SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5439-2021 Radicación n.° 82809 Acta 41 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SONIA ROSA DÍAZ TORRENTE contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el juicio que le instauró a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Sonia Rosa Díaz Torrente demandó a Colfondos S. A. y Colpensiones para que se declarara la «nulidad» de su afiliación al régimen de ahorro individual (RAIS) y el derecho a retornar al régimen de prima media con prestación definida Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 2 (RPMPD). En consecuencia, requirió que se ordenara a la aseguradora privada a trasladar a Colpensiones los aportes y rendimientos financieros y, a ésta, aceptar tales cotizaciones; que se impusieran costas a su favor.
Relató que nació el 9 de abril de 1959; que el 16 de enero de 1985 se afilió al ISS; que el 1° de mayo de 1998 se trasladó al RAIS, concretamente a Colfondos S. A., entidad que no le informó que había sido aceptada su migración; que su empleadora - Caja de Compensación Familiar de Córdoba – Comfacor, continuó realizando sus cotizaciones a la administradora del RPMPD; que las demandadas no le comunicaron sobre el rechazo de los aportes a pensión, los cuales surtieron efectos en aquel régimen, cuando no tenía intención de hacer efectivo su aseguramiento privado.
Apuntó que nunca recibió información suficiente y clara de las consecuencias del traslado; que su consentimiento no fue informado; que al haberse efectuado aportes al ISS de manera ininterrumpida, tiene el legítimo derecho a permanecer al régimen pensional que dicha entidad administra; que su prestación por vejez sería inferior a la que obtendría en el RPMPD (f.° 1 a 10, cuaderno principal).
Colpensiones se resistió a las súplicas. Aceptó la edad de la convocante y el tiempo en el que fue su afiliada. Dijo que los demás hechos no le constaban. Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que no era admisible el reingreso de la petente, puesto que a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, no contaba con 15 años de servicio o más cotizados, toda vez que acreditó 635 semanas.
Propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho, legalidad del traslado, prescripción y buena fe (f.° 144 a 150, ibidem). Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones. Admitió la fecha de nacimiento de la accionante; su traslado al RAIS, precisando que el formulario se suscribió el 9 de marzo de 1998, pero se hizo efectivo el 1° de mayo de ese año; los periodos de cotización al ISS.
Dijo que los demás hechos eran falsos, puesto que la vinculada sabía sobre la existencia del acto de afiliación al régimen que administra y realizó sus aportes en Colfondos; que ese fue el motivo por el que el Comité de Mutiafiliación definió su caso; que dio su consentimiento libre, espontáneo y voluntario a través de la firma del formulario, por lo que no existía ninguna circunstancia que invalidara su migración. Formuló las excepciones perentorias de inexistencia de razones para la anulación del acto de traslado, efectividad del traslado de régimen, inexistencia de la obligación y falta de causa en las pretensiones de la demanda, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación y la innominada o genérica (f.° 180 a 184, ib).
Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería, el 15 de julio de 2016, resolvió:
PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones planteadas por COLFONDOS S. A. a través de sus representantes o quien haga sus veces.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRESE la nulidad del traslado realizado por la señora Sonia Rosa Díaz Torrente, […] del régimen de prima media administrado por Colpensiones al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la administradora de pensiones Colfondos S. A., con los efectos indicados en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Condénese a Colfondos S. A., a trasladar todos los aportes por concepto de pensión realizados por la demandante a ese fondo de pensiones, junto con todos los rendimientos financieros a Colpensiones.
CUARTO: Condenar en costas a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías y a Colpensiones […] (acta de f.º 99 a 102 ib, en relación con el audio n.° 2 del CD f.° 117, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 4 de julio de 2018, al decidir la apelación interpuesta por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR el fallo apelado de fecha 15 de julio de 2016, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería, dentro del PROCESO ORDINARIO LABORAL RADICADO n.° 23 001 31 05 005 2016 00092 01 folio 444 promovido por SONIA ROSA DÍAZ TORRENTE contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Y COLFONDOS S. A. En su lugar declarar probada la excepción de prescripción alegada por Colpensiones y por consiguiente negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Costas en primera instancia a cargo de la parte Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 5 demandante y a de Colpensiones. En esta instancia no aparecen causadas costas. Precisó que siguiendo su precedente horizontal declararía probada la excepción de prescripción, por cuanto: i) Conforme al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección del régimen pensional es un acto libre y, por tanto, tiene la categoría de jurídico, razón por la cual estaba sujeto a ese instituto, según los artículos 1742 y 1750 del CC. ii) No puede predicarse el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de traslado entre regímenes pensionales, aun cuando el afiliado sea beneficiario del régimen de transición, pues este es un derecho disponible y renunciable al tenor de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la ley de seguridad social, los cuales fueron declarados exequibles en la sentencia CC C789-2002. iii) El carácter absoluto del derecho a la selección del régimen prestacional en el subsistema de seguridad social, afectaría el principio de sostenibilidad financiera.
Lo anterior, teniendo en cuenta que las relaciones jurídicas con las AFP son de orden público, según se expuso en las sentencias «SC - 10304 de 2014» y CC SU047-1999 y CC SU264-2015 y, de acuerdo con las CC SU062-2010 y CE 7 dic. 2016, rad. 110103250002012000160007212, el saldo trasladado al RPMPD sería inferior al aporte que hubiere correspondido hacer en caso de que no hubiese sido llevado a cabo, razón por la cual el legislador previó restricciones al Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 6 acto de cambio, incluyendo la de 10 años como mínimo al cumplimiento de la edad pensional, a fin de evitar la descapitalización del sistema, según se explicó en la providencia CC C1024-2004. iv) La protección al principio de sostenibilidad financiera del sistema no desconocería derechos individuales de carácter particular, sino que garantizaría el derecho social a una colectividad, haciendo efectiva la cobertura universal. v) La aplicación de la prescripción en el litigio tendría soporte en sentencias de diferentes Tribunales del país y en los fallos CSJ STL4593-2017, CSJ STL5475-2018, CSJ STL1477-2018 y CSJ STL1363-2018, en los que la Corte no admitió la tutela contra providencias juridiciales que así lo declararon, por hallar razonable esa postura jurídica.
En ese contexto, denotó que el término de extinción de la reclamación de la petente era de tres años, conforme al artículo 151 del CPTSS, pues, aunque el artículo 1750 del CC, previó un tiempo mayor, el conflicto no es en torno a una «prescripción sustancial», sino procesal, como lo estableció la Corte en la sentencia CSJ SL9319-2016; que dicho lapso debía contarse desde la celebración del acto jurídico, puesto que la ausencia de vicio del consentimiento es un requisito de validez concomitante a su celebración, por lo que «no es correcto considerar que dicho fenómeno extintivo se inicia solo cuando el afiliado retorna al régimen anterior».
Indicó que, en el caso concreto, la accionante presentó Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 7 la solicitud de vinculación al RAIS el 1° de mayo de 1998, según se desprendía del documento de «folio 40 del expediente» (sic); que presentó reclamación el 26 de enero de 2012 (f.° 60, ibidem) y demanda el 4 de abril de 2016 (f.° 10, ib), por lo que estaba ampliamente superado el trienio para el ejercicio de la acción desde el momento en que se suscribió el acto de traspaso (acta de f.º 54, en relación con el CD anexo, cuaderno del Tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme el primer fallo y provea en costas (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).
Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 8 de 1990 (Decreto 758 de 1990); 48 y 53, 228, 230 de la CP; así mismo, por aplicación indebida, el 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del CC, en armonía con el 145 del CPTSS y el 20 del CST.
Afirma que el Juez de segunda instancia incurrió en yerro jurídico, al tratar el acto de nulidad del traslado al RAIS como un hecho mercantil autónomo e independiente, desligado del derecho a la seguridad social. Expone que la excepción de prescripción debe analizarse teniendo en consideración la prerrogativa en discusión, por lo que no puede aplicarse en detrimento de derechos constitucionales que a la presentación de la demanda no se han causado, como es el caso de la pensión de vejez y menos bajo el argumento de la sostenibilidad financiera.
Lo anterior, por cuanto ese instituto tiene por objetivo sancionar a la parte que ha sido incuriosa o descuidada en el ejercicio oportuno de las acciones judiciales, lo que no ocurre en el caso de la nulidad por ausencia del deber de información por parte de las AFP, pues sería trasladar a la víctima el incumplimiento de las cargas que legalmente no le correspondía asumir.
Señala que el «vicio del consentimiento surtido por la falta de información del fondo privado al afiliado, permanece en el tiempo y no se sanea con el silencio del afectado, mucho menos, cuando su derecho pensional aún no se había Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 9 causado»; que no se pueden pasar inadvertidas las omisiones en las que incurrieron las AFP al inicio del nuevo modelo de seguridad social, especialmente teniendo presente que los efectos de la decisión de afiliación apenas se comienzan a advertir.
Apunta que para efectos de la prescripción es necesario tener conocimiento o certeza del derecho, a fin de determinar que sí se reclamó en tiempo, lo que no puede identificar el afiliado que no recibió la información que exige el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 a las AFP; que, por ende, […] Es un error de interpretación el contabilizar los términos como lo hizo el ad quem, al tomar como extremo inicial del término prescriptivo, la fecha en que la actora diligenció el formulario de afiliación, dado que al ser un acto desprovisto de suficiente información y cuya carga era responsabilidad del fondo privado de pensiones, no puede tomarse como punto de partida válido, para extinguir finalmente el derecho de acción de la demandante, quien no contaba con los elementos necesarios para prever o proyectar hacia futuro, qué tan conveniente era trasladarse de régimen; luego, le fue imposible determinar el perjuicio que ello le ocasionaría, pues además de desconocer el tema, no fue asesorada correctamente Arguye que el Juez plural desconoció el carácter irrenunciable de la seguridad social (artículo 48 de la CP) y su finalidad de proteger personas vulnerables, por edad o disminución de su capacidad, cuya normativa debe leerse bajo el principio «pro homine» (en favor de la persona); que el error jurídico se extiende al pretermitir los deberes a cargo de las aseguradoras de pensiones, quienes no están en igual posición a los usuarios, por cuanto son expertos de los portafolios que ofertan, por lo que tienen la carga de demostrar su diligencia en el cumplimiento de aquellos, Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 10 especialmente cuando la demanda tiene soporte en afirmaciones o negaciones indefinidas.
Resalta que, en el contexto descrito, la jurisprudencia laboral ha señalado que la nulidad del acto migratorio de régimen de pensiones se genera por la ausencia de un consentimiento informado, lo que debe analizarse conforme a las pautas del ordenamiento jurídico, en especial, el principio de buena fe; que la sentencia CSJ SL1689-2019, también estableció el carácter imprescriptible de la acción por la ineficacia de esos traslados (demanda de casación, ibidem).
VII. RÉPLICA Argumenta que esta situación debe analizarse conforme a las normas que regulan las actuaciones de las AFP en el momento en que se llevan a cabo; que no puede desconocerse que el deber de información ha sido evolutivo en el tiempo y para la fecha de la afiliación de la recurrente al RAIS, estaba vigente el Decreto 663 de 1994, según el cual dicha obligación se cumplía con la «información necesaria»; que la afiliada no contaba con derecho causado o expectativa pensional, por lo que era imposible de prever la conveniencia cierta o no de cualquiera de los regímenes.
Indica que tampoco es admisible que se le impongan a las AFP cargas no previstas en la ley; que no se cumplen los presupuestos de inversión de la carga probatoria; que la asegurada debió ilustrarse sobre las consecuencias del acto Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 11 de traslado; que no es admisible amparar su propia negligencia, pues tuvo la oportunidad de retornar al RPMPD antes de que le faltaran 10 años para alcanzar la edad prestacional.
Razona que la Corte Constitucional tiene establecido los condicionamientos para el retorno al RPMPD, indicando que sólo lo pueden hacer, en cualquier tiempo, los beneficiarios del régimen de transición, so pena de afectar la sostenibilidad financiera del sistema (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que, a pesar de que la censura no increpa la violación medio del artículo 151 del CPTSS, dicho yerro es superable, toda vez que de los argumentos en que soporta su disenso, es posible colegir que su trasgresión condujo a la vulneración de los demás preceptos que integran la proporción jurídica.
Además, aunque acusa al Juez de segunda instancia de haber incurrido interpretación errónea de los artículos 488 del CST; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), sin que tales preceptos hayan sido parte del soporte jurídico de la sentencia, lo que hace improcedente alegar ese sub motivo de violación, conforme se explicó en las sentencias CSJ SL3369-2018 y CSJ SL3410-2018, denunció otras normas sustantivas de rango nacional que fueron y/o Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 12 debieron ser soporte cardinal de la decisión, en razón a que incorporan el derecho sustancial sobre el cual se fundan las pretensiones, lo que resulta suficiente para examinar a fondo el ataque.
Por consiguiente, corresponde a la Corte determinar si el Tribunal incurrió en violación medio del artículo 151 del CPTSS, lo que condujo a la interpretación errónea de, entre otros, los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP; así como a la aplicación indebida de, entre otros, el artículo 1750 del CC, al considerar que la migración de la accionante del RPMPD al RAIS, estaba sujeto al término trienal de prescripción previsto en la primera norma, el cual debía ser contabilizado a partir del momento en que se llevó a cabo el acto de afiliación a Colfondos S. A., esto es, el 1° de mayo de 1998.
Al respecto, de entrada advierte la Corporación que el cargo prosperará, puesto que, contrario a lo concluido por el Colegiado, en la sentencia CSJ SL2611-2020 y más recientemente en los fallos CSJ SL4063-2021 y CSJ SL3199- 2021, explicó que aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del CST y 151 CPTSS, que establecen un periodo de configuración de tres años desde la exigibilidad de obligación, en tratándose del asunto sometido a escrutinio, el mismo deviene inaplicable, habida cuenta que los pedimentos son simplemente declarativos, pues se Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 13 relacionan con la expectativa de mantener la vinculación al régimen de prima media con prestación definida.
Sobre el particular, en la primera sentencia, ilustró: […] Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el término trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.
CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Y en las últimas dos, insistió que «la […] declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social». Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 14 Por tanto, emerge palpable que el colegiado incurrió en el error que le endilga la acusación, al colegir la extinción de la acción por medio de la cual la recurrente pretende obtener la declaratoria de ineficacia de su traslado del RPMPD al RAIS, pues pasó por alto la naturaleza declarativa del pedimento y su conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones.
En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En función de instancia conviene que la Sala recuerde que no se controvirtió por las partes, que la actora nació el 9 de abril de 1959; que se afilió al ISS el 16 de enero de 1985 y realizó aportes para ese instituto hasta el 30 de abril de 1998; que el 9 de marzo del último año se trasladó al RAIS vinculándose a Colfondos S. A., con efectividad a partir del 1° de mayo de ese año. Lo anterior, pues así fue expuesto en los hechos 1°, 2° y 3° de la demanda (f.° 1, cuaderno n.° 1), que fueron aceptados por las convocadas (f.° 145 y 181, ibidem).
El Juez de primera instancia accedió a la declaratoria de nulidad del traslado entre el RPMPD y RAIS efectuado por la demandante, luego de considerar que el fondo privado no cumplió con el deber de información, lo cual impidió que la Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 15 elección de cambio de régimen fuera clara, consciente, voluntaria y libre, en tanto ello sólo es posible cuando existe ilustración debidamente documentada de las ventajas y desventajas de esa decisión, como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292.
Añadió que dicha sanción jurídica no estaba condicionada a los beneficiarios del régimen de transición, pues en todos los casos las AFP debían acreditar el suministro de información seria, coherente, veraz y suficiente desde la antesala de su migración, en razón a que ese es un presupuesto de validez de la selección del régimen pensional (f.° min 01´00 a 44´52 CD de f.° 117, ib) En contraposición, Colfondos S. A. apeló la decisión, argumentando que no puede censurarse de irregular o insuficiente su actuación al momento del traslado de la afiliada, puesto que para esa fecha no existía fuente normativa que impusiera las cargas que echó de menos el juzgador de primer grado, toda vez que la jurisprudencia que las crea es posterior; que informó a la convocante de los beneficios del RAIS, conforme dieron cuenta los testigos y aquella tomó su decisión de migración en forma libre, sin presión ni dolo (min. 45 a 54´19, ibidem).
Colpensiones criticó la sentencia porque en el proceso no fueron claros los motivos por los cuales la reclamante no retornó oportunamente al régimen de prima media con prestación definida, teniendo en cuenta que algunos de los Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 16 testigos sí lo hicieron; que no debió condenársele en costas procesales (min. 55´02 y siguiente, ib).
Así las cosas, en sede ordinaria de segundo grado, la Sala resolverá la alzada con sujeción al principio de consonancia del artículo 66A del CPTSS y en el grado jurisdiccional de consulta, a favor de Colpensiones. En relación con la apelación de AFP privada, es preciso recordar que de acuerdo al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, «los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente» el régimen que mejor se ajuste a sus intereses, por cuanto cada uno tiene características disímiles y regladas, sin que dicha decisión pueda ejercerse con obstrucción o presión alguna del empleador o de terceros, so pena de incurrir en las sanciones del artículo 271 ibidem, lo que sólo puede entenderse cumplido cuando se satisface el deber de información clara, precisa y suficiente por parte de las AFP.
En efecto, la Sala en las sentencias CSJ SL12136- 2014; CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que ese deber de información, apareja la de suministrar una asesoría clara y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.
Por ello, la jurisprudencia ha sido insistente en explicar que la labor de las administradoras de fondos de Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 17 pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP; cuya obligación, según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centra en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».
Ello, por cuanto el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, para efectos de la migración de régimen pensional, requiere que esa decisión esté precedida de información clara, comprensible y suficiente, que le permita al interesado conocer las consecuencias favorables y desfavorables de ese acto y escoger la opción que se adecúe a sus legítimos intereses.
Además, no es cierto como lo pretende hacer ver Colfondos S. A., que esta obligación de las AFP sea una creación jurisprudencial que pretenda aplicarse de manera retroactiva, en perjuicio suyo y del sistema de pensiones. Por el contrario, como se explicó, es una obligación que fue prevista por el legislador desde la creación del régimen de ahorro individual con solidaridad en la Ley 100 de 1993, a través de sus artículos 271, literal b) y 272; así como en los artículos 97 y siguientes del Estatuto Financiero de la época Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 18 -Decreto 663 de 1993-, por lo que no resultan de recibo los reproches en ese sentido.
Ciertamente, esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el paso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 y, «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014 y el artículo 3° del Decreto 2071 de 2015.
En ese escenario la Corte ha señalado que los jueces laborales deben evaluar el cumplimiento de esa exigencia «[…] de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». En ese contexto, el Juez de primera instancia acertó al señalar que correspondía a Colfondos S. A., la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información y que, en este caso, dicho supuesto estaba huérfano de probanza, porque la AFP, en soporte de su dicho, solo arrimó el Documento de folio 196 cuaderno n.° 1, correspondiente a la solicitud de vinculación a Colfondos S. A., n.º 03744993 de 9 de marzo de 1998, en el que la actora suscribió un recuadro denominado «voluntad de afiliación» que refiere: […] la selección del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.
Manifiesto que he elegido a la Compañía Colombiana Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 19 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos. Empero, como se indicó, aquel no satisface el deber legal en cabeza de la AFP, toda vez que no acredita que, de manera oportuna, suministró datos claros precisos y suficientes, para que la afiliada adoptara libre y conscientemente su decisión de trasladarse de régimen, con pleno conocimiento de las consecuencias de ese acto de voluntad.
Al respecto, debe recordarse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma.
En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 20 documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aserto que refuerzan las declaraciones de Zaida Castro Godín (min 31´53 a 50´02 del audio 1 del CD de f.°117) y Liney Otero Montes (min. 50´30 a 1.06´18, ibidem), quienes, pese a no recordar con precisión la información que recibieron junto a la demandante por parte de la AFP y señalar que no fueron objeto de presión para suscribir dicho acto, coincidieron en señalar que no se les informó sobre las desventajas del RAIS, ni se hizo una comparación entre los regímenes pensionales, manifestaciones que coinciden con el interrogatorio de parte de la convocante (1.06´39¨ 1.22´00, ib), quien precisó que a pesar de que se le aseguró que en el régimen privado podría pensionarse anticipadamente y en caso de muerte sus aportes no se perderían, pues no hacían parte de un fondo común, no se le precisaron las condiciones para acceder a la pensión, entre ellas el monto que debía alcanzar, ni mucho menos las diferencias con el RPMPD y las desventajas de estar en ese tipo de aseguramiento, pues sólo conoció tales aspectos en el 2002, cuando colectivamente retornaron a Colpensiones, con la precisión de que en su caso, dicho acto fue rechazado, sin que le comunicara la negativa de su traslado ni las razones en que se sustentó, pues se enteró recientemente cuando solicitó información a la administradora del RPMPD sobre su historia laboral.
De ahí que no erró el primer Juez al declarar la orfandad probatoria en torno al cumplimiento del deber de información por parte de Colfondos S. A. Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 21 Ahora, en lo atinente al recurso de apelación de Colpensiones, cumple señalar que, conforme lo expuesto por la demandante y, con relevancia, lo señalado en el interrogatorio de parte, el representante de la administradora privada, en el año 2002 la afiliada inició los trámites de migración al régimen de prima media con prestación definida y, con base en ello, su empleadora realizó unos aportes a esa entidad; sin embargo, al negarse su retorno «por razones legales», referentes al periodo mínimo de permanencia, tales cotizaciones fueron devueltas a Colfondos S. A. Esto significa, que en el proceso quedó definido que la convocante permaneció vinculada al RAIS y que la ausencia de gestión en tiempo anterior a los últimos 10 años al cumplimiento de la edad pensional, para retornar al RPMPD, en nada afecta la ineficacia de la migración inicial, pues esta requiere de la validez de ese acto y, como se indicó, en el caso no existe medio de prueba que dé cuenta de la satisfacción del deber de información por la última AFP.
Y en el marco de la consulta, resulta importante puntualizar que, aunque el Juez de primer conocimiento declaró la nulidad del traslado de la petente, esta Corporación ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 22 consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se orientó en el fallo CSJ SL1688-2019, reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019.
En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada. A lo dicho se suma que en la sentencia CSJ SL1217- 2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014;
CSJ SL17595- 2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989- 2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».
Por el contrario, preciso es entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si al cotizante «está o no próximo a Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 23 pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo», e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen.
Por tanto, a pesar de que el primer Juez erró al declarar la nulidad y no la ineficacia de la afiliación al RAIS, acertó en los demás discernimientos sobre el deber de información, razón por la cual se modificará su proveído, para declarar que ese acto jurídico carece de cualquier efecto y, por tanto, se ordenará a Colfondos S. A. devolver a Colpensiones lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada junto con sus rendimientos y los bonos pensionales, más lo recaudado por concepto de comisiones, gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima», lo cuales también deberán actualizarse monetariamente, con cargo a sus propios recursos.
Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. En cuanto a las excepciones propuestas se confirmará la primera decisión, precisando que se declarará no probada la excepción de prescripción, por lo expuesto en sede extraordinaria. Finalmente, en lo referente a la condena en costas Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 24 impuesta por el Juzgado a Colpensiones, que es el último punto de su alzada, se recuerda que conforme el artículo 392 del CPC, hoy 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, es procedente frente a la parte vencida en el proceso, es decir, su reconocimiento no se supedita a una actuación subjetiva, sino exclusivamente a las resultas del proceso, como quiera que se trata de un imperativo legal o causa objetiva, conforme lo considerado en sentencia CSJ SL1292-2019.
Así las cosas, la decisión del Juzgado de condenar en costas a esa entidad al haber resultado vencida en esa instancia, se ajusta a derecho y habrá de confirmarse, pues en su contestación a la demanda se opuso a las pretensiones y ejerció una defensa evitando su otorgamiento. Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el juicio que instauró SONIA ROSA DÍAZ TORRENTE a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 25 En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia dictada el 15 de julio de 2016, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado de la señora SONIA ROSA DÍAZ TORRENTE al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, efectuado el 9 de marzo de 1998, con efectos a partir del 1° de mayo de ese mismo año.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero de esa providencia, en el sentido de ordenar devolver a Colpensiones, además de los aportes y rendimientos financieros, los bonos pensionales, gastos de administración, más lo recaudado por concepto de comisiones, valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, lo cuales también deberán actualizarse monetariamente, con cargo a sus propios recursos.
TERCERO: CONFIRMARLA en todo lo demás.
CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 82809 SCLAJPT-10 V.00 26