CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58584 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL545-2019 Radicación n.° 58584 Acta 6 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de junio de 2012, en el proceso que en su contra instauró GUILLERMO VARGAS DELGADO al que se vinculó al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES Guillermo Vargas Delgado, llamó a juicio al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el objeto de que se declarara, que dicha entidad debe reconocerle la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario; como consecuencia, se la condenara a su pago a partir de la fecha en que cumplió los sesenta años de edad, previa actualización del salario base de liquidación, con el IPC desde la fecha de su retiro hasta aquella en la que se le reconociera la prestación, también las mesadas causadas, al igual que los reajustes legales, las mesadas adicionales de junio y diciembre y las costas.

Como fundamento fáctico de las peticiones, expuso que: prestó sus servicios como trabajador oficial a la sociedad Álcalis de Colombia Ltda., entre el 11 de septiembre de 1974 y el 30 de junio de 1993, fecha en la cual se produjo su retiro voluntario, según consta en el acta de conciliación del 23 del mismo mes y año, suscrita ante la Inspección Diecisiete del Trabajo.

Informó que nació el 3 de junio de 1952 y que el último salario promedio devengado al servicio de su empleador fue de $420.481.oo, por lo que al tratarse de una pensión de carácter legal debe «actualizar la primera mesada pensional». La entidad convocada al juicio, al dar respuesta a la demanda (f.° 26 a 34), se opuso a las pretensiones. De los hechos solo aceptó: la vinculación laboral del demandante con Álcalis de Colombia Ltda., sus extremos temporales y la forma de terminación del contrato de trabajo.

Propuso como excepción previa la de falta de integración del litis consorcio necesario y, como de mérito las de pago, compensación y prescripción, así como la que denominó, falta de título y de causa en el demandante, inexistencia de la obligación demandada y, cobro de lo no debido. En audiencia del 8 de junio de 2011, el a quo ordenó la integración del litis consorcio necesario, con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien no dio respuesta a la demanda.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 13 de febrero de 2012, adosado en CD sin foliatura, entre los folios 89 y 90, en el que resolvió:

PRIMERO: Condenar a la demandada Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a reconocer y pagar al demandante Guillermo Vargas Delgado la “pensión sanción” a partir del 3 junio de 2012 en la suma de $1.664.751.oo SEGUNDO: Condenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a que expida el bono pensional y cálculo actuarial para que garantice el pago.

TERCERO: Absolver de las demás pretensiones al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión de primer grado la entidad demandada la impugnó. Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió fallo el 27 de junio de 2012 (CD a f.° 95) en el cual, confirmó la providencia apelada, sin costas.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el problema jurídico, a definir los factores salariales que se debían tener en cuenta para obtener el ingreso base de liquidación de la mesada pensional reclamada por el actor, los que de acuerdo con el apelante, debieron ser los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Señaló que la solicitud de reexaminar la liquidación realizada por el juzgado, con los factores establecidos en el decreto aludido, surgió de la consideración de que la pensión se causó en el año 2012, cuando el actor cumplió 60 años de edad, fecha para la cual se encontraba vigente el Sistema General de Pensiones. El Colegiado afirmó, que para determinar el valor de la pensión restringida o sanción, se debía tener en cuenta el valor de los salarios certificados como recibidos por el actor el último año de labores pues, la prestación en este caso tuvo origen en el retiro voluntario con más de 15 años de servicios y, que a tal fecha, 30 de junio de 1993, no había entrado a regir la Ley 100 de 1993, normativa que dio lugar al Decreto 1158 de 1994, que establece los factores salariales para liquidar las pensiones de los trabajadores oficiales, causadas bajo su vigencia. En cuanto a la otra razón de inconformidad del apelante, referida a las excepciones de compensación y pago, concluyó que no tenían vocación de prosperidad, pues, era claro que el acuerdo conciliatorio tuvo como objetivo arreglar diferencias laborales en cuanto al pago de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, dentro de los cuales no cabía la compensación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende, de manera principal, que la Corte case la sentencia impugnada, en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar absuelva íntegramente a la demandada. En subsidio, solicita la casación parcial de la providencia atacada, en cuanto ordenó pagar la pensión sanción a partir del 3 de junio de 2012, indexando el salario base de liquidación, para que en sede de instancia revoque la decisión condenatoria y en su lugar se imponga condena exclusivamente por la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, sobre el salario promedio percibido por el trabajador en el último año de servicio, sin la indexación del ingreso base de liquidación. Con tal propósito presenta tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 78 del CPTSS, 48 y 53 de la CN; 8 de la Ley 171 de 1961;11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1, 15,16, 259, y 260 del CST; 1, numeral 4 de la Ley 640 de 2001; 66 de la Ley 446 de 1998; 35 de la Ley 23 de 1991, y 1494, 1501, 1502 y 1618 del CC.

Como errores evidentes de hecho señala: 1.- En no dar por demostrado, estándolo que el demandante firmó un Acta de Conciliación, en la cual concilió todas las prestaciones sociales. 2.- En no dar por demostrado estándolo, que el actor recibió la suma de $20.746.641 declarando a ALCALIS DE COLOMBIA LTDA, a paz y salvo por todo concepto de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, y cualquier otra acreencia legal y extralegal, derivada de la ejecución y terminación del contrato de trabajo, incluida la pensión por retiro voluntario y su indexación. 3.- En no dar por demostrado estándolo, que con la firma del Acta de Conciliación, se produjo el efecto de cosa juzgada y como tal tiene el carácter de definitiva e inmutable. 4.- En dar por demostrado sin estarlo que el Acta de Conciliación fue únicamente para acordar diferencias salariales y prestacionales sin caber dentro de la misma la, pensión por retiro voluntario y su indexación. Precisa que los errores evidentes de hecho se debieron a la errónea apreciación de: i) el acta de conciliación del 23 de junio de 1993 (f.° 38 a 40) y, ii) la liquidación de prestaciones sociales en la que se declaró a paz y salvo por concepto de prestaciones sociales definitivas (f.° 41 y 42).

En el desarrollo del cargo, asevera que el Tribunal se limitó a interpretar el acta de conciliación suscrita entre el demandante y Álcalis de Colombia Ltda., en forma general al considerar que ella solo se refería a salarios y prestaciones sociales y por lo mismo, no comprendía el derecho a la pensión restringida y su indexación. Explica que el yerro del ad quem, consistió en no haberle dado al acta de conciliación el alcance que motivó a las partes a suscribir la misma, y fue el acudir a un mecanismo de solución de conflictos para precaver un futuro pleito laboral, derivado de cualquier prestación social, incluso la pensión por retiro voluntario y su indexación y, agrega que esa conciliación no fue un acuerdo parcial sino total y definitivo.

Señala que el retiro del demandante fue de carácter voluntario, que no tiene la característica de generar un derecho cierto, como quiera que estaba supeditado a que el actor cumpliera los sesenta años de edad y, por lo tanto era susceptible de conciliación. Afirma que el juez de alzada desconoció el carácter definitivo e inmutable del acuerdo conciliatorio, en el que se reconoció al actor, por mera liberalidad, una suma conciliatoria que sería computable o compensable con cualquier otra suma que pudiera adeudársele al demandante hacía el futuro; así como que al haber sido aprobado por el Inspector del Trabajo, el acuerdo hizo tránsito a cosa juzgada.

RÉPLICA El memorialista alega que la Ley 171 de 1961 se encontraba vigente a la fecha de la terminación de la vinculación laboral del demandante, quien además, tenía la calidad trabajador oficial. Aduce que en el acta de conciliación celebrada con Álcalis de Colombia Ltda., no se incluyó como materia u objeto del acuerdo conciliatorio la pensión restringida de jubilación, la que además es irrenunciable.

CONSIDERACIONES La censura se duele de que el Tribunal en su decisión no haya tenido en cuenta que en el referido acuerdo suscrito entre el demandante y su ex empleadora, se conciliaron a través de una suma, reconocida por mera liberalidad, cualquier diferencia que llegase a surgir hacia futuro con relación a salarios y prestaciones sociales, convenio en el que afirma se incluyó la pensión sanción o restringida, por no tratarse de un derecho toda vez, que al momento del retiro el actor, no había cumplido los sesenta años de edad.

Al determinar el campo de la competencia funcional para su pronunciamiento, el Tribunal precisó que se centraría en determinar, en primer lugar, cuáles eran los factores salariales que se debían tener en cuenta para obtener el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del actor, a partir del cual el juzgado ordenó su indexación, pues de acuerdo con los argumentos del recurso de apelación de la demandada, estos debieron ser los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Conforme a la argumentación del recurrente en casación, el fallador de segunda instancia no valoró adecuadamente el acta que contiene el acuerdo conciliatorio suscrito entre el demandante y su ex empleador, del que afirma hizo parte la pensión restringida de jubilación, que por no haber cumplido a esa fecha la edad correspondiente no era un derecho cierto, por lo que era susceptible de conciliación y que tal acuerdo hizo tránsito a cosa juzgada.

Para el efecto, debe la Sala revisar el recurso de apelación que la convocada a juicio interpuso contra la sentencia de primer grado y observa, que fueron solo dos las inconformidades planteadas, la primera, los factores salariales que se tuvieron en cuenta para liquidar la pensión restringida de jubilación y, la segunda, que no se hubiera hecho pronunciamiento alguno sobre las excepciones de pago y compensación propuestas en la contestación a la demanda considerando la suma conciliatoria entregada al actor.

De lo precedente surge que no fue objeto de apelación la condena al pago de la pensión restringida de jubilación impuesta en primera instancia a la demandada, y que tal decisión adquirió firmeza, lo que impide a la Sala adelantar el estudio de tal discusión ahora propuesta. Sobre la obligación que tiene el juez de la alzada de limitar su decisión a los asuntos que fueron objeto del recurso de apelación, la Sala en sentencia CSJ SL 14 ag. 2007, rad. 28474 indicó: También se ha establecido que la exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que, por regla general, se activa por el impulso de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez a quo, ello porque la actuación oficiosa del ad quem de la jurisdicción laboral tiene carácter excepcional, como en los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta, de manera que la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior.

Ese proceso de racionalización del recurso de apelación, fue complementado con la instauración del principio de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 e incorporado como artículo 66A del CPTSS, en cuya virtud el juez de segunda instancia, al resolver el recurso de apelación, únicamente deberá pronunciarse sobre las materias propuestas por el o los apelantes, sobre el marco trazado por las partes al expresar los motivos de su discrepancia tanto frente a cada una de las pretensiones acogidas o denegadas, como frente a los específicos argumentos esgrimidos por el juzgador.

Quiere ello decir, que el juez ad quem debe limitarse a estudiar y resolver los motivos de inconformidad propuestos y debidamente sustentados en la impugnación y su decisión debe circunscribirse a estos aspectos o materias, absteniéndose de extender el estudio a temas diferentes de los explícitamente propuestos. Con todo, si se revisa el fallo atacado, se confirma que el Juez Colegiado al resolver la inconformidad referida a las excepciones de compensación y pago, afirmó que no tenían vocación de prosperidad pues, era claro que el acuerdo conciliatorio tuvo como objetivo arreglar diferencias laborales en cuanto al pago de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, dentro de los cuales no cabía la compensación. Lo anterior deja ver que el Tribunal sí apreció adecuadamente el acta de conciliación, de cuyo texto no se extrae que de tal acuerdo haya sido objeto la pensión restringida de jubilación que, por retiro voluntario con más de 15 años de servicio, se causó en favor del promotor del juicio a la fecha del retiro y por lo mismo, además, tenía carácter de derecho cierto e indiscutible, lo que no permitía que fuera objeto de tal acuerdo.

La liquidación final de acreencias laborales, no consagra un paz y salvo por concepto de pensión restringida de jubilación, la que, no obstante haberse causado de conformidad con la Ley a la fecha del retiro, solo fue exigible el día en que el ex trabajador cumplió los 60 años de edad. De lo que viene de decirse, el ad quem no incurrió en los yerros fácticos que la censura le atribuye, por lo cual el cargo no prospera.

Los cargos 2 y 3, que se encaminaron al alcance subsidiario del recurso extraordinario, acusan en esencia las mismas disposiciones, se sirven de argumentos similares y persiguen idéntico objetivo, por lo que serán estudiados a continuación de manera conjunta. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia atacada de violar directamente la ley por aplicación indebida de los arts. art. 36 inciso 3; 14, 133 y 151 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 8 de la Ley 171 de 1961; 73 y 74 del Decreto 1848 de 1969 y como consecuencia de ello los arts. 13, 48, 53, 159 y 230 de la CN y 1, 16, 18, 19 y 20 del CST y 145 del CPTSS.

Destaca que su inconformidad con la sentencia recurrida se concreta en la indexación de «la primera mesada pensional», que surge de la aplicación del art. 8 de la Ley 171 de 1961 y que en este caso se materializó, cuando el demandante cumplió los sesenta años de edad, esto fue el 3 de junio de 2012, razón por la cual el Tribunal consideró se le debía aplicar la Ley 100 de 1993.

Expresa que el hecho de haber cumplido el actor los sesenta años de edad bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, art. 36 y de la Constitución de 1991, no le da derecho a la «indexación de la primera pensional», ya que la edad no es un requisito sine qua non para esta clase de pensiones. RÉPLICA El demandante indica que el Tribunal no incurrió en una aplicación indebida de las disposiciones acusadas, como quiera que el derecho a la pensión restringida, en este caso, nació el 23 de junio de 1993, día hasta el cual estuvo vinculado a la sociedad Álcalis de Colombia Ltda., es decir antes del 1 de abril de 1994, «fecha de entada en vigencia de la Ley 100 de 1993», como quiera que la edad es un factor para determinar su exigibilidad y no para su reconocimiento.

CARGO TERCERO Se presenta por la senda directa en la modalidad de interpretación errónea de los arts. 13, 48, 53 y 150 de la CN, en relación con los arts. 8 de la Ley 153 de 1887, 8 de la Ley 171 de 1961; 14, 36, 133 y 151 de la Ley 100 de 1993; 1, 18, 19 y 20 del CST y 145 del CPTSS. En la sustentación del ataque, precisa que en Colombia existe un vacío legislativo sobre el fenómeno de la indexación, y que su reproche al fallo censurado se basa en que no existe ausencia de norma aplicable al caso controvertido, ni omisión o laguna legislativa para apelar, por equidad, a la indexación, con fundamento en la Ley 100 de 1993, cuando la norma aplicable en su integridad sigue siendo el art. 8 de la Ley 171 de 1961.

Afirma que tanto la Corte Constitucional como la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, han encontrado en los arts. 48 y 43 de la Constitución de 1991 los mecanismos para acudir por vía de la equidad, a la solución de la omisión legislativa y así proceder a indexar o «actualizar la primera mesada pensional». Señala que para los trabajadores que se retiraron voluntariamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que cumplieron la edad bajo el imperio de la constitución del 1991, la ley no definió los medios para mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

Asevera que las pensiones restringidas de jubilación de aquellos trabajadores que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no pudieron ser trasladados al ISS, quedaron excluidas de la indexación del salario base de liquidación de sus pensiones, establecido en el art. 36 de la referida ley. RÉPLICA Afirma que el ordenamiento jurídico está conformado por un conjunto de normas que constituyen un sistema y, por ello no se puede hablar de un vacío legislativo; que no hay que olvidar que dentro del sistema normativo está la fuente primaria que es la Constitución, de suerte que al aplicar el art. 53 superior, el Tribunal no incurrió en la violación que pregona el recurrente.

CONSIDERACIOONES Recuerda la Sala que, al igual que en el cargo primero, que constituye el fundamento para el alcance principal de la impugnación, el juez de la alzada no hizo pronunciamiento alguno sobre la indexación del salario con base en el cual se reconoció la pensión restringida de jubilación del demandante, como quiera que tal asunto no fue objeto de inconformidad por parte de la accionada en el recurso de apelación, pues como ya se dijo, las inconformidades se refirieron exclusivamente a: los factores salariales que tuvo en cuenta el a quo para el efecto, y a la improcedencia de las excepciones de compensación y pago.

Por lo expuesto en precedencia, la condena impuesta por el juez de primera instancia al pago de la pensión restringida de jubilación, previa indexación del ingreso base de liquidación, fue aceptada por la entidad demandada y también adquirió firmeza, por lo mismo, la actual disconformidad sobre tal obligación resulta inaceptable en este trámite extraordinario, lo que conduce que los cargos no sean estimables.

Encuentra la Sala oportuno recordar que, en reiteradas ocasiones esta Corporación enseñó que las normas que regulan la causación y pago de las pensiones sanción y restringida de jubilación por retiro voluntario, son las vigentes a la fecha de causación del derecho, que es la de la data de la terminación del contrato de trabajo. (CSJ SL, 4 sep. 2002, rad. 18037, CSJ SL, 24 jul. 2002, rad. 17201).

Ahora bien, desde el pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en sentencia CC C-891A-2006, proferida con mucha antelación a la definición de la primera y segunda instancia de este proceso, cualquier duda sobre la procedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones establecidas en el art. 8 de la Ley 171 de 1961, quedó despejada en los términos en ella señalados: Decretar la EXEQUIBILIDAD de la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.

Sobre la indexación del salario base de liquidación de las pensiones restringidas de jubilación causadas con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 26 jun. 2007, rad. 28452, reiterada recientemente en sentencia CSJ SL4488-2018, sostuvo: El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

De lo que viene de decirse, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán de cargo de la parte recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho al suma de $8.000.000.oo, que serán incluidas en la liquidación que realice el Juez de Primera Instancia de conformidad con el art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de junio 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO VARGAS DELGADO contra FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA al que se vinculó al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00