante dirigirse por vías diferentes, denuncian similar cuerpo normativo, se valen de parecidos argumentos y persiguen el mismo objetivo. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia así: «por ser violatoria de la ley sustancial, a través de la vía indirecta, a causa consecuencia del ERROR MANIFIESTO DE HECHO EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA CON LA DEMANDA».
Después de reproducir un pasaje de la decisión de segunda instancia, asegura que en el proceso no existe la prueba del consentimiento informado y no obstante suscribir el formulario de afiliación, tal situación no significa que el SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 88968 mismo se haya realizado de manera «libre y voluntaria», como lo sostuvo el Tribunal, pues conforme la jurisprudencia de esta Sala de Casación lo que interesa es si hubo o no un consentimiento informado, sentencia CSJ SL4964-2018.
Afirma que conforme al documento de traslado (f) 5), si bien registra la constancia de haber realizado libre, espontánea y voluntariamente la escogencia del régimen, lo que fue suficiente para que el ad quem tuviera por acreditado que sí hubo consentimiento informado, dicha consideración va en contravía de lo adoctrinado por esta Sala en la decisión a la que se alude con anterioridad y por ello apreció con error el referido documento, que nunca se cumplió con el deber de la administradora pues no hubo información clara y suficiente de las consecuencias que aparejaba trasladarse a la administradora privada, no se presenta consentimiento informado para el cambio de régimen y correspondía a la demandada demostrar con los elementos de juicio idóneos que brindó la asesoría pertinente, sentencia CSJ SL1452- 2019.
VII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa, acusa infracción directa: [ ] de los artículos 40, 50 y 14 del Decreto 656 de 1994 en relación con los artículos 1, 11, 13 literal bye, 31, 90, 91 literal d y 271 de la Ley 100 de 1993, artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 10 y 21 del Decreto 720 de 1994, artículos 1604, 1603 del Código Civil, artículos 164 y 167 del Código General del Proceso, artículo 145 y 13 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y artículo 53 y 83 de la SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 88968 Constitución Política de Colombia; interpretación errónea de los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil.
Asegura que si bien el Tribunal enunció los diversos pronunciamientos de la Corte sobre el tema objeto de estudio, esto es, el consentimiento informado para realizar un traslado de administradora de pensiones, no es entendible como desconociendo tanto la normatividad como la jurisprudencia concluye que como todos los aspectos de cambio de régimen se encuentran dispuestos en la ley, y como el desconocimiento de ella no sirve de excusa, esa falta de juicio no se puede invocar como pretexto para viciar el consentimiento y se remitió al salvamento de voto en el radicado ((68852)>, lo dicho a pesar de que el colegiado acepta que desde la expedición de la Ley 100 de 1993 existe la obligación de «asesorar a los afiliados».
Reproduce apartes de las sentencias de esta Sala de Casación, entre ellas CSJ SL12136-2014, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019, asegura que la decisión del a quo va en contravía de la reiterada jurisprudencia e infringe el derecho pensional de la actora pues lo que aquí se trata es un problema del consentimiento informado al momento del traslado y no de vicios del consentimiento como lo pregona, insiste que hizo todo lo contario y no tuvo en cuenta que en el caso de la actora nunca hubo información veraz, cierta, sencilla y armónica con las normas que existían al momento del traslado.
Se remite a salvamento de voto que presentó un Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá en el SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 88968 tema planteado, refiere al principio de la buena fe que debe primar en los contratos, que era de cargo de las administradoras demandadas demostrar que habían desarrollado una labor en la materialización del consentimiento informado para que conociera de primera mano las implicaciones de cambiarse de régimen, considera claro que nos encontramos frente a una deficiente información en el caso de la actora, el que no puede ser ignorado dada la trascendencia del derecho pensional discutido.
VIII. RÉPLICA Porvenir SA cuestiona que la primera acusación carece de proposición jurídica, dice que la afirmación de la censura referida a que no se le brindó la información clara y completa sobre las consecuencias del traslado es equivocada pues está probado que la actora impuso su firma en el formulario de afiliación y aceptó haberla recibido, lo dicho en cumplimiento de lo establecido en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; agregó que la señora Fernández no es beneficiaria del régimen de transición y gozaba de la libertad de efectuar el traslado en las oportunidades que considerara necesarias, que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, que quien afirma un hecho debe demostrarlo y no se invierte la carga de la prueba.
Colpensiones dice que las acusaciones presentan deficiencias técnicas en la medida que se enuncian como infringidas normas del CPTSS, que incumbe a las partes SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 88968 probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen motivo por el cual la actora tenía el deber de desvirtuar que no se le brindó la información correspondiente sobre los regímenes pensionales y por tal razón se determinó la validez del traslado realizado, asegura que como la señora Fernández fue debidamente informada de las condiciones del nuevo régimen al que se trasladaba, firmó sin objeción alguna la solicitud y dentro del término legal bien pudo regresar al de prima media, pero no lo hizo, concluye que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición y por eso no podía regresar en cualquier momento.
IX. CONSIDERACIONES Las glosas de técnica que hace la opositora al escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, son susceptibles de superarse pues, esta Sala de Casación ha morigerado el rigor formal del recurso, en especial cuando, como en el presente asunto, que se encuentre en juego el derecho pensional de la demandante que como se ha dicho adquiere carácter fundamental, además, al estudiarse en conjunto ambos ataques Ninguna discusión se presenta en los siguientes supuestos fácticos del fallo censurado: i) que la actora nació el 24 de noviembre de 1959, ii) que no es beneficiaria del régimen de transición y, iii) suscribió formulario de afiliación a la AFP Porvenir el 30 de marzo de 1998 como se desprende SCLAWT-10 V.00 13 Radicación n.° 88968 de la documental de folio 5, época para la cual no cumplía ninguno de los requisitos para causar la prestación pensional.
Esta Sala de la Corte ha enseriado que, desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En sentencia CSJ SL1452-2019, se hizo memoria de la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 88968 asesoría, buen consejo y doble asesoría. Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
De tal decisión, contrario a lo concluido por el Tribunal, la suscripción del formulario de afiliación, que no obraba prueba alguna que demostrara el engaño o que el error de derecho no vicia el consentimiento, no resultan suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
De igual forma, el ad quem desatinó al considerar que no procedía la ineficacia del traslado, por cuanto la demandante no era beneficiaria del régimen de transición y tampoco tenía derecho o expectativa cercana de pensionarse. Lo anterior, teniendo en cuenta que el engaño o vicio del consentimiento, emana de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que implica el traslado al régimen de ahorro individual, sentencia CSJ SL2611-2020.
De otra parte y en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RATS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 88968 indicó: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) Como consecuencia de lo expuesto, se acreditan los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, razón por la cual la acusación dirigida por la vía directa resulta fundada, dando lugar al quiebre de la sentencia acusada.
Sin costas en el trámite extraordinario dada su prosperidad. SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 88968 X. SENTENCIA DE INSTANCIA La falladora de primer grado determinó que era ineficaz el traslado de la señora Fernández, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, con sustento en que, no había prueba dentro del proceso acerca de que la administradora privada le haya suministrado la información y asesoría correcta, clara y veraz sobre las ventajas y desventajas de trasladarse de régimen, lo anterior conforme a la evolución de la jurisprudencia desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada más recientemente en la decisión con radicado «68838», que era de cargo de la administradora privada demostrar que había suministrado la información necesaria, pero ello no ocurrió y que el hecho de suscribir el formulario de afiliación no era suficiente para establecer que se brindó la orientación requerida previo al traslado.
Porvenir SA recurrió y, solicitó que se tuviera en cuenta que la demandante tenía algunos conocimientos de cómo era que se podía pensionar en el Seguro Social e igualmente en el régimen de ahorro individual, que la mesada pensional que le correspondería no era posible determinarla con anterioridad, pues conforme el listado de aportes se evidencia que la señora Fernández devengaba salarios variables y así mismo realizaba las cotizaciones, que en el interrogatorio aceptó que no hizo ningún cuestionamiento en relación con su futuro pensional y fue solamente hasta la época de la presentación de la demanda que observaba algunas diferencias, que no se puede predicar engaño alguno pues se SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 88968 le brindó la información pertinente previo al traslado lo que se acredita con la suscripción del formulario.
Para resolver la inconformidad presentada, basta con remitirse a lo decidido en sede extraordinaria a lo que debe agregarse que por el hecho de que la actora eventualmente pudiera tener algunos conocimientos de la manera en que se podría pensionar en uno u otro régimen, que no hubiera presentado cuestionamiento alguno en torno a su futuro pensional, no convalida o hace que se pierda la ineficacia de tal afiliación por la falta de información por parte de las administradoras.
En consecuencia, encuentra esta Sala de la Corte que el fallador de primer grado revalidó lo que ha dicho la Corporación en relación a que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).
En consulta, en lo que hace a las consecuencias de la declaración, la Sala precisa que se concretan a que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes del acto ineficaz, con los efectos jurídicos y económicos que comporten, tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ 5L17595-2017, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1688-2019, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 88968 rad. 31989, lo que en la práctica significa que el traslado nunca ocurrió y apareja, que: La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones deberá reactivar de manera inmediata la afiliación de Esperanza Fernández Fernández, al régimen de prima media con prestación definida por ella administrado, sin solución de continuidad y a reconstruir su historia laboral, con la totalidad de las semanas de cotización pagadas desde la fecha de afiliación inicial.
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, debe trasladar a Colpensiones de manera inmediata, la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por Fernández Fernández y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que se hubiesen producido, el bono pensional y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración, cuotas destinadas a los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia o aportes al Fondo de garantía de pensión mínima, o cualquier otra causa, debidamente indexados, con cargo a sus recursos.
Lo anterior conlleva que deba modificarse la sentencia del a quo, solo en lo indicado. Costas de la segunda instancia a cargo de las demandadas vencidas. SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 88968 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 11 de marzo de 2020, reconstruida el 24 de junio de dicho ario, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso adelantado por ESPERANZA FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES en cuanto revocó la sentencia apelada.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo consultado así: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, a trasladar a Colpensiones de manera inmediata, la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por Esperanza Fernández Fernández y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que se hubiesen producido, el bono pensional y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración, cuotas destinadas a los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia o aportes al Fondo de garantía de pensión SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 88968 mínima, o cualquier otra causa, debidamente indexados, con cargo a sus recursos.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo proferido por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 13 de diciembre de 2019.
SEGUNDO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ cc-) JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO te GE PRA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21