Radicación n.° 63409 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5449-2019 Radicación n.° 63409 Acta 43 Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGAR RENÉ LLANOS MOLINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el 19 de diciembre de 2012, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Edgar René Llanos Molina demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara el reajuste de la mesada pensional reconocida por la entidad, los aumentos anuales por efecto del IPC, el incremento del 14% por cónyuge a cargo y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que fue trabajador del Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) durante el lapso comprendido entre el 20 de junio de 1956 y el 30 de mayo de 1993; que mediante la Resolución n.º 002158 del 3 de mayo 1993, fue pensionado por vejez a partir del 11 de junio de 1988. Al liquidar la pensión, afirmó que el ISS incurrió en error pues en su caso era procedente la tasa de reemplazo correspondiente al 90% del ingreso base de liquidación (IBL) ya que « […] no contabilizó la última semana cotizada hacia atrás para fijar las últimas 100 semanas de salario », lo que afectó el monto de la pensión, reduciéndolo.

En adición a lo anterior, manifestó que el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 establece el incremento del 14% por cónyuge a cargo y en su caso no fue reconocido. Concluyó que el ISS debía indemnizar los perjuicios sufridos, además de la condena por concepto de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. La entidad contestó la demanda, y dado que fue inadmitida sin ser subsanada, por auto del 15 de octubre de 2009, el Juzgado dio por no contestada la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 31 de mayo de 2012, el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, condenó a la demandada, en los siguientes términos: PRIMERO.- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a reconocer y pagar al señor EDGAR LLANOS MOLINA […] la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS ($47.898.528,81) MONEDA CORRIENTE, por concepto del valor total de la diferencia de las mesadas dejadas de percibir.

SEGUNDO. - CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a reconocer y pagar al señor EDGAR LLANOS MOLINA […] la suma de UN MILLÓN CIENTO SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE PESOS CON DIECISIETE CENTAVOS ($1.166.419,37) MONEDA CORRIENTE como mesada pensional a partir del 01 de junio de 2012, la cual deberá ser incrementada conforme lo establece la ley […] CUARTO.- ABSOLVER a la entidad demandada de las demás pretensiones formuladas por el señor EDGAR LLANOS MOLINA.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por el demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2012, confirmó la sentencia apelada. El Tribunal estableció como problema jurídico a resolver el determinar si (i) en el caso del señor Llanos Molina era aplicable el reajuste pensional a una tasa de remplazo del 90% sobre un IBL correspondiente a las últimas 100 semanas de cotización;

(ii) si era procedente el reajuste por cónyuge a cargo; y (iii) si hubo un error en la liquidación de las costas. Para abordar el asunto, propuso un análisis de la normatividad que consideró procedente, a partir de la identificación de los supuestos fácticos no discutidos, así: - El ISS, en su condición de empleador, reconoció al señor Llanos Molina una pensión de jubilación mediante la Resolución n.º 2050 del 4 de agosto de 1983. - Posteriormente, el ISS, en su condición de entidad previsional, le reconoció al señor Llanos Molina una pensión de vejez mediante la Resolución n.º 002158 del 1º de junio de 1993, con base en una densidad de cotizaciones de 862, y un IBL de $67.402,47.

A partir de este fundamento, el Tribunal estimó que en el caso no era aplicable el Decreto 758 de 1990, […] por cuanto al 11 de junio de 1988, fecha en que el afiliado cumplió los 60 años de edad, estaba vigente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, el cual fue derogado por el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, entrando en vigencia el 18 de abril de dicha anualidad; más sin embargo, como el mismo Instituto así como el juez de primer grado, tuvieron en cuenta la primera norma mencionada y al no ser tema de debate en la alzada, la Sala sólo se ocupará de la problemática planteada por el demandante, quien además es el único apelante, por lo que habrá de respetar el principio de derecho laboral de la no reformatio in pejus.

Así pues, el Tribunal abordó el análisis de la apelación a partir de las premisas del Decreto 758 de 1990, concretamente de lo previsto por el artículo 20 de este estatuto, y estableció lo siguiente: Ahora bien, como quiera que la pensión de vejez reconocida al actor se efectuó a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, y en razón a que lo pretendido por este es la reliquidación de la mesada pensional, toda vez que en su liquidación se vio afectado el ingreso base de liquidación al no tomarse el promedio cotizado en las últimas 100 semanas.

En tal virtud, de conformidad a lo antes planteado y lo alegado en el recurso de apelación, torna imperioso realizar las operaciones aritméticas respectivas, con el fin de conocer cuál es el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del demandante, por lo tanto, la sala entrará a estudiar la historia laboral anexa al plenario con el fin de dilucidar el número de semanas válidamente cotizadas por el actor con anterioridad al reconocimeitno de la pensión de vejez, esto es, hasta el 11 de junio de 1988 y no las aportadas de ahí en adelante, como lo pretende el actor, de las cuales depende el porcentaje a aplicar en la cuantía pensional y para ello nos remitiremos a la historial laboral que milita en el expediente (fls. 7 a 9).

Analizando la historia laboral, el Tribunal estableció que, Vale la pena aclarar que si bien se registran en la historia laboral del actor un total de semanas de 947.4286, no es menos cierto, que las mismas se ubican con posterioridad al reconocmietno de la pensión de vejez, pues esta se otorgó a partir del 11 de junio de 1988 y las cotizaciones se extienden hasta el 31 de julio de 1990, lo que significa que la desafiliación al sistema se dio en esa fehca, situación de la que no se pronunciará la Sala, pues tampoco es objeto de debate en la Litis, razones esta (sic) suficientes para no ser tomadas al momento de llevarse a cabo la mentada liquidación. Con base en ese razonamiento, el Tribunal determinó que el señor Llanos Molina acreditó un total de 862 semanas de cotización, las cuales, conforme con lo previsto por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, configuran una tasa de remplazo equivalente al 66% del IBL.

Dado que el ejercicio aritmético coincidió con el efectuado por el Juzgado, llevó a la confirmación de la decisión de primera instancia sobre este particular. En lo que tiene que ver con la procedencia del incremento por cónyuge a cargo, el Tribunal consideró que, si bien la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de la seguridad social, es competente para concer del asunto, es poco lo que en el caso concreto podía decir, pues en la Resolución n.º 002158 del 3 de mayo de 1993 el ISS hizo expreso reconocimiento de dicho rubro.

Aclaró que en el evento en el que no lo hubiese pagado, la parte interesada debería acudir a la acción ejecutiva, sin que al juez de segunda instancia le hubiera sido posible ordenar la ejecución, en caso de que fuera procedente. Respecto de la impugnación del cálculo de las costas judiciales, el Tribunal consideró que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, para su determinación el juez consideraría las gestiones realizadas en el trámite procesal, por lo que su tasación pareció ajustada y no ameritaba una revocatoria en la segunda instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicitó, […] que la H. Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada por el ad quem, para que una vez constituida en sede de instancia, MODIFIQUE la del primer grado en el sentido de condenar al I.S.S. a reliquidar la pensión de vejez en cuantía inicial de $383.624.57., con ello y debidamente indexado, ordene el pago del retroactivo pensional causado hasta la fecha.

NO LA CASE en lo demás y provea sobre costas, lo que en derecho corresponda. Con tal propósito, formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y serán estudiados de forma conjunta por fundamentarse en las mismas disposiciones y perseguir el mismo propósito. VI. PRIMER CARGO Lo formuló por la vía directa, […] en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) del artículo 13 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 4º y 53 de la Constitución Política, 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, 33 de Ley 100 de 1993 y 21 del C.S.T. En sustento del cargo, el recurrente planteó como supuestos fácticos admitidos por el Tribunal, los siguientes, que: - Era beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; - Nació el 11 de junio de 1928, en consecuencia, cumplió la edad de 60 años el 11 de junio de 1988; - El ISS le reconoció una pensión de jubilación, mediante la Resolución n.º 2050 de 1993; - El ISS reconoció una pensión de vejez, mediante la Resolución n.º 2158 del 1 de junio de 1993, a partir del 11 de junio de 1988; - Realizó aportes pensionales después de haber cumplido la edad de 60 años, con fecha de retiro del 1º de junio de 1993; - El incremento por cónyuge a cargo debía reclamarse por vía ejecutiva pues ya se había reconocido.

Estableció como error de derecho del Tribunal el de no haber tenido en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad al 11 de junio de 1988. Al respecto, dijo que […] no se comparte tal conclusión, en tanto y sin desconocer que el I.S.S., efectivamente le reconoció la pensión a partir del 11 de junio de 1988, lo cierto es que el actor continuó cotizando con posterioridad a esa fecha, lo jurídico es que debe ordenarse la reliquidación teniendo en cuenta hasta la última semana, tal como lo ordena clara y expresamente el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, por supuesto desconocido o ignorado por el Tribunal.

VII. RÉPLICA Manifestó que el cargo tiene un serio defecto técnico, que impide su estudio en tanto no estableció la interpretación que debía haber hecho el Tribunal de la proposición jurídica invocada. En cuanto al fondo de la acusación, manifestó que la decisión impugnada es acertada por cuanto no es posible contabilizar semanas cotizadas con posterioridad a la fecha del reconocimiento de la pensión de vejez.

VIII. SEGUNDO CARGO Lo formuló por la vía indirecta, […] en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 305 del C.P.C., 35 de la Ley 712 de 2001, incorporado como el artículo 66 A del CPTSS, violación medio que condujo a la aplicación indebida de los artículos 13 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, 36 de la Ley 100 de 1993, 4º y 53 de la Constitución Política, 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, 33 de Ley 100 de 1993 y 21 del C.S.T. En sustento del cargo, el recurrente planteó como errores fácticos en los que incurrió el Tribunal, los siguientes: 1.- Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que en el caso bajo estudio no es objeto de debate tener en cuenta las cotizaciones que se realizaron con posterioridad a la fecha en la que el actor cumple los 60 años de edad, esto es el 11 de junio de 1988. 2.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que desde el 1 de enero de 1989 y hasta el 1º de junio de 1993, el actor continuó cotizando ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 3.- No dar por demostrado, siendo ello tan claro, que aunque en la Resolución No. 002158 de 1993 el ISS le reconoce la pensión de vejez a partir del 11 de junio de 1988, fecha en la cual cumple los 60 años de edad, dicha resolución solo es notificada el 1º de junio de 1993. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el actor tiene derecho a que se le tengan en cuenta las semanas cotizadas entre el mes de junio de 1991 u el mes de mayo de 1993. A su juicio, estos errores tuvieron su causa, por « […] no haber valorado (el Tribunal) en su justa dimensión la siguiente documentación: 1. Resolución 002158 del 3 de mayo de 1993.

(folio5 cuaderno Nº 1). 2. Historia Laboral. (folios 7 a 9 ibidem). 3. Demanda con la que se dio inicio al presente asunto (Fl. 10 a 14, cuaderno Nº 1.). 4. Recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y que obra a folio 97 a 98. El sustento del cargo es similar al anterior, en cuanto hizo énfasis en el hecho consistente en que el Tribunal no contabilizó las cotizaciones hechas con posterioridad al 11 de junio de 1988.

Adujo como error de juicio del Tribunal el no haber observado la regla de congruencia, establecida por el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. IX. RÉPLICA Manifestó que el cargo tiene un sustento eminentemente jurídico a pesar de estar formulado por la vía indirecta, lo que lleva a un error de técnica que impide su estudio.

En cuanto al fondo de la acusación, manifestó que el Tribunal acertó en su decisión, por cuanto no es posible contabilizar semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de reconocimiento de la pensión de vejez. X. CONSIDERACIONES En atención a las objeciones formuladas por la opositora, la Sala considera que los cargos cumplen con los requisitos exigidos para su formulación, puesto que al analizarlos se encuentra una acusación sustentada contra la providencia impugnada.

En cuanto tiene que ver con la formulación de la proposición jurídica del primer cargo, la Sala considera que el recurrente identificó las disposiciones que consideró infringidas por el Tribunal, de tal modo que el requisito exigido por el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social se encuentra satisfecho, por lo que el cargo es viable.

Por su parte, y respecto de la objeción formulada respecto del segundo cargo, la Sala considera que la formulación del cargo es adecuada en cuanto a la vía elegida y al desarrollo del cargo, puesto que se ajusta a lo previsto por el literal b. del numeral 5º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, toda vez que el recurrente individualizó los errores de hecho que consideró incurrió el Tribunal e identificó los medios de prueba calificados que consideró erróneamente valorados.

Así las cosas, no se encuentra manifiesta la « mixtura de vías » sugerida por la opositora, de modo que el cargo es susceptible de ser estudiado y en consecuencia procederá la Sala. Analizados los cargos encuentra la Sala que, tal y como fue reconocido por el Tribunal, al señor Llanos Molina se le reconoció una pensión de vejez mediante la Resolución n.º 2158 del 1 de junio de 1993, a partir del 11 de junio de 1988, y conforme con las reglas previstas por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Estas circunstancias fácticas, ponen de presente el problema jurídico a resolver en sede de casación, consistentes en determinar si el Tribunal incurrió en el error denunciado por el recurrente, manifiesto en no haber contabilizado las semanas cotizadas por el señor Llanos Molina con posterioridad al 11 de junio de 1988, para efectos de liquidar la respectiva pensión. En ese sentido, le asiste la razón al recurrente, por cuanto el Tribunal, en efecto, se rebeló contra el mandato del artículo 13 del Decreto 758 de 1990, toda vez que legitimó con su decisión una providencia en la que se confudieron dos situaciones distintas, como lo son el cumplimietno de los requisitos para optar por la pensión, por una parte, y por otra el reconocimento de la prestación. En efecto, uno es es momento en el que el afiliado al Sistema de Seguridad Social cumple con los requisitos exigidos por la normatividad correspondiente, y otro es aquel en el que se reconoce, condicionando este último a la desafiliación efectiva del cotizante.

En el caso, si bien el señor Llanos Molina cumplió con los requisitos para obtener una pensión de vejez el día 11 de junio de 1988, continuó afiliado al ISS hasta el mes de junio de 1993, por lo que (i) su derecho pensional se estructuró y reconoció con anterioridad a la fecha de promulgación de la Ley 100 de 1993 (27 de diciembre de 1993), por lo que no es posible que dicho acto sea regulado por el artículo 36 de la Ley 100 referida; y (ii) en la medida en que el ISS dio aplicación al régimen pensional contemplado en el Decreto 758 de 1990, este debe aplicarse de manera íntegra sin escindir sus preceptos.

Siendo así las cosas, el reconocimiento pensional debía observar lo previsto por el artículo 13 del Decteto 758 de 1990, según el cual La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo. En este orden de ideas, incurrió en error el Tribunal, por infracción directa del artículo 13 del Decreto 758 de 1990, en la medida en que, tal como lo puso de presente el recurrente, no consideró procedente la contabilización de las semanas cotizadas con posterioridad al 11 de junio de 1988, porque las cotizaciones posteriores carecían de eficacia. En cuanto a la Resolución n.º 002158 de 1993, la pensión de vejez fue reconocida y notificada el 1º de junio de 1993, fecha que coincide con el reporte de la novedad de retiro plasmada en la historia laboral y que permite concluir que la pensión se reconoció con la desvinculación del Sistema, tal como lo dispone el artículo 13 del Decreto 758 de 1990.

Sin embargo, revisadas las piezas procesales invocadas como erróneamente apreciadas, se encuentra que en la historia laboral vista a folio 8 del expediente, en efecto se acreditan cotizaciones por períodos posteriores al 11 de junio de 1988, siendo la última de ellas la correspondiente a junio de 1993, efectuadas en la condición de pensionado, y solamente para salud, de tal modo que no se verificó un incremento en el número de semanas cotizadas efectivamente para el seguro de vejez.

Así las cosas, el Tribunal dando aplicación al artículo 13 ya citado, debió contabilizar la totalidad de las semanas cotizadas por el señor Llanos Molina, siempre que estas cubriesen el riesgo de vejez amparado por el seguro previsional y, en ese sentido, el error fáctico visto en la sentencia impugnda no tiene vocación para modificar la decisión de fondo, por lo que esta se mantiene incólume.

Con fundamento en estas consideraciones, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de la opositora, comoquiera que el recurso no prosperó y fue replicado. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia elabore, conforme con lo previsto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el diecinueve (19) de octubre de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral adelantado por EDGAR RENÉ LLANOS MOLINA, contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00