CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66645 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL5442-2018 Radicación n.° 66645 Acta 44 Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS CARLOS PATIÑO ARENAS, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 13 de diciembre de 2013, dentro del proceso ordinario promovido por él, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor Luis Carlos Patiño Arenas, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para procurar en lo que interesa al recurso de casación, se declarara que le asistía derecho a reliquidar la pensión de vejez tomando para tal efecto «[…] todo el tiempo […]», de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; como consecuencia de lo anterior se condenara al reajuste de la pensión de vejez, junto con los intereses moratorios correspondientes, la indexación y las costas.

Fundamentó sus pretensiones en: que fue pensionado por vejez mediante la Resolución n.° 003460 de 2009, a partir del 1º de agosto de 2008; que la primera mesada fue equivalente a la suma de $1.296.598, con un IBL de $1.440.664; que era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó 1978 semanas en toda su vida laboral; que según liquidación que aportó al proceso, su ingreso base de liquidación debió corresponder a la suma de $1.846.532, generando una mesada inicial de $1.661.879; que si al realizar las operaciones aritméticas el juez encontraba valores diferentes a los aportados, hiciera uso de sus facultades ultra, extra y minus petita; que la prestación no se ha visto afectada por el fenómeno de prescripción. El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los hechos aceptó el contenido de la Resolución n.° 003406 de 2009; que por ser beneficiario del régimen de transición no se podía liquidar de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; a los restantes indicó que no eran hechos. Presentó las excepciones de fondo que llamó falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, compensación, improcedencia de la condena en costas e improcedencia de pagar intereses moratorios.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 29 de junio de 2009, resolvió absolver a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 13 de diciembre de 2013, confirmó la sentencia apelada por la parte demandante.

Señaló que el problema jurídico consistía en determinar si la reliquidación efectuada por el a quo adolecía de los errores señalados, siendo estos, la aplicación de un IPC final que no correspondía y salarios inferiores a los realmente cotizados por el actor, debiendo ser la forma de liquidación toda la vida laboral por resultar el sistema más favorable según el demandante.

Resaltó que conforme a la Resolución No. 018740 de 2008 la prestación de vejez fue reconocida a partir del 1º de agosto de 2008 en cuantía mensual de $816.384,00 mesada que fue reliquidada mediante el Acto Administrativo n.° 003460 de 2009, que fijó un monto pensional en la suma de $1.296.598,00 para el 1° de agosto de 2008 y de $1.396.047,00 para el 1° de enero de 2009, tomando un IBL equivalente a $1.440.664,00 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 90%, conforme lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de los últimos 10 años el cual le era más favorable al actor.

A renglón seguido citó la sentencia CSJ SL20968, 12 feb. 2004, para indicar que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la forma en que se liquidaría su pensión era la dispuesta en el artículo 21 de la ley 100 ibídem, por cuanto le faltaban más de 10 años para causar el derecho a la entrada en vigencia de la ley en comento; permitiéndole este artículo escoger entre la liquidación que le resultare más favorable, ya fuera el promedio de los diez últimos años o toda la vida laboral si superaba el umbral de 1250 semanas cotizadas.

De esta manera el Tribunal, visto que el recurrente tenía más de las 1250, procedió a realizar las liquidaciones correspondientes dando aplicación al artículo 21, concluyendo que la liquidación con el promedio de los 10 últimos años era más favorable, pero la diferencia con la mesada reconocida por el ISS solo era de $643.06 lo cual resultaba una suma ínfima y explicó que ello podría ser producto de la aproximación de las sumas.

Para realizar la liquidación que se evidencian en la providencia, el Juez Colegiado tomó toda la vida laboral como IPC inicial el equivalente mensual de 0.31, para el 16 de febrero de 1970 y como IPC final el 92.87 para el 31 de julio de 2008. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado, para que en su lugar se acceda a las suplicas de la demanda. Con tal propósito formuló un cargo, el cual fue replicado oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Acusó el fallo del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «[…] 36 de la ley 100 de 1993, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) en armonía con los artículos 31, 35 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Como errores evidentes de hecho señaló: · DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EL DEMANDANTE NOTIENE DERECHO AL REAJUSTE PENSIONAL SOLICITADO. · NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO, QUE El TRIBUNAL APLICO MAS (sic) LOS IPC Y POR ELLO NO LE DIO UN RESULTADO SUPERIOR AL LIQUIDADO POR EL ISS. · DAR POR DEMOSTRADO QUE LA DIFERENCIA PENSIONAL ES DE $634 (SEICIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS).

Resaltó que los yerros enrostrados se derivaron de la apreciación indebida de la historia laboral (f.°8 a 34), la incorrecta aplicación del IPC reportado por el DANE en su página web, y el mal cálculo efectuado por el Tribunal. Para demostrar su cargo advirtió que el Tribunal al momento de acudir al IPC certificado por el DANE, cuando realizó la liquidación correspondiente, erró al dar aplicación al IPC final, explicando que: 1.- En efecto, en la casilla I.P.C. final se evidencia que arranca con la cifra de 0.31, siendo en los del DANE en realidad 0.16, tal y como se advierte de lo que se ve en la página del DANE que se anexa, por ello al dividir IPC inicial por IPC final, es claro que no es lo mismo dividir por 0.16 que por 0.31 y así sucesivamente, de lo que se colige que la mesada pensional así aplicada tiene que dar sensiblemente inferior a la que el ISS reconoció en su momento.

Se advierte así de esa manera el yerro del Tribunal al aplicar los I.P.C., lo que conduce, obviamente, a que la mesada pensional así liquidada sea inferior a la que legalmente corresponde. Resaltó que el hecho que el juzgado hubiese liquidado hasta el mes de diciembre de 2008, no tenía ninguna incidencia en el IPC, toda vez la liquidación se encontraba dentro de la misma anualidad.

Destacó que, si los IPC se aplican de forma errada como lo hizo el Tribunal, la mesada pensional necesariamente iba a resultar inferior; ahora bien, si el ad quem concluyó que para liquidar la prestación se debía dar aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la forma de liquidación más favorable resultaba ser el promedio de toda la vida laboral.

VII. RÉPLICA La opositora, resaltó que el proceder de la segunda instancia fue acertado, pues no era del racero discutir que el actor se encontraba pensionado por vejez, siendo su prestación liquidada de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el promedio de los últimos 10 años de cotización; siendo esta adecuada por ser la más favorable.

Señaló que el recurrente pretende demostrar que los IPC tomados por el Tribunal fueron errados, pero, no podía desconocerse que estos fueron obtenidos de la página web del DANE, por lo que no podían estar equivocados; ahora bien, consideró que si el actor pretendía demostrar una equivocación frente a la liquidación realizada por el Juez Plural no debía limitarse a enunciar el yerro, sino que era su obligación realizar las operaciones para obtener la reliquidación en las condiciones que en su sentir eran correctas.

VIII. CONSIDERACIONES No obstante que el cargo se formula por la vía indirecta, no es objeto de controversia que el actor nació el 8 de mayo de 1948, por lo que el 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años, lo que lo hace beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Tampoco es objeto de controversia que a Patiño Arenas le faltaban más de 10 años para adquirir su derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1 de abril de 1994, ya que cumplió los requisitos el 8 de mayo de 2008, y que además había cotizado un número mayor a las 1250 semanas exigidas por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para optar a que se le calculara el ingreso base para la liquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta toda su vida laboral, si este le resultaba más favorable que el calculado sobre los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez.

Al actor le fue reconocida su pensión de vejez tomando como base los últimos 10 años anteriores al reconocimiento, pues se consideró no solo por parte de la demandada, sino, igualmente por el Tribunal que esta forma de calcular el IBL le resultaba más favorable que tomando toda su vida laboral, que es lo pretendido por el demandante desde el inicio del proceso.

El Tribunal arribó a la conclusión que el sistema escogido le resultaba más favorable al accionante, que el pretendido por él en la demanda, después de efectuar el cálculo con el promedio de toda la vida laboral y el cálculo con el promedio de los últimos 10 años. En lo medular el censor dirige su ataque a cuestionar el fallo recurrido por cuanto considera que el ad quem erró al aplicar los IPC en el cálculo de toda su vida laboral, pues en el mismo, «[…] en la casilla I.P.C. final se evidencia que arranca con la cifra de 0.31, siendo en los del DANE en realidad 0.16 […] es claro que no es lo mismo dividir por 0.16 que por 0.31 y así sucesivamente […]».

La referencia que se hace a la casilla IPC final, no pasa de ser un error calami, pues en realidad se trata de la casilla IPC inicial, ya que el IPC final será siempre 92,87. Pasa la Sala a revisar el cálculo que con el promedio de toda la vida laboral realizó el Tribunal, que es sobre el cual muestra reparos el recurrente en el cargo formulado, observándose que, para todas las mesadas correspondientes al año de 1970, tomó el ad quem como IPC Inicial el guarismo 0.31; para todos los meses del año 1971, tomó 0.34; para 1972, aplicó 0.38; para 1973, 0.43 y así sucesivamente, lo que pone de manifiesto el error protuberante en que incurrió el colegiado, porque solo de la muestra referenciada resulta que para los meses correspondientes al año 1970, el IPC determinado por el DANE correspondía tal como lo señala la censura al 0.16 en promedio, aumentando ligeramente en los años sucesivos, siendo para diciembre de 1973, el 0.2788.

El yerro se sigue presentando en los años subsiguientes. Así las cosas, no le asiste la razón a la réplica cuando aduce que los IPC tomados por el Tribunal no podían estar errados, ya que fueron obtenidos de la página web del DANE, pues salta a la vista el dislate, siendo indudable que tal error incide en el resultado del cálculo efectuado sobre toda la vida laboral, que debe arrojar un resultado mayor, sin que pueda determinarse con certeza cuál de los cálculos resulta más favorable para el accionante, situación que sin lugar a dudas incide en la parte resolutiva de la sentencia, porque frente al yerro puesto en evidencia, no puede afirmarse con certeza cuál de los dos sistemas de cálculo resultaba más favorable al demandante.

En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. Para mejor proveer, y en sede de instancia proferir la sentencia que corresponda, se ordenará remitir al actuario de Sala, las piezas procesales correspondientes con el fin de que efectúe el cálculo del ingreso base para liquidar la pensión de vejez del actor, el cual se realizará en forma separada, en primer lugar, tomando en cuenta el promedio de lo que devengó en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, y, en segundo lugar, con el promedio de toda la vida laboral, con el fin de determinar cuál de los dos sistemas le resulta más favorable.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el trece (13) de diciembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario promovido por LUIS CARLOS PATIÑO ARENAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Para mejor proveer, remítase al actuario de la Corte las piezas procesales pertinentes para los fines expuestos en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00