Zz. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL545-2021 Radicación n.° 76408 Acta 5 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HELICÓPTEROS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. HELICOL S.A. contra la sentencia proferida el 15 de abril de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que le promovió SALUSTIANO FONTALVO TOSCANO. Se acepta el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, por la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del CGP.

I.

ANTECEDENTES Salustian.o Fontalvo. Toscan.o llamó a juicio a SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 76408 Helicópteros Nacionales de Colombia S.A., Helicol S.A., para que se declarara que tiene derecho a las diferencias entre la pensión extralegal y la reconocida por el ISS, como consecuencia de la compartibilidad, a partir de 2003. Así mismo, la prescripción de la «deuda por valor de $27.133.842» y sus intereses moratorios, por el doble pago que recibió. En consecuencia, solicitó se condenara a la demandada a pagarle $217.465 por diferencias indexadas, causadas desde el 1 de enero de 2003, e «intereses a la más alta tasa que determine el Despacho y hasta que se haga efectivo su pago».

Soportó las pretensiones en que por comunicación de 7 de junio de 1996, la accionada le reconoció una pensión extralegal por $882.486, con fundamento en el artículo 119 de la convención colectiva vigente, compartible con la de vejez que le concediera el ISS. Informó que mediante Resolución 02867 de 2003, el ISS le reconoció pensión de vejez por $1.681.448, a partir del 14 de octubre de 2002; que para 2003, la mesada que le pagaba Helicol S.A. ascendía a $2.016.741, mientras que por la extralegal percibía $1.798.098, de suerte que la diferencia era de $217.465.

Expuso que no adeuda a la demandada las sumas que le fueron pagadas en exceso, dado que la obligación se extinguió por prescripción, por manera que no hay lugar a SCLAJPT-10 V.00 2 7,5 Radicación n.° 76408 alegar compensación. Que la advertencia que Helicol hizo en el reconocimiento de la pensión, de que el ISS asumiría la totalidad de la pensión, no es veraz.

Helicol S.A. se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones previas de cosa juzgada y prescripción; de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y compensación (fls. 133-140) Aceptó que la mesada extralegal para 2003 era de $2.016.741 y que, en la comunicación de reconocimiento pensional, le informó al demandante que el ISS tendría a su cargo el pago total de la pensión. Negó los demás hechos o dijo que no le constaban.

En su defensa, adujo que la pensión que le otorgó a Fontalvo Toscano, a partir de 1 de junio de 1996, tenía carácter temporal, hasta cuando el ISS le reconociera la prestación legal, lo cual se comunicó al demandante, a través de oficio de 7 de junio del mismo ario. Añadió que la compartibilidad ya fue objeto de estudio en un proceso anterior, en el que resultó absuelta.

Promovió demanda de reconvención contra Salustiano Fontalvo. Pretendió el pago indexado de $27.133.842, por los valores recibidos en exceso, correspondientes a mesadas comprendidas entre el 1 de agosto de 2003 y el 30 de junio de 2004, en tanto las partes acordaron que Helicol S.A. quedaba exonerada de la pensión de jubilación, una vez el ISS reconociera la de vejez (fls. 141-146).

SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 76408 Relató que el actor trabajó para la empresa entre el 10 de mayo de 1966 y el 31 de mayo de 1996; que le concedió pensión convencional hasta cuando el ISS asumiera la de vejez. Explicó que el demandante no le informó a la empresa la concesión del derecho por el Instituto, por lo cual recibió el 100% de las dos pensiones entre el 1 de agosto de 2003 y el 30 de junio de 2004.

Que desde esta fecha, cesó los pagos por pensión de jubilación, y que por fallo judicial en firme se definió que nada debe pagar al demandante. Salustiano Fontalvo Toscano se opuso a las pretensiones y presentó como excepciones prescripción e inexistencia de cosa juzgada. Aceptó los extremos temporales de la relación; la fecha desde la cual la sociedad le concedió el derecho, pero aclaró que no es cierto que hubiera firmado un acuerdo relativo a la temporalidad de la prestación. Igualmente, que la sociedad cesó el pago de la pensión extralegal.

Negó los restantes hechos (fis. 173-178). Indicó que el ISS no subrogó el 100% de la pensión de jubilación extralegal, sino en el resultado del porcentaje de la tasa de remplazo aplicada a su IBL, conforme al número de semanas cotizadas a esa entidad; en consecuencia, como la pensión extralegal era superior a la de vejez, las diferencias deben ser asumidas por la compañía, en los términos del artículo 119 convencional.

Adujo que no existe cosa juzgada, como quiera que la sentencia a que alude Helicol proveyó sobre la compatibilidad de las pensiones. SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 76408 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 30 de septiembre de 2014 (fls. 202-203), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la pensión de jubilación que otorgó HELICOL al demandante SALUSTIANO FONTALVO TOSCANO ( ), mediante oficio del 07 de junio de 1996, es de carácter compartida con la que otorgó el ISS - hoy COLPENSIONES.

SEGUNDO. DECLARAR probada la excepción de COMPENSACIÓN y PRESCRIPCIÓN formulada por HELICOL.

TERCERO. CONDENAR a HELICOL para que a partir del 01 de septiembre de 2014 reconozca y pague al demandante la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL [SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS] ($347.652) por concepto de mayor valor de la pensión de jubilación, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos que anualmente decrete el gobierno nacional.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de las partes, a través de la sentencia acusada el Tribunal modificó la de primer grado, así: i) el numeral 2, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción propuesta por el reconvenido, sobre las sumas recibidas de más, y declaró parcialmente probada la de prescripción presentada por Helicol S.A., respecto del retroactivo pensional de las diferencias y/o mayor valor a su cargo, de la pensión extralegal compartida, del 16 de enero de 2010 hacia atrás; iQ el numeral 3, en cuanto a condenar a la empresa a reconocer y pagar al SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 76408 actor el retroactivo pensional de las diferencias y/o mayor valor de la pensión de jubilación compartida, desde el 16 de enero de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2015, por la suma de $26.287.676,74 y dispuso que en adelante continuara pagando el mayor valor, que para 2015 ascendía a $360.373.54.

Confirmó en lo demás y dejó las costas a cargo de la demandada inicial (fls. 209-210). En lo que en rigor interesa al recurso extraordinario, explicó que la compartibilidad pensional es una figura que permite a los empleadores que tienen a su cargo pensiones legales o extralegales, compartir el pago con el Instituto de Seguros Sociales, siempre que hubieran cotizado para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez; desde ese momento, aquel asumirá el pago y el empleador quedará a cargo de las diferencias entre esta y la que le venía sufragando, si existieran, en razón a que las dos prestaciones cubren el mismo riesgo.

Destacó que en el caso bajo examen es «expresa» la incompatibilidad entre las dos pensiones «y la exclusión de la una por la otra hasta la concurrencia de sus respectivos valores». Recordó que los artículos 60 y 18 de los Acuerdos 224 de 1985 y 049 de 1990, respectivamente, consagraron la compartibilidad pensional; leyó un fragmento de la sentencia CSJ SL, 12 ago. 1998, rad. 11045 y apuntó que en proveído CSJ SL, 11 dic. 2002, rad. 18879, se aleccionó SCLAJPT-10 V.00 6 z5 Radicación n.° 76408 que por su carácter de voluntaria y, en algunos casos unilateral, por no estar ceñida a ninguna regulación normativa previa, las condiciones en las que se confieren este tipo de pensiones deben quedar «precisadas con toda exactitud y detalle en el acto que le da nacimiento», sin que sea dable suponer que en ellas va «inserta una condición suspensiva implícita».

Asentó que a partir del Acuerdo 029 de 1985, por regla general, las pensiones extralegales tienen la vocación de ser compartidas, salvo que se pacte la compatibilidad en la convención colectiva de trabajo. Resaltó que si bien, al proceso se allegó una convención, no era la vigente para la fecha de otorgamiento del derecho; que, sin embargo, se probó que al actor se le reconoció una pensión convencional, a partir del 1 de junio de 1996, como da cuenta el oficio visible a folio 95, momento para el cual estaba vigente el aludido Acuerdo 049 de 1990.

Dado que la entidad de seguridad social reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución 2867 del 2003, a partir del 14 de octubre del 2002, en cuantía inicial de $1.681.448, coligió el cumplimiento de la condición señalada en la ley para que el empleador se subrogara parcialmente; como existía un mayor valor a su cargo, pues el monto de la pensión de jubilación para la misma fecha era de $1.884.981, con lo cual se generaba una diferencia inicial de $203.533, por lo que desestimó el planteamiento de la demandada, en tanto sostuvo que la obligación SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 76408 quedaba radicada Colpensiones. exclusivamente en cabeza de Fijó el retroactivo por diferencias o mayor valor de la pensión de jubilación compartida, desde el 16 de enero de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2015, en $26.287.676,74 y advirtió que, en adelante, la compañía debería seguir pagando el mayor valor que para 2015, ascendía a $360.373,54.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Helicópteros Nacionales de Colombia S.A. Helicol S.A., fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto la condenó a reconocer la diferencia entre la pensión que otorgó Colpensiones y la extralegal concedida por la demandada, «en principio en la suma de $347.652, condenando a mi representada al pago del reajuste pensional desde el 16 de enero de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2015, por la suma de $26.287.676.74».

Pide que, en sede de instancia, revoque el fallo del juzgado, en cuanto condenó a Helicol S.A. a que a partir del SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 76408 1 de septiembre de 2014, reconozca y pague al actor $347.652 por mayor valor de la pensión de jubilación, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos que anualmente decrete el gobierno nacional.

Con esa finalidad, formula un cargo que no mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa violación indirecta, del artículo 5 del Decreto 2879 de 1985, «Decreto 758 de 1990», por «errónea apreciación de unas pruebas». Como yerros fácticos denuncia: 1. No dar por demostrado estándolo que la pensión extralegal reconocida al señor SALUSTIANO FONTALVO TOSCANO el 7 de junio de 1996, finalizaba a partir del 14 de octubre del ario 2002, fecha en la cual el ISS asumirá en su totalidad la pensión y Avianca quedará totalmente exonerada de dicha obligación. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que la pensión extralegal reconocida al señor SALUSTIANO FONTALVO TOSCANO el 7 de junio de 1996 era compatible con la pensión de vejez reconocida por el ISS una vez cumplidos los requisitos legales. Como prueba mal apreciada, acusa la comunicación del director de relaciones industriales de Helicol S.A., enviada a Fontalvo Toscano (fi. 95).

Sostiene que el Tribunal «no apreció el texto literal» del documento, lo cual le impidió percatarse de que la SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 76408 prestación extralegal estaba afectada por una «condición suspensiva», hasta cuando el ISS reconociera la pensión de vejez, momento en el cual desaparecería todo compromiso de Helicópteros Nacionales de Colombia S.A., para con el demandante.

Expresa que una adecuada ponderación de la misiva, hubiera llevado al juez de alzada a deducir que la pensión de jubilación no era compatible con la de vejez dada por el ISS, por manera que no había lugar a condenar al pago de diferencia alguna entre una y otra, como desacertadamente lo hizo. VII. CONSIDERACIONES La censura omite señalar la modalidad de violación; sin embargo, la Sala asume que es la aplicación indebida del precepto acusado, única posible de invocar cuando la acusación se orienta por vía indirecta.

No se discuten las siguientes definiciones fácticas del Tribunal: i) Helicópteros Nacionales de Colombia S.A. reconoció a Salustiano Toscano una pensión de jubilación convencional a partir del 1 de junio de 1996, en cuantía inicial de $882.486, ii) mediante Resolución 2867 del 2003, el ISS concedió al actor pensión de vejez, a partir del 14 de octubre del 2002, en cuantía inicial de $1.681.448 y, iii) la prestación extralegal para 2002 era de $1.884.981.

En el oficio denunciado, el director de relaciones SCLA3PT-10 V.00 10 fl- Radicación n.° 76408 industriales de Helicol S.A. manifestó a Salustiano Fontalvo que cumplía los requisitos para jubilarse, «de acuerdo con lo establecido por la convención colectiva vigente»; le anunció que su disfrute sería a partir del 1 de junio de 1996, con una mesada inicial de $882.486 y le informó «( ) que a partir del 14 de octubre del ario 2002, fecha en que usted cumple 60 años de edad, esta pensión la asumirá el Seguro Social, en su totalidad y AVIANCA quedará completamente exonerada de dicha obligación. Por lo anterior, usted deberá hacer su solicitud a tiempo ante el iss e informar a esta División».

A pesar de que es cierto que la empresa advirtió al actor que una vez el ISS le concediera la pensión de vejez, quedaba relevada de algún pago por cuenta de la prestación jubilatoria; empero, la censura deja de lado el aserto del Tribunal, de que para el caso de pensiones como la estudiada, las condiciones de su otorgamiento debían quedar claramente definidas en el acto jurídico del cual emana el derecho; el fallador acotó que el texto convencional allegado no era el vigente para el momento en que se le reconoció la pensión. Este soporte queda libre de ataque.

Es decir, el colegiado extrañó la convención colectiva como fuente de la obligación adquirida por la empresa, que estimó necesaria para verificar las particularidades de la prestación; en especial, si los actores sociales concertaron que la carga del empleador cesaría con la concesión de la pensión de vejez, como lo sostuvo Helicol S.A. a lo largo del SCLAJPT-10 V.00 1 1 Radicación n.° 76408 proceso.

De antaño, la Corte tiene adoctrinado que las condiciones de la pensión extralegal provienen de la convención, que no del acto de reconocimiento (CSJ SL, 4 may. 2005, rad. 24014; CSJ SL2802-2020). Bajo el anterior presupuesto, el ad quem no hizo nada diferente a aplicar la regla general de que «las pensiones extralegales causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 son ( ) compartibles con la de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a menos que las partes hayan dispuesto lo contrario a través de convención colectiva de trabajo o laudo arbitral» (CSJ 5L13781-2017).

Lo anterior es acertado, toda vez que no se trajo el instrumento probatorio idóneo que acreditara la temporalidad alegada por la empresa, o que la pensión de jubilación estuviera sujeta a la condición resolutoria del otorgamiento de la pensión de vejez. Finalmente, resulta de utilidad evocar lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 3 abr. 2008, rad. 31386: Sobre el tema de la compartibilidad de las pensiones convencionales, extralegales o voluntarias con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia laboral tiene definido que, a partir de la fecha de publicación del Decreto que aprobó el Acuerdo 029 de 1985, los empleadores inscritos en el Instituto de Seguros Sociales que reconozcan a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación consagradas en convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbítrales o de manera voluntaria, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados SCLAPT-10 V.00 12 15 Radicación n.° 76408 cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento dicho Instituto, procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ente de seguridad social y la que venía siendo pagada por el empleador.

Ninguna duda queda entonces de que la compartibilidad que instituyó esa disposición, que fue reiterada por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, opera para las pensiones extralegales causadas desde la publicación del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el mentado Acuerdo 029, es decir, desde el 17 de octubre de 1985, por cuanto así quedó estipulado con claridad en el artículo 5° de dicho acuerdo, siendo indiferente la fecha en que se haya suscrito la convención, pacto, acuerdo o laudo arbitral de donde emana el derecho pensional respectivo.

En el caso bajo examen no fue materia de controversia que las pensiones reconocidas por la demandada tienen origen convencional, así hubieran sido reconocidas en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se otorgaron con base en disposiciones convencionales y no con fundamento en dicha ley, lo cual significa que las aludidas pensiones tampoco están gobernadas por esta disposición. Ahora bien, y no obstante que las pensiones de vejez fueron concedidas a los actores por el Seguro Social en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cabe duda de que a tales prestaciones les resulta aplicable lo dispuesto en el articulo 18 del Acuerdo 049 de 1990, por así disponerlo el último inciso del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en cuanto señala que: "Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley".

Por lo tanto, las pensiones de marras, por estar sometidas a la regulación de estas normas [no íntegramente a las de la Ley 100 de 1993], quedaron así mismo sujetas al precepto 18 antes aludido, que permite la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, en tanto fueron reconocidas con posterioridad a la fecha de vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir, el 17 de octubre de 1985 y el empleador continuó cotizando a ese Instituto para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando éste otorgó la pensión de vejez.

SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 76408 Si bien es cierto que el artículo 283 de la Ley 100 de 1993, señala que "El sistema de seguridad social integral, con cargo a las cotizaciones previstas en la presente ley, pagará exclusivamente las prestaciones consagradas en la misma", ello no puede conducir a concluir que preceptos de los reglamentos del seguro de invalidez, vejez y muerte, dictados antes de la expedición de la citada ley, no sigan produciendo efectos y no puedan aplicarse a pensiones causadas en vigencia de la nueva normatividad que, obvio es concluir, no sólo no los derogó expresamente sino que les mantuvo su aliento jurídico.

Por tanto, la norma que cita el recurrente no determina que las pensiones que se reconocen al amparo de la Ley 100 de 1993 solamente se entiendan gobernadas por las disposiciones de esa ley, de manera que el Tribunal no cometió el yerro jurídico que la censura le endilga, porque, como se dijo antes, las pensiones de los actores también se encuentran cobijadas por normas expedidas con antelación a la ley aludida, que permiten la compartibilidad del pago de las pensiones convencionales que les fueron otorgadas.

El cargo no prospera. Sin costas, dada la ausencia de réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de abril de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que promovió SALUSTIANO FONTALVO TOSCANO contra HELICOPTEROS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. HELICOL S.A. Costas como se dijo.

SCLAJPT-10 V.00 14 ?I Radicación n.° 76408 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) J Y SCLAJPT-10 V.00 15