CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56863 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL545-2018 Radicación n.° 56863 Acta 05 Bogotá, seis (06) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NELSON GUTIÉRREZ OBANDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de febrero de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró el recurrente contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES NELSON GUTIÉRREZ OBANDO llamó a juicio a INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se declarara que: i) entre el actor y la demandada existió un contrato de trabajo a término indefinido, como trabajador oficial, ejecutado entre el 28 de diciembre de 1994 y el 28 de febrero de 2009 sin solución de continuidad; ii) que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo del ISS; iii) que la terminación unilateral de contrato por parte de la demandada, fue sin justa causa: iv) que la última asignación básica fue de $1.911.175; v) que le fue descontado ilegalmente el 10% de la asignación básica mensual; vi) que debe ser reintegrado al último cargo desempeñado o su equivalente y como consecuencia, que se le paguen los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la del reintegro.
Que, como resulta de las anteriores declaraciones, se condenara a la demandada, por tiempo de servicios, entre el 28 de diciembre de 1994 y el 28 de febrero de 2009, al pago de las siguientes prestaciones y valores de orden legal y convencional: i) intereses a las cesantías (artículo 62 y 65 Convención Colectiva de Trabajo, en armonía con el Decreto 3118/68 art. 13 y Ley 52 de 1975, 12 % anual); ii) vacaciones (art. 48 de la Convención Colectiva, en armonía con el Decreto Ley 3135/58); iii) prima de vacaciones (art. 49 Convención Colectiva de Trabajo, en armonía con el art.25 del Decreto Ley 1045/78); iv) prima de servicios convencional (art. 49 Convención Colectiva, en armonía con el Decreto Ley 1042/78); v) prima de servicios legal (Decreto 1042 de 1978); vi) prima de navidad (Decreto Ley 3135/98 modificado por el Decreto 3148/68); vii) prima técnica para profesionales no médicos a razón de un 12% de la asignación básica mensual (artículo 41A de la convención colectiva de trabajo); viii) aumento del salario básico por las tres vigencias de la última convención a partir de enero de 2002 (art. 39 de la Convención Colectiva de Trabajo), a razón de un 7.65% para el 2002; 6.99% para el 2003; 6.49% para el 2004; ix) incremento adicional sobre salarios básicos por servicios prestados a razón de un 8% (art. 40 Convención Colectiva de Trabajo); x) indemnización moratoria (art. 11 Ley 6/45, art. 1 Decreto 797/49); a razón de un día de salario por cada día de mora por no pago oportuno; xi) devolución del 10% por concepto de valor descontado de la asignación básica mensual sin mediar autorización (artículos 26 y 27 del Decreto 2127 de 1945); xii) devolución del mayo valor pagado por concepto de aportes (75% de la cotización ) y en salud (2/3 partes de la cotización) que correspondía asumir al empleador y no al trabajador; xiii) devolución del valor pagado por concepto de pólizas; xiv) intereses moratorios y xv) lo que se pruebe ultra y extrapetita.
Como pretensiones subsidiarias solicitó: i) la indemnización por despido injusto de que habla el artículo 5° de la Convención Colectiva del ISS; ii) el auxilio de cesantías de conformidad con el artículo 62 de la Convención Colectiva del ISS, en concordancia con la ley 6ª de 1945, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica mensual, prima de vacaciones y de servicio legal o extralegal, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, auxilio de alimentación y de transporte y viáticos y iii) la indexación de las obligaciones desde que se hicieron exigibles hasta que se verifique el pago.
Fundamentó las anteriores peticiones, básicamente, en que se vinculó mediante contrato de prestación de servicios, desde el 28 de diciembre de 1994; que laboró en distintas dependencias hasta el 28 de febrero de 2009, fecha en la cual la entidad decidió retirarlo unilateralmente y sin justa causa; que durante la vigencia de la relación estuvo sometido bajo las directrices de la empresa y continua subordinación, realizando labores permanentes y propias de la función y misión de la misma, de manera personal, de lunes a viernes, con un horario de 8 a.m. a 5 p.m.; que dentro de sus funciones estaban, resolver tutelas, recibir, verificar y responder derechos de petición, dar respuesta a los diferentes organismos de control sobre procesos, enviar solicitudes de traslado a las diferentes administradoras de fondos de pensiones, dar respuesta a los derechos de petición de las 28 seccionales del ISS, mantener la debida reserva en los asuntos que conocía, la elaboración de manuales y entregar informes que solicitaba el ISS.
Aseguró, que el último salario percibido era de $1.911.175, el cual no fue incrementado en su oportunidad, conforme a la ley y a la convención; que el ISS desde 1992 pasó a ser empresa industrial y comercial del estado y que obtuvo la categoría de trabajador oficial; que efectuó la totalidad de los aportes sociales a seguridad social, y el ISS nunca pagó la proporción legal que le correspondía; que se le descontó sin autorización, un 10% del valor de la asignación básica mensual; que existió personal de planta vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido, desempeñando las mismas funciones.
Manifestó, que el ISS ha suscrito diversas convenciones colectivas de trabajo con el sindicato nacional de trabajadores de la entidad, en las cuales se encuentran pactados los siguientes beneficios: estabilidad laboral, cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, jornada laboral de 44 horas, y que, estas eran aplicables a los trabajadores oficiales, por ser sindicato de carácter mayoritario; que el ISS no consignó el valor definitivo de cesantías, y tampoco, canceló las prestaciones sociales de orden legal y convencional; que agotó la vía gubernativa (f.° 1 a 24, cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con que, a partir del año 1992, tenía la categoría de empresa industrial y comercial del estado y por tanto, al tenor de lo dispuesto en el art. 5º del Decreto 3135 de 1968, el actor por regla general, era trabajador oficial; que ha suscrito distintas convenciones colectivas estableciendo beneficios como: estabilidad laboral, cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de alimentación, subsidio de transporte y jornada laboral de 44 horas; que el actor agotó la vía gubernativa; que no ha pagado ni puesto a disposición ninguna autoridad el valor de las prestaciones sociales; que le respondió la reclamación mediante escrito OCSP 00870 del 18 de mayo de 2010.
Respecto de los demás dijo no ser ciertos. En su defensa, propuso excepciones de fondo a saber: i) inexistencia de la obligación; ii) prescripción; iii) falta de causa y título para pedir; iv) presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes; v) firmeza de los actos administrativos proferidos por el Instituto de Seguro Social; vi) cosa juzgada; vii) genérica; viii) carencia del derecho reclamado; ix) principio de la unilateralidad del estado en cumplimiento del objeto contractual; x) cobro de lo no debido; xi) « imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados, por fuera de los cánones legales»; xii) principio de dirección, regulación y control estatal de los servicios públicos; xiii) contrato de prestación de servicios ausencia de relación laboral; xiv) ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales; xv) ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la ley 80; xvi) pago; xvii) compensación; xviii) mala fe del demandante; xix) ausencia de vicios en el consentimiento; xx) existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del C.S.T.; y xxi) buena fe de la entidad demandada (f.° 468 a 471, cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de septiembre de 2011 (f.º 507 a 509, ibídem ), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el señor NELSON GUTIÉRREZ OBANDO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS existió un contrato de trabajo desde el 28 de diciembre de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2002, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN de todas y cada una de las pretensiones derivadas de la existencia de la relación laboral.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.
CUARTO: COSTAS a cargo de la accionada (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante fallo del 15 de febrero de 2012, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR no probada la nulidad presentada por la apoderada del demandante sobre el auto de sustanciación de fecha 20 de octubre de 2011, realizado por este Tribunal.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida dentro del proceso adelantado por NELSON GUTIÉRREZ OBANDO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el día 30 de septiembre de 2011, por el juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, en atención a lo considerado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: costas en esta instancia a cargo del recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la inconformidad se contrae al hecho de que el a quo absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas por el actor en la demanda, pues reconoció que existió contrato de trabajo entre 1994 a 2002 y a su vez declaró la prescripción de la acción, debido a que la reclamación administrativa se hizo en el año 2010 y que, entre el periodo del 2003 al 2009 no se observa que las funciones hayan sido realizadas bajo subordinación. Razonó que el caso se estudiaría bajo los parámetros del principio de la primacía de la realidad; que de acuerdo con el artículo 23 del CST, para que se configure el contrato de trabajo se requiere la existencia de tres elementos a saber: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y la remuneración como contraprestación directa del servicio.
Luego de hacer referencia a los contratos de prestación servicios en la Ley 80 de 1993, advirtió que la diferencia entre estos contratos y el contrato de trabajo, es la subordinación. Consideró, que de los testimonios, solo se demostró la existencia de un contrato laboral a término indefinido entre los años 1995 a 2002; que las pruebas documentales anotadas como fuente de subordinación, no acreditan la existencia del contrato de trabajo entre el año 2003 y 2009; que el hecho de haberse prolongado la relación contractual por varios años, no era suficiente para acreditar la existencia de un contrato de trabajo; que se requiere acreditar los elementos esenciales contemplados en el artículo 24 del CST; que no se celebró un solo contrato de prestación de servicios, sino diecisiete, entre el 1º de enero de 2003 y el 28 de febrero de 2009, mediante los cuales se limitaba el término de duración de cada contrato, a las necesidades que se iban presentando.
Puntualizó, que el apelante no demostró la existencia de los elementos del contrato de trabajo, entre el 1 de enero de 2003 y el 2 de febrero de 2009 (f.° 535 a 543, cuaderno principal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por NELSON GUTIÉRREZ OBANDO, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 3, cuaderno de la Corte).
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, En sede de instancia, CONFÍRME PARCIALMENTE la del a quo en cuanto tiene que ver con la i) declaración de la existencia del contrato de trabajo entre el demandante NELSON GUTIÉRREZ OBANDO, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES pero MODIFICANDO la parte resolutiva de la sentencia en lo concerniente con los extremos temporales de la relación laboral, con lo siguiente: que existió contrato de trabajo por el tiempo comprendido del 28 de diciembre de 1994 al 28 de febrero de 2009 cuando se le terminó en forma unilateral por parte del ISS, y REVOCANDO ii) en cuanto declaró probada la excepción de prescripción de todas y cada una de las pretensiones derivadas de la existencia de la relación laboral; iii) en cuanto absolvió de las demás pretensiones incoadas en la demanda; y en cuanto a que iv) condenó en costas al demandante; para en su lugar DISPONER que: i) se ordene el reintegro impetrado y sus consabidas consecuencias y demás pretensiones incoadas como principales por todo el tiempo de servicios de la relación laboral.
Deberá proveerse sobre costas. Subsidiariamente, (de no concederse en sede de instancia a el reintegro) se pretende que la Corte, acceda a lo solicitado como pretensión subsidiaria, aclarando que el término prescriptivo del auxilio de cesantías comienza a contabilizarse a partir de la terminación del vínculo laboral y se provea lo que corresponda a las costas procesales (f.° 7, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y por cuestiones de método se estudiarán conjuntamente los tres primeros, toda vez que persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por aplicación indebida, […] el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993; y por infracción directa de los artículos 1, 11, 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3 y 4 del Decreto 2127 de 1945; 6 del Decreto 1050 de 1968; 5 y 41 del Decreto 3135 de 1968; 3 del Decreto 1848 de 1969; 1 del 3074 de 1968 que modifica el 2 del Decreto 2400 de 1968; y 53 de la Constitución Política de Colombia (f.° 7, ibídem).
Para la demostración del cargo, menciona lo establecido por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y señala que cuando la entidad oficial ejecuta «las actividades comerciales o industriales que se le establecieron o del desarrollo propio de su competencia en actividades que también ejecutan los particulares, las personas vinculadas en forma permanente están sometidas a las regulaciones propias establecidas para los trabajadores oficiales»; que los artículos 1° de la Ley 6 de 19945 y 1° del Decreto 2127 son también, explícitos en que hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio personal bajo continuada dependencia de otro y mediante remuneración. Cita las sentencias CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22357 y CSJ SL, 11 dic. 1997, rad 10153 y CC C-619 de 2009.
Enseguida, indica que la jurisprudencia colombiana fija algunos criterios que resultan determinantes para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios, como lo son: i) criterio personal, esto es, las funciones realizadas por el trabajador deben ser las propias de la entidad; ii) criterio de igualdad, que las funciones asignadas, sean las mismas realizadas por el personal de planta; iii) criterio temporal, a saber, que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, y estas demuestran el ánimo del patrono de emplear de modo permanente y continuo, se estaría bajo la figura del contrato de trabajo o relación laboral; iv) criterio de la excepcionalidad, que la tarea acordada sea nueva o transitoria, que no puedan ser desarrolladas por el personal de planta y requiera de conocimientos especializados.
Pero cuando la gestión contratada corresponde al giro normal de la empresa, se debe corresponder a una relación puramente contractual (f.° 8 a 12, cuaderno de la Corte). CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violación de la ley sustancial, […] por infracción directa de los artículos 1, 2, 3, 4 y 20 del Decreto 2127 de 1945; 1, 11 de la Ley 6 de 1945; 6 del Decreto 1050 de 1968; 5 y 41 del Decreto 3135 de 1968; 3 del Decreto 1848 de 1969; 1 del 3074 de 1968 que modifica el 2 del Decreto 2400 de 1968 y 53 de la Constitución Política de Colombia.
Para la demostración del cargo el recurrente comenta que, el Tribunal no le dio aplicación al artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, desconociendo la presunción legal consagrada en el mismo, pues en ningún caso dispone que quien realiza la actividad personal debe probar que ejecutó los servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia respecto de quien lo recibió y renumeró, ya que quien ha recibido el servicio es quien debe desvirtuar la presunción y probar plenamente la autonomía e independencia de quien realizó la actividad personal Insiste, en que el Tribunal, en lugar de inferir la existencia presunta del contrato de trabajo, conforme lo tiene previsto el artículo 20 del Decreto « 2125 » del 1995 y verificar que la contraparte hubiera destruido la presunción legal, optó por el equivocado camino de la prueba de la subordinación, con la exigencia de la aportación por parte del trabajador, con lo que sin hesitación alguna hizo nugatorios los efectos de la citada presunción (f.° 12 a 13, ibídem ).
CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada, […] de violar directamente, por haber aplicado indebidamente los artículos 3, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo (estos dos últimos subrogados por el 1 y 2 de la ley 50 de 1990); artículos 1, 2, 3, 4 y 20 del Decreto 2127 de 1945; art. 5 Decreto 3135 de 1968; arts. 1, 2 y 5 del Decreto1848 de 1949; y 29 y 53 de la Constitución Política de Colombia.
Para la demostración del cargo el recurrente argumenta, que los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, no resultan pertinentes para el caso debatido, ya que están normas son predicables respecto de la relación jurídica de carácter laboral, prevista en el artículo 3° ibídem, que señala: «el presente Código regula las relaciones de derecho individual de Trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares» Manifestó, que tratándose de trabajadores oficiales, estos tienen su propia regulación normativa prevista en la Ley 6 de 1945 y en el Decreto 2127 de 1945, cuya vinculación se produce mediante contrato de trabajo y que no es posible aplicar de manera extensiva los criterios de los trabajadores particulares, como lo hizo el Tribunal, pues ello levaría a desconocer la naturaleza misma del contrato de trabajo de estos últimos y su propio marco normativo regulatorio; así como el principio de la primacía de la realidad.
En suma, adujo que el Tribunal, al cometer el yerro que se le endilga, aplicó una norma a un caso no previsto en ella, lo que se traduce en la falta de aplicación de la misma que correspondía realmente al caso concreto y en lugar de inferir de allí la existencia presunta del contrato de trabajo y verificar que la contraparte hubiera destruido la presunción legal, optó por el equivocado camino de la prueba de la subordinación, con la exigencia de su aportación por parte del trabajador, con lo que sin hesitación alguna, hizo nugatorios los efectos de la presunción prevista en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 (f.° 14 a 17, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES En los tres primeros cargos, encaminados por la vía directa, la parte recurrente cuestiona, en suma, que el Tribunal no hubiese aplicado los artículos 20 del Decreto 2127 de 1945 y 1° de la Ley 6ª del mismo año, para resolver el presente asunto, pues de haberlo hecho no exigiría al actor demostrar la subordinación o dependencia en el ejercicio de sus funciones.
Sea lo primero, señalar que no se discute la calidad de trabajador oficial del demandante; así las cosas, revisada la sentencia impugnada, el ad quem consideró que el elemento diferenciador entre un contrato de trabajo y un contrato de prestación de servicios era la subordinación, la cual debía acreditarse si se pretendía declarar la existencia de aquel.
Luego de este razonamiento, efectuó la valoración probatoria correspondiente y concluyó que no estaba demostrado tal elemento. Por consiguiente, la Sala advierte que le asiste razón al recurrente en el cuestionamiento formulado, toda vez que el Tribunal basó su decisión en los artículos 23 y 24 del CST, sin que dichas normas resulten aplicables al caso concreto, porque rigen para los trabajadores particulares y al requerir la demostración de la subordinación, desconoció la presunción establecida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, que constituye una estipulación normativa propia del régimen de los trabajadores oficiales, la cual es aplicable al presente asunto en razón a la naturaleza de la entidad demandada y el servicio prestado por el actor.
Efectivamente, en el sub examine, las partes no controvirtieron la existencia de la prestación personal del servicio del actor como economista, y el colegiado igualmente encontró demostrado este elemento. Por tanto, establecida tal actividad personal, lo procedente era dar aplicación al artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, el cual señala: « El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción».
Sin embargo, el razonamiento del juez de segunda instancia se apartó de este mandato legal y lo condujo a adelantar una actividad probatoria errada, como quiera que invirtió la carga de la prueba y se dio a la tarea de indagar si el actor demostró la subordinación, cuando, de haber aplicado la norma acusada por el censor, hubiese presumido su existencia y el análisis de las pruebas se habría dirigido a constatar si la demandada logró derribar tal presunción. En relación con la carga de la prueba del contrato de trabajo, esta Corporación ha reiterado que en virtud de la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 a favor de los trabajadores oficiales, quien alega su existencia se releva de demostrar el elemento de la subordinación, no siendo entonces dable al juez laboral exigirle dicha carga, pues de hacerlo, estaría restando efecto a la presunción contenida en dichas normas.
Precisamente la consecuencia que producen presunciones como la aquí debatida, es la de eliminar la necesidad de demostrar el hecho presumido, lo que impone a la otra parte, la carga de probar el hecho contrario, o la inexistencia del hecho indicador, que da lugar a la presunción. (ver CSJ SL, 1° jul. 2009, rad. 30437). No se desconoce que la subordinación es el elemento principal y diferenciador entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios, como lo adujo el Tribunal; sin embargo, la equivocación radica en exigir al trabajador su prueba, cuando la actividad personal fue acreditada, pues ello infringe de manera directa el contenido del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.
Al respecto, en sentencia CSJ SL8643-2015, esta Corporación precisó la distinción entre la presencia de la subordinación para que exista el contrato laboral y la carga de demostrarla. Así se explicó: De consiguiente, estando probado el hecho base de la presunción del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal de servicios de la actora al demandado; e, inclusive, estando acreditado que por ellos se percibía una remuneración periódica, al Tribunal le competía arribar a la única conclusión probatoria posible: que había de presumirse que la relación jurídica de las partes era en verdad de naturaleza contractual laboral, por ende, ningún yerro de orden fáctico cabe hacer al juzgador por haber llegado así a la dicha conclusión. Además, en ninguna aplicación indebida de las normas que gobiernan el caso en estudio incursionó el Tribunal, dado que, la presunción de contrato de trabajo es una estipulación normativa propia del régimen de los trabajadores oficiales a voces del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 --como lo es igualmente de los trabajadores particulares conforme al artículo 24 del CST--, que fue al que entiende la Corte se remitió el Tribunal al encontrar suficiente para adoptar su decisión el que se acreditara la prestación personal y remunerada de servicios (…) Luego, contrario a lo aseverado por el Instituto recurrente en su segundo cargo, lo que hizo el Tribunal al dar por cierta la existencia de la relación laboral subordinada alegada en la demanda era lo que correspondía ante la situación acreditada, pues es lo consonante con lo estipulado por la normativa en cita.
De lo anterior resulta enteramente válido afirmar que una cosa es que la subordinación jurídica constituya un requisito esencial y especial del contrato de trabajo y otra, muy distinta, que deba ser o no objeto de prueba del proceso, pues en tanto lo primero se predica como presupuesto o condición de la existencia de tal clase de convenios, de modo que su ausencia u omisión deriva en la inexistencia del mismo, lo segundo se refiere es a los hechos del proceso que en atención a las alegaciones de las partes deban ser probados, de manera que de no aparecer como ciertos en la mente del juez que resuelve la controversia, no resulta dable que concluya la procedencia de la consecuencia jurídica reclamada por quien persigue tal clase de pronunciamiento.
Y lo segundo se dice porque no todos los hechos del proceso requieren ser probados, dado que ante ciertas circunstancias, el legislador ha previsto que particulares hechos quedan exentos de prueba, tal el caso de los llamados hechos legalmente presumidos, de los cuales se ocupa, de manera general, el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social a los procesos del trabajo y, de manera particular y específica a casos como el presente, el citado artículo 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945.
De suerte que como lo enseña la dicha preceptiva, acreditada la prestación de servicios personales, bajo condición de ser onerosos conforme a los establecido en el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 y reiterado en similar artículo del mentado Decreto 2117 de 1945, deviene por tener presumido tal acto como de naturaleza contractual laboral. Siendo ello así, de entrada habrá de advertirse que el tercero de los elementos del contrato de trabajo, o sea, la subordinación jurídica, pasa a ser un predicamento de dicha relación, que por tanto queda exento de ser probado, es decir, que no hará parte en el proceso de los hechos que requieran ser probados.
Así las cosas, el razonamiento jurídico del Tribunal resulta equivocado, porque infringe la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 al no aplicarla respecto de la relación que existió entre el 1 de enero de 2003 y el 28 de febrero de 2009, quedando entonces en evidencia el yerro endilgado por el recurrente. En atención a lo aquí expuesto, los cargos formulados por la parte demandante resultan fundados y deberá casarse la decisión impugnada, sin que sea necesario abordar el estudio del cuarto ataque, toda vez que pretendía acreditar la existencia de la subordinación, elemento que, como se indicó, se presume en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.
Sin costas en el recurso de instancia, dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA La decisión de primer grado fue recurrida en apelación por la parte demandante, para lo cual señaló que existen pruebas en el expediente, aparte de los testimonios que dan cuenta que el demandante sí sostuvo una relación laboral con el ISS, como son las contenidas a folios 167 a 186 del informativo; que cumplía un horario, y la actividad que desempeñaba era propia de la entidad; que está probada la subordinación, pero además esta gozaba de presunción; que existe confesión de la apoderada de la demandada e insiste en que está probada la relación y sus elementos.
Respecto de la prescripción señala que el término se cuenta, desde que se acuse la ejecutoria de la sentencia que declara el derecho. Así las cosas, se procede a resolver el recurso de alzada. En sede de casación, ya se precisó, que dada la demostración de la actividad personal ejercida por el demandante, lo procedente es dar aplicación a la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, que exime al trabajador de demostrar la dependencia respecto del beneficiario de su servicio, pues tal norma da por acreditado este elemento, sin que sea dable desvirtuar la presunción que favorece al actor, únicamente con la suscripción de los documentos denominados contratos de prestación de servicios, como quiera que ellos dan cuenta de la formalidad con la que las partes revistieron su relación, pero no de la manera como la misma fue desarrollada.
El contrato de prestación de servicios solamente prueba su existencia, pero no la forma como se ejecutó, aspecto que debe indagarse a través de los otros medios de convicción, para determinar, en realidad, cuál fue la naturaleza de la vinculación, ya que este documento solo refleja su aspecto formal, mas no la manera como en la práctica se cumplieron los servicios por parte del demandante.
Así, no es suficiente acudir al contrato para considerar desvirtuada la subordinación que se presume conforme el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 26 may. 2006, rad. 27229, se precisó: En este puntual aspecto es de acotar, que esta Corporación ha sostenido en diversas ocasiones, que la sola aparición en el plenario de contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, no desvirtúan la existencia de un contrato de trabajo, es allí que en casación del 28 de julio de 2004 radicado 21491, se reitera lo expresado en la decisión que rememoró el ad quem del 11 de diciembre de 1997, radicación 10153, oportunidad en la que se manifestó: "( ) Sobre este tópico comporta recordar lo que de manera reiterada ha expresado esta Corporación en cuanto a que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, de plano, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante.
Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de marzo de 2000 (Rad. 12960). En ese mismo sentido, se recordó en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 43818 lo siguiente: Advierte la Sala que, la existencia o negativa de un contrato de trabajo no dependen necesariamente del documento contractual que las partes hubieren firmado (en este caso los llamados "CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES", aparentemente independientes), cuando en la realidad se presentan situaciones propias de una relación jurídico laboral.
(…) Así las cosas, encuentra la Sala, que los contratos de prestación de servicios no son suficientes por sí solos para determinar la existencia o no del vínculo laboral, es decir, del texto de los referidos contratos no se puede establecer si hubo subordinación o no de la accionante, ni el carácter del vínculo que unió a las partes, pues sus cláusulas no revelan las condiciones específicas y concretas en que la demandante ejecutó sus actividades, razón por la cual dichos contratos no tiene la fuerza suficiente para derruir la conclusión del Tribunal de estarse en presencia de una relación de índole laboral.
En el plenario la demandada invoca los contratos de prestación de servicios para desvirtuar la presunción antes analizada, los cuales resultan insuficientes para este fin; y como quiera que no aportó al proceso otro elemento de convicción que permita constatar que en la ejecución de la actividad realizada por actor, entre el 1 de enero de 2003 y el 28 de febrero 2009, el demandante fue autónomo e independiente, la presunción dispuesta en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, se mantiene incólume.
La anterior conclusión, se refuerza con el memorando de fecha 15 de junio de 2006, dirigido al actor por la Gerencia Nacional de Recursos Humanos, que obra a folio 145 del cuaderno principal, donde se advierte claramente, que se le daban instrucciones por parte del Instituto demandado para ejecutar su labor y que recibía capacitación, pues allí se consigna: Atentamente le comunico que la firma HTM, en desarrollo del proyecto de modernización del ISS continuará los talleres de Inculturización con la población laboral del Nivel Nacional.
Dichos talleres… tendrán una duración de tres días hábiles consecutivos, para lo cual se requiere de una disponibilidad de tiempo completo, condición de la que tienen conocimiento los jefes directos de las áreas […]. Así mismo, a folio 148 ibídem, se observa correo electrónico del jefe departamento nacional de afiliación y registro, de fecha 11 de febrero de 2009, en el que se señala como asunto «cumplimiento horario de trabajo» y se relaciona el horario para medio día, encontrándose el demandante en el segundo turno de 13:00 a 13:35.
Todo lo anterior, permite colegir, que en el caso bajo estudio, existió una verdadera relación de carácter laboral desde el 28 de diciembre de 1994 hasta el 28 de febrero de 2009, en tanto el actor desarrolló funciones propias del personal de planta de la entidad, con sujeción a horarios y directrices, y sin contar con autonomía en la manera en que efectuaba su tarea, lo cual evidencia que aquel prestó sus servicios de manera personal bajo el poder subordinante del demandado, sumado al pago de la remuneración mensual de que dan cuenta los diferentes contratos celebrados.
Al examinar la Sala las documentales obrantes a folios 191 y 199, para extraer el tiempo de servicios prestado por el demandante, se observan las siguientes vinculaciones: NUMERO INICIO FİNAL OBJETO VALOR MENSUAL DIAS DE INTERRUPCIÓN 002439 28-12-1994 27-06-1995 Profesional Univ. Economista. $ 641.300 001032 30-06-1995 29-12-1995 Profesional Univ.
Economista. $ 757.000 2 002700 30-12-1995 30-01-1996 Profesional Univ. Economista. $ 757.000 0 000199 01-02-1996 30-03-1996 Profesional Univ. Economista. $ 757.000 0 001559 02-04-1996 01-07-1996 Profesional Univ. Economista. $ 757.000 2 002550 04-07-1996 03-11-1996 Profesional Univ. Economista $ 897.045 3 003896 05-11-1996 28-02-1997 Profesional Univ.
Economista $ 897.045 1 005063 03-03-1997 30-07-1997 Profesional Univ. Economista $ 897.045 2 005616 01-08-1997 30-09-1997 Profesional Univ. Economista $ 1'080.000 0 006198 01-10-1997 30-03-1998 Profesional Univ. Economista $ 1'080.000 0 006560 01-04-1998 01-03-1998 Profesional Univ. Economista $ 1'264000 0 007523 03-03-1998 02-12-1998 Profesional Univ.
Economista $ 1'264.000 1 008214 11-12-1998 10-03-1999 Profesional Univ. Economista $ 1'264.000 8 008417 19-03-1999 08-05-1999 Profesional Univ. Economista $ 1'264.000 8 008883 20-05-1999 19-08-1999 Profesional Univ. Economista $ 1'709.000 11 009389 20-08-1999 30-09-1999 Profesional Univ. Economista $ 1'709.000 0 009826 01-10-1999 31-01-2000 Profesional Univ. $ 1'709.000 0 010787 01-02-2000 31-07-2000 Profesional Univ.
Economista. $ 1'709.000 0 011837 01-08-2000 31-01-2001 Profesional Univ. Economista. $ 1'709.000 0 013216 01-02-2001 30-09-2001 Economista. $ 1'709.000 0 013790 04-10-2001 31-10-2001 Economista. $ 1'595.067 3 014419 01-11-2001 15-12-2001 Economista. $ 1'709.000 0 015396 17-12-2001 28-02-2002 Economista. $ 1'709.000 1 016297 01-03-2002 15-04-2003 Economista. $ 1'811.540 0 VA 005457 16-04-2003 30-06-2003 Economista. $ 1'811.540 0 VA 022332 01-07-2003 30-11-2003.
Economista. $ 1'811.540 0 VA 023588 01-12-2003 15-08-2004 Economista. $ 1'811.540 0 VA 028299 17-08-2004 30-11-2004 Economista. $ 1'811.540 1 VA 030730 01-12-2004 31-03-2005 Economista. $ 1'811.540 0 VA 033342 01-04-2005 30-07-2005 Economista. $ 1'911.175 0 P 037990 01-08-2005 31-10-2005 Economista. $ 1'911.175 0 P 039640 01-11-2005 24-01-2006 Economista. $ 1'911.175 0 p 043403 25-01-2006 31-08-2006 Economista. $ 1'911.175 0 P 046387 01-09-2006 30-11-2006 Economista. $ 1'911.175 0 P 051278 01-12-2006 31-03-2007 Economista. $ 1'911.175 0 P 055041 02-04-2007 17-12-2007 Economista. $ 1'911.175 1 P 061243 18-12-2007 31-03-2008 Economista. $ 1'911.175 0 5000002606 01-04-2008 30-09-2008 Economista. $ 1'911.175 0 5000006457 06-10-2008 30-11-2008 Economista. $ 1'911.175 5 5000000943 01-12-2008 28-02-2009 Economista. $ 1'911.175 0 Definidos los extremos temporales, duración y valor de la remuneración durante el tiempo de la contratación, se procede al estudio de las peticiones del libelo, previo análisis de la excepción de prescripción. La parte actora formuló reclamación el 8 de abril de 2010 (f.° 192, cuaderno principal), la que fue contestada el 18 de mayo de 2010 (f.° 187, ibídem ), mientras que la demanda se presentó el 28 de enero de 2011 (f.° 24 vto, cuaderno principal), por lo que estarían prescritos los derechos laborales causados antes del 8 de abril de 2007, salvo para el derecho a las vacaciones que desde su causación el trabajador cuenta con un año para reclamarlas, por lo que, se encontrarían prescritas las que se causaron con anterioridad al 8 de abril de 2006, no así las cesantías, pues el término se cuenta a partir del momento de la terminación de la relación laboral, como se explica más adelante.
En este aspecto es preciso señalar que no le asiste razón a la parte apelante cuando señala que el término prescriptivo se cuenta, desde que se acuse la ejecutoria de la sentencia que declara el derecho, en la medida que la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad no tiene efectos constitutivos sino declarativos Al respecto esta Sala en sentencia SL15353-2017, explicó: De entrada la Sala advierte que no se cometieron los yerros jurídicos endilgados, en la medida que, para definir si operó el fenómeno extintivo de la prescripción respecto de los derechos laborales derivados de la existencia de un contrato realidad, tal y como ya lo ha precisado la Sala, debe revisarse la fecha de causación y de exigibilidad de cada acreencia, sin que pueda entenderse que el termino previsto legalmente debe empezar a contarse a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia emitida por el juzgado que reconoció la existencia de la relación laboral, como lo pretende el recurrente.
Ello se justifica en tanto que la sentencia que determina la existencia de un contrato realidad en verdad tiene naturaleza declarativa, más no constitutiva. Respecto de la prescripción del auxilio de las cesantías, esta Corporación ha hecho suficiente claridad, como lo recordó en sentencia CSJ SL6552-2016, en la que dijo: Ya esta Sala acaba de establecer que el ad quem se equivocó al aplicar la Ley 50 de 1990 al régimen de cesantías del demandante, sin haberse detenido en la fecha de inicio de la relación laboral por él establecida y que, justamente, sirve de factor determinante de la normatividad a aplicar sobre la materia; adicionalmente, esta Corporación tiene enseñado que el auxilio de cesantías se hace exigible a la terminación del contrato de trabajo, independientemente del régimen que las regule, dado que es, a partir de ese momento, cuando el trabajador puede disponer libremente de dicho concepto; por ello, el término prescriptivo para las cesantías comienza a contabilizarse desde la finalización de la relación laboral y no antes.
En ese orden, no puede declararse probada la prescripción de las cesantías. Sentado lo anterior, se entran a estudiar las condenas solicitadas, así: El demandante reclama como pretensión principal el reintegro, y como consecuencia de dicho reintegro, el pago de salarios y prestaciones sociales legales y convencionales, dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha del reintegro; así mismo, pide se condene a la entidad a pagar, el por tiempo de servicios entre el 28 de diciembre de 1994 y el 28 de febrero de 2009, las siguientes prestaciones y valores de orden legal y convencional: i) intereses a las cesantías (artículo 62 y 65 Convención Colectiva de Trabajo en armonía con el Decreto 3118/68 art. 13 y Ley 52 de 1975, 12 % anual; ii) vacaciones (art.48 de la Convención Colectiva en armonía con el Decreto Ley 3135/58); iii) prima de Vacaciones (art. 49 de la Convención Colectiva de Trabajo, en armonía con el art.25 del Decreto Ley 1045/78); iv) prima de servicios convencional (art. 49, Convención Colectiva, en armonía con el Decreto Ley 1042/78); v) prima de servicios legal (Decreto 1042 de 1978); vi) prima de navidad (Decreto Ley 3135/98 modificado por el Decreto 3148/68); vii) prima técnica para profesionales no médicos a razón de un 12% de la asignación básica mensual (artículo 41A de la convención colectiva de trabajo); viii) aumento del salario básico por las tres vigencias de la última convención a partir de enero de 2002 (art. 39 de la Convención Colectiva de Trabajo) a razón de un 7.65% para el 2002; 6.99% para el 2003; 6.49% para el 2004; ix) incremento adicional sobre salarios básicos por servicios prestados a razón de un 8% (art.40 Convención Colectiva de Trabajo); x) indemnización moratoria (art. 11 Ley 6/45, art. 1 Decreto 797/49); a razón de un día de salario por cada día de mora por no pago oportuno; xi) devolución del 10% por concepto de valor descontado de la asignación básica mensual sin mediar autorización (artículos 26 y 27 del Decreto 2127 de 1945); xii) devolución del mayor valor pagado por concepto de aportes (75% de la cotización ) y en salud (2/3 partes de la cotización) que correspondía asumir al empleador y no al trabajador; xiii) devolución del valor pagado por concepto de pólizas; xiv) interés moratorios.
Advirtió, que de no accederse a la pretensión principal de reintegro, en subsidio, se conceda: i) la indemnización por despido injusto de que habla el artículo 5° de la Convención Colectiva del ISS o en su defecto la legal; ii) el auxilio de cesantías de conformidad (artículo 62 de la Convención Colectiva del ISS en concordancia con la ley 6ª/45), teniendo en cuenta como factores salariales los previstos en el inciso final del artículo 62, ya mencionado), es decir, la asignación básica mensual, prima de vacaciones y de servicio legal o extralegal, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, auxilio de alimentación y de transporte, y viáticos y iii) la indexación de las obligaciones desde que se hicieron exigibles hasta que se verifique el pago.
Así las cosas, se procede a estudiar las pretensiones principales: Respecto del reintegro la Corte en la sentencia CSJ SL21114-2017, estudio el tema de la procedencia del mismo con relación a los trabajadores del ISS, en los siguientes términos: Es indiscutido por la censura la existencia de varios contratos de trabajo entre la actora y el Instituto de Seguros Sociales, que empezaron desde el 1º de octubre de 1996 con solución de continuidad, el último entre el 21 de abril y el 30 de junio de 2003, en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos, adscrita al Departamento Financiero de la Seccional Boyacá, dependiente de la Vicepresidencia Financiera; que tenía calidad de trabajadora oficial; que la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 – 2004 fue debidamente depositada, la cual consagra el derecho al reintegro y que el Sindicato firmante era mayoritario.
Como se recuerda, su cuestionamiento gravita en que la decisión de segundo grado negara el reintegro bajo la convicción equivocada de que la vinculación terminó por ser fija y que en todo caso no era viable por impedirlo el artículo 122 de la Constitución Política. Pues bien, surge patente la contradicción alegada por la recurrente ya que, si la Sala sentenciadora declaró que la actora fue trabajadora oficial y, por ende, beneficiaria, por extensión, de los derechos convencionales, debió dar aplicación al artículo 5° del acuerdo colectivo, que estatuye: ESTABILIDAD LABORAL.
El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus trabajadores oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1° del mismo Decreto y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de esta convención colectiva.
No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización prevista en esta convención a opción del trabajador. […] Los trabajadores oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen.
Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo del cargo que se reemplaza para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto vinculados a la firma de la presente convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del ISS son trabajadores oficiales con contrato de trabajo a término indefinido; a estos servidores no se les aplica el periodo de prueba, ni el plazo presuntivo.
No obstante, aquellos servidores del Instituto que se vincularon a partir del 1 de enero de 1995 con antiguo nombramiento provisional y se vinculen o hayan vinculado a partir del 20 de noviembre de 1996 como trabajadores oficiales, en su contrato de trabajo se incluirá el periodo de prueba de dos (2) meses y el plazo presuntivo”. Así mismo, la cláusula 117, también referida en la acusación, dispone: “MODALIDADES DE CONTRATO.
Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores oficiales deberá hacerse mediante contrato de trabajo indefinido”. Entonces, precisamente tras hallar la existencia del contrato laboral en virtud del principio de la primacía de realidad sobre las formas y que la actora fue trabajadora oficial, el juzgador no podía pasar por alto tales circunstancias y restarle efectos al convenio colectivo.
En punto a la transcrita cláusula de estabilidad, esta Corporación fijó su correcta interpretación en sentencia CSJ SL, del 1° de jul. de 2009, rad. 33759, dentro de un asunto adelantado contra el mismo Instituto de Seguros Sociales y con una acusación similar, consideró: […] 1.- Atendiendo el orden de importancia de los aspectos discutidos en el ataque, es pertinente iniciar con el atinente a la supuesta restricción de los beneficios convencionales para quienes no estuvieren incluidos en la planta de personal de trabajadores del demandado.
Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.
Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial.
Importa precisar, con todo, que no tendría efectos la disposición convencional en la que el empleador oficial, que se obliga voluntariamente a extender sus efectos a todos los trabajadores a su servicio, pactara anticipadamente la exclusión de quienes, sin estar formalmente vinculados como trabajadores oficiales, en virtud de un discutible sistema de contratación de la entidad distinto al laboral, posteriormente se les reconoce ese carácter.
Con mayor razón, cabe añadir, cuando la cláusula de marras establece que también serán beneficiarios los trabajadores (la de trabajadores oficiales). Ciertamente, declarado el vínculo laboral de la actora como trabajadora oficial surgía para ella automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, entre ellas, la de que el contrato se convertía en uno a término indefinido, y que podía optar por el reintegro, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad.
De manera que, subsistiendo el empleo como auxiliar Administrativo, que no fue afectado por la escisión del Decreto 1750 de 2003, su terminación debió asumirse como unilateral y sin justa causa y, por ello, al amparo de la convención colectiva «[…] prevalece el derecho a restablecer la relación laboral sobre lo dispuesto internamente por la entidad alrededor de su planta de personal.
En efecto, se tiene adoctrinado en estos particulares casos, que así no exista el cargo al cual se dispuso el reintegro en la actual planta de personal de la entidad, esto per sé no se erige en razón jurídica suficiente que impida restablecer el vínculo de quien fue despedido sin observar las previsiones legales y convencionales, pues la protección del derecho y por ende la estabilidad del empleo no pueden verse afectados.» (CSJ SL, 24 mar. 2010, rad. 37912;
CSJ SL, 11 may. 2010, rad. 33746; CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37175; CSJ SL, 28 feb 2012, rad. 38344). Por demás, la escisión del Instituto de Seguros Sociales dispuesta por el Decreto 1750 de 2003, tampoco constituye un impedimento para que se disponga la reincorporación si, como lo dedujo el Tribunal, la trabajadora no hacía parte de las dependencias y estructuras escindidas de la entidad (CSJ SL, 28 feb. de 2012, rad. 38344;
CSJ SL12223-2014, del 03 de sep. de 2014, rad. 44679). Incluso, la tesis del Tribunal sobre el artículo 122 de la Constitución Política ha sido abordada por esta Corte en casos análogos y se ha fijado criterio en el sentido de que prevalece el derecho a restablecer la relación laboral sobre lo dispuesto internamente por la entidad alrededor de su planta de personal pues así no exista el cargo al cual se dispuso el reintegro en la actual planta de personal de la entidad, esto no constituye razón jurídica suficiente que impida restablecer el vínculo de quien fue despedido sin observar las previsiones legales y convencionales, toda vez que la protección del derecho y, por ende, la estabilidad del empleo no pueden verse afectados.
Esta Corte, en providencia CSJ SL, del 24 de mar. de 2010, rad. 37912, que memoró otras, enseñó: “(….) Teniendo en cuenta lo acotado, no sobra anotar que sobre el aspecto relativo a la procedencia del reintegro frente al hecho de contar la entidad con una plantilla o planta de personal definida y la consecuente aplicación de la convención colectiva de trabajo en esos eventos, esta Sala de la Corte en asunto similar tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia del 23 de octubre de 2003 con radicación 20885, en un proceso que se adelantó contra el Instituto de Seguros Sociales, en la cual se dijo: La decisión del Instituto de congelar la “Planta de Personal”, expresada en el artículo 35 de la convención colectiva aportada al proceso no significa que no puedan presentarse relaciones laborales, pues de configurarse estas por cualquier circunstancia estarán necesariamente regidas por el régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, en razón a que sus estatutos o los programas que haya adoptado no pueden imperar sobre las normas laborales dado el carácter de orden público que éstas ostentan.
Otras serán pues las consecuencias a nivel interno de la entidad surgidas con ocasión del incumplimiento de sus directivas, pero que no son materia de las que pueda ocuparse la Sala en este asunto>. En este orden de ideas, no puede ser ilegal que el juzgador válidamente pueda ordenar el reintegro de quien como el demandante tiene derecho al mismo, por reunir los presupuestos de la norma convencional para ser beneficiario, habida cuenta que se dan las exigencias para su aplicación, partiendo del supuesto que su vinculación no pudo ser en forma distinta a la de un contrato de trabajo y que la condición que adquirió no es otra que la de un trabajador oficial, frente al que han de prevalecer esas disposiciones sobre los decretos de reestructuración de la planta de personal aludidos por el censor”.
Y en decisión del 13 de septiembre de 2006 radicado 26539, la Sala había señalado: “(….) Con todo, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha precisado en asuntos seguidos contra la misma entidad demanda, que la inexistencia del cargo al cual se ordena el reintegro de un trabajador oficial en la planta de personal no es razón jurídica que impida la aplicación de las normas convencionales a ese servidor y, precisa ahora, tampoco el cabal cumplimiento de ese reintegro, pues el derecho a la estabilidad laboral de un trabajador no puede verse afectado por las disposiciones internas de la entidad que ha terminado su contrato de trabajo de manera ilegal, aparte de que no existe ningún obstáculo legal para que la plantilla de personal sea ajustada para cumplir con una orden judicial.
Y en el caso que nos ocupa, si el cargo del demandante no fue incluido en la plantilla de los trabajadores oficiales del instituto llamado a juicio, es cuestión que no le puede ser a aquel imputable, pues obedeció a la ilegal decisión de esa entidad de no considerarlo como uno de sus trabajadores pese a que, en realidad, como se estableció en el proceso, la prestación personal de sus servicios estuvo regida por un verdadero contrato de trabajo”.
Puestas en esta perspectiva las cosas, y ante la trasgresión que supone que una entidad, como la demandada, utilice la figura del «contrato de prestación de servicios» de forma irregular, no es posible eximirla de que asuma el reintegro de un cargo que existía, que no fue transitorio y que, por demás, cumplía las funciones en planta al punto de mantenerse por varios años.
Descendiendo al caso en estudio, es preciso señalar que el demandante tenía la calidad de trabajador oficial y por tanto era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, vigente para el periodo 2001-2004, que el último contrato de trabajo celebrado por las partes, entre el 1° de diciembre de 2008 y el 28 de febrero de 2009, tuvo el carácter indefinido según las cláusulas 5 y 117 de la Convención Colectiva de Trabajo y que al ocupar el cargo de economista, en la vicepresidencia administrativa, su sección no fue escindida en los términos del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que solo la contempló para la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, clínicas y centros de atención ambulatoria y no para dependencias administrativas, por lo que a la luz de las referidas cláusulas convencionales en principio es viable el reintegro pretendido.
Así las cosas, debe la Corte precisar que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, norma de alcance nacional, razón por la cual no requiere prueba, si bien da cuenta de la «extinción de la persona jurídica» de la entidad convocada al proceso, ello no implica desconocer que, en los eventos en que sea viable el reintegro, se mantenga la obligación del ISS al pago de salarios y prestaciones legales y extralegales, desde la desvinculación del trabajador hasta el 31 de marzo de 2015, data en el que el artículo 8º ibídem, estableció que conforme «a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable».
De lo expuesto, se colige que no es viable ante la extinción de la persona jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y por el hecho de que el trabajador no pueda retornar al empleo, que se aniquilen o anulen los efectos de la referida declaratoria, en la medida en que se mantiene la ficción jurídica, por virtud de la cual entre la fecha en que se terminó la relación laboral de manera injusta y la de la extinción, la entidad estuvo compelida a cumplir con todas las obligaciones laborales, específicamente las concernientes al pago de salarios y prestaciones legales y extralegales, así como las de la seguridad social, puesto que jurídicamente, el contrato de trabajo pervivió hasta que se declaró la extinción del Instituto demandado, por la indiscutible circunstancia de que el reintegro lleva a la no solución de continuidad.
Esta Corte ha sostenido que la mejor forma de hacer efectivos los derechos laborales de un trabajador al que se le frustró su derecho al reintegro por liquidación de la entidad, es mediante el pago de dos componentes: (1) los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha de la supresión total de la entidad, bajo la idea de que el vínculo nunca finalizó, y (2) el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión durante el mismo lapso.
Adicionalmente, la extinción de la entidad y la consecuente eliminación de los empleos, da lugar a un tercer reconocimiento, por concepto de (3) indemnización por despido injusto, todo lo cual se explica a continuación. Bajo la ficción, de que el contrato de trabajo se prolongó hasta la fecha de la liquidación total de la entidad, se condenará a la parte demandada a cancelar el valor correspondiente a los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación de la demandante, hasta el día de la finalización del proceso liquidatario (31 de marzo de 2015), para lo cual se tendrá en cuenta que el salario devengado a la fecha del despido ascendía a la suma de $1.911.175, tal como consta en la certificación expedida por el ISS (f.°191 del cuaderno principal), valor que deberá incrementarse conforme los aumentos que le hayan sido aplicados a los trabajadores oficiales del ISS hasta la fecha de su liquidación. Las anteriores sumas deberán ser canceladas debidamente indexadas a la fecha de su pago efectivo.
Respecto a los aportes al Sistema de Seguridad Social hay que tener en cuenta que el vínculo laboral se extendió hasta la liquidación de la entidad, se condenará al pago de dichos aportes en salud y pensión, generados desde el día cuando el trabajador fue ineficazmente desvinculado hasta el 31 de marzo de 2015. Con relación a la indemnización por despido injusto hay que señalar que, si bien la liquidación de una entidad es un modo legal de terminación de los contratos de trabajo, no constituye una justa causa de despido.
Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL1042-2015, reiterada en CSJ SL13593-2015, insistió en que « pese a ser legal el despido de trabajadores oficiales por la clausura o liquidación de una entidad estatal, esa calificación no implica que la desvinculación del trabajador esté amparada en una justa causa». En consonancia con lo anterior, el Decreto 2013 de 2012 «Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones», estableció: Artículo 25.
Indemnización. A los trabajadores oficiales a quienes se les termine unilateralmente el contrato de trabajo, y que no se hayan acogido al Plan de Retiro consensuado, como consecuencia de la supresión del Instituto de Seguros Sociales, se les reconocerá y pagará una indemnización, de conformidad con lo previsto en la Convención Colectiva vigente.
Ahora bien, como quiera que la liquidación final del Instituto de Seguros Sociales ocurrió el 31 de marzo de 2015, fecha en que quedaron automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminaron todas las relaciones de trabajo, se condenará a la parte accionada al pago de la indemnización por despido injusto, conforme a la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo, debidamente indexada al momento de su pago, teniendo en cuenta para ello, el salario que le habría correspondido a la actora a la fecha de la liquidación de la entidad.
Por último, vale aclarar que en razón a que la extinción de la entidad es un hecho sobreviniente, que impide la materialización del derecho al reintegro, el pago de la indemnización por despido injusto es perfectamente compatible con las condenas al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, y de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. De otra parte, es preciso señalar que, al haberse declarado la existencia de una verdadera relación de carácter laboral, desde el 28 de diciembre de 1994 hasta el 28 de febrero de 2009, es viable entrar a estudiar la procedencia de las prestaciones que reclama el actor durante este periodo, teniendo en cuenta, como ya se explicó, que está parcialmente probada la excepción de prescripción de los derechos laborales causados antes del 8 de abril de 2007, salvo para las vacaciones que se encontrarían prescritas las que se causaron con anterioridad al 8 de abril de 2006, y las cesantías, que el término se cuenta a partir del momento de la terminación de la relación laboral; no obstante, estas últimas no serán reconocidas, toda vez que hacen parte de las pretensiones subsidiarias que no se estudiaran, dada la prosperidad de las principales.
En consecuencia, se condena al demandado a reconocer y pagar las siguientes acreencias laborales, causadas, entre el 8 de abril de 2007 y el 28 de febrero de 2009, así: 1. Intereses a las cesantías, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Colectiva de Trabajo 2001-2004. 2. Prima de vacaciones, de conformidad con lo señalado en el artículo 49 de la Colectiva de Trabajo 2001-2004. 3.
Prima de servicios convencional, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Colectiva de Trabajo 2001-2004. 4. Prima de navidad, conforme lo dispuesto el parágrafo n° 1 del artículo 1° del Decreto 3148 de 1968. 5. Vacaciones causadas desde el 8 de abril de 2006, en adelante hasta el 28 de febrero de 2009, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo.
Sin que resulte procedente conceder los siguientes derechos laborales: 1. La prima de servicios legal con base en el Decreto 1042 de 1978, no es aplicable a los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, toda vez que el citado decreto rige para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos, superintendencias y unidades administrativas especiales del orden nacional. 2.
Prima técnica para profesionales no médicos a razón del 12 % de la asignación básica mensual, de conformidad con el art. 41A de la convención colectiva, no es procedente, toda vez que en el plenario no estaba probado que el actor se desempeñara como profesional especializado. 3. Aumento del salario básico por las tres vigencias de la última convención a partir de enero de 2002 (art. 39 de la Convención Colectiva de Trabajo), este concepto encuentra prescrito, pues se estableció para las vigencias 2002, 2003 y 2004. 4.
Respecto de la devolución del 10% por concepto de valor descontado de la asignación básica mensual sin mediar autorización; la devolución del mayor valor pagado por concepto de aportes en pensión y salud que correspondía asumir al empleador y no al trabajador y la devolución del valor pagado por concepto de pólizas; se observa que no obra prueba en el plenario de que se hubieran efectuado los descuentos señalados, como tampoco existe un medio de convicción que ofrezca certeza sobre los valores que canceló el demandante por concepto de aportes y pago de pólizas.
En ese orden, la Sala procede a revocar la decisión de primera instancia. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo del demandado, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, de conformidad, con el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el quince (15) de febrero de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NELSON GUTIÉRREZ OBANDO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario, como se anunció en la parte motiva. En sede de instancia, se REVOCA la decisión proferida por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de septiembre de 2011; en su lugar, se resuelve así:
PRIMERO: DECLARAR que entre el señor NELSON GUTIÉRREZ OBANDO y el I NSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS existió un contrato de trabajo, desde el 28 de diciembre de 1994 hasta el 28 de febrero de 2009.
SEGUNDO: CONDENAR al ISS a reintegrar a al demandante al cargo que ocupaba el 28 de septiembre de 2009; no obstante, ante la imposibilidad física de llevarse a cabo el reintegro por las razones explicadas, la condena se concreta al pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir por la actora desde la fecha de su desvinculación hasta el día de la finalización del proceso liquidatario, esto es, hasta el 31 de marzo de 2015, para lo cual se tendrá en cuenta que el salario devengado a la fecha del despido ascendió a la suma de $1.911.175, valor que deberá incrementarse conforme los aumentos que le hayan sido aplicados a los trabajadores oficiales del ISS, hasta la fecha de su liquidación. Las anteriores sumas se reconocerán debidamente indexadas.
TERCERO: CONDENAR al demandado el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, generados desde la fecha de la desvinculación de la demandante hasta el 31 de marzo de 2015.
CUARTO: CONDENAR al Instituto demandado al pago de la indemnización por despido injusto conforme a la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, debidamente indexada al momento de su pago, teniendo en cuenta para ello el salario que le habría correspondido a la actora a la fecha de la liquidación de la entidad.
QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos laborales causados antes del 8 de abril de 2007, salvo para las vacaciones que se encontrarían prescritas las que se causaron con anterioridad al 8 de abril de 2006 SEXTO: CONDENAR al demandado a reconocer y pagar las siguientes acreencias laborales, causadas, entre el 8 de abril de 2007 y el 28 de febrero de 2009, así: 1.
Intereses a las cesantías, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Colectiva de Trabajo 2001-2004. 2. Prima de vacaciones, de conformidad con lo señalado en el artículo 49 de la Colectiva de Trabajo 2001-2004. 3. Prima de servicios convencional, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Colectiva de Trabajo 2001-2004. 4.
Prima de navidad, conforme lo dispuesto el parágrafo n° 1 del artículo 1° del Decreto 3148 de 1968. 5. Vacaciones causadas desde el 8 de abril de 2006, en adelante hasta el 28 de febrero de 2009, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo. Sumas que deberán ser indexadas, de acuerdo con el IPC, certificado por el DANE al momento de su pago SÉPTIMO: ABSOLVER al Instituto demandado de las demás pretensiones incoadas en su contra.
OCTAVO: Costas como se anunció en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 41 SCLAJPT-10 V.00