Radicación n.° 76085 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL5439-2019 Radicación n.° 76085 Acta 44 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN ESTEBAN JURADO MAZO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín el 17 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que el recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Juan Esteban Jurado Mazo instauró demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., con el fin de que se declare que le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, a partir del 1º de noviembre de 2010, data en la cual se estructuró su estado. Como consecuencia de lo anterior se condene al pago de la referida prestación, junto las mesadas causadas, incluyendo las adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios; la indexación; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones manifestó que es afilado al régimen de ahorro individual con solidaridad; que cotizó a la entidad demandada en toda su vida laboral un total de 91.43 semanas; que mediante dictamen médico laboral proferido por Sura, le fue calificada la pérdida de la capacidad laboral en un 60.85%, con fecha de estructuración el 1º de noviembre de 2010 y de origen común; que para la citada calenda se encontraba cotizando; y que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, prestación que le fue negada mediante comunicado del 27 de junio de 2012, aduciendo que no contaba con las semanas requeridas por la Ley 860 de 2003, es decir, haber aportado 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez.

Al dar contestación a la demanda, la accionada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la afiliación del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad, el número total de semanas cotizadas, la calificación efectuada, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y su fecha de estructuración, la solicitud de pensión elevada y la negativa por parte de la entidad, la cual se produjo en octubre de 2012 y no el 27 de junio de ese mismo año, como se asevera en la demanda inicial.

Explicó que tal determinación se soportó en que el afiliado no cumplió con la densidad de aportes exigidos por la ley, pues en los tres años anteriores « cotizó 25.34 semanas ». Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción. En su defensa, argumentó que el actor no cumple con la exigencia establecida por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, atinente a tener cotizadas 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, que lo fue el 1º de noviembre de 2010, lapso en el cual registra 25.34 semanas aportadas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 6 de noviembre de 2015, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra; y condenó en costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 17 de mayo de 2016, confirmó el fallo de primer grado.

No impuso costas en la alzada. El ad quem comenzó por indicar que el problema jurídico consistía en determinar si a efectos de reconocer la pensión de invalidez reclamada por el demandante, era posible aplicar las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993, ello en virtud del principio de la condición más beneficiosa. El Juez Colegiado indicó que estaba probado dentro del plenario que la pérdida de capacidad laboral del actor se estructuró el 1º de noviembre de 2010, de allí que el marco normativo para definir el litigio era el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que exige para acceder a la prestación deprecada, que el afiliado hubiera cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la data de la estructuración de tal estado, requisito que no fue satisfecho, toda vez que en ese periodo aportó solo 24.85 semanas, según la documental de folios 25 a 27 y 62.

Aseveró el Tribunal que el promotor del proceso solicitó que se resolviera el litigio conforme a lo plasmado en sentencia CSJ con radicado 38674 de 2012, a fin de que se le aplique la Ley 100 de 1993, lo cual le es más benéfico. Al efecto, el ad quem citó un aparte de la referida providencia en la cual se dijo que para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, a fin de que la pensión de invalidez se gobierne por al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se requiere que las personas que hubieran dejado de cotizar al sistema, tengan 26 semanas aportadas dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración de estado de invalidez y que también cuenten con 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior a la data en que entró en vigencia la Ley 860 de 2003.

El Juez Colegiado indicó que si bien el promotor del proceso reclamó el reconocimiento de la pensión de invalidez, « teniendo en cuenta únicamente el requisito de las 26 semanas en cualquier tiempo », lo cierto era que acorde a lo dispuesto en sentencias identificadas con los radicados 32642 de 2008, 42395 y 44809 de 2012, ello no era posible, toda vez que se requería que el afiliado tenga también 26 semanas de aportes dentro del año anterior a la entrada en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, situación no que no cumple el demandante, quien comenzó a cotizar al sistema general de pensiones desde octubre de 2006.

Destacó a su vez que la situación del promotor del proceso tampoco se enmarcaba en alguna de las situaciones establecidas en las sentencias « 5822 del 2014 » y la « 47878 de 2015», pues, reiteró, que el actor no realizó aportes con anterioridad al año 2006; y agregó lo siguiente: […] si revisamos nuevamente la sentencia 38674 del 2012, señala que quienes hubieren dejado de cotizar requieren dos elementos necesarios para que pueda existir en principio de la condición más beneficiosa, esto es, tener 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produzca el estado de invalidez y, segundo, que registre un mínimo de 26 semanas de aportes en el último año a la entrada en vigencia de la ley 860 de 2003.

Y simplemente se ve de bulto que el actor a la entrada en vigencia de la Ley 860 no estaba cotizando, por tanto no puede acceder a una normatividad anterior que lo beneficie porque él nunca perteneció a esa normatividad, dado que solamente empezó a cotizar en octubre del 2006. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el ad quem y, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, para en su lugar condenar a la demandada al pago de la pensión de invalidez en los términos solicitados en la demanda inicial y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo que fue replicado, el cual se pasa a resolver. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 53 de la CN, «19 - 8 de la Constitución de la OIT, Convenio 128 de la OIT, Art. 30 - Principio de la Condición más Beneficiosa y 46 de la ley 100 de 1993 en su versión primigenia».

En la demostración del cargo el impugnante comienza por transcribir las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, junto con los argumentos esgrimidos por el Tribunal para negar la pensión de invalidez reclamada. A partir de lo anterior, asevera que los artículos 19 - 8 de la Constitución de la OIT y 30 del Convenio 128 de la OIT, que consagran el principio de la condición más beneficiosa, hacen parte del bloque de constitucionalidad, postulado que además lo establece el artículo 53 de la CN.

No obstante, expone que el entendimiento que el ad quem le impartió al citado principio de la condición más beneficiosa fue « nocivo », pues confundió « las hipótesis fácticas y normativas que se desprenden» de este, por cuanto « una cosa es el cotizante activo y otra muy distinta es el cotizante inactivo al sistema », toda vez que el primero (cotizante activo) debe sufragar 26 semanas en cualquier tiempo, que es lo que «acontece en el presente caso», mientras que en el segundo evento (cotizante inactivo) la densidad de 26 semanas se requiere en el año anterior a la fecha de estructuración del estado de invalidez.

Aunado a ello, indica que el ad quem también le exigió al demandante haber sufragado un mínimo de 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la vigencia de la Ley 860 de 2003, condición que no está prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la cual, además, le era imposible de cumplir, en razón a que nació el 10 de febrero de 1988 y la fecha en que se vinculó laboralmente fue en octubre de 2006.

De allí que se estaría « privando de esa posibilidad » a los jóvenes que tardíamente iniciaron sus actividades laborales, situación que también riñe con el principio de igualdad. Resalta que, en ese orden de ideas, el entendimiento impartido por el ad quem no fue el correcto, máxime que conforme al artículo 27 del CC « cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu», de modo que lo adecuado era aplicar « la norma inmediatamente derogada más favorable que establezca requisitos menos exigentes ».

Expone que del contenido gramatical del citado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se desprende que el « cotizante activo» sólo requiere para causar la prestación económica, haber sufragado 26 semanas en cualquier época, mientras que para el afiliado que se encuentre « en estado no cotizando» a la fecha del siniestro, debe acreditar como mínimo 26 semanas de aportes en el año anterior al suceso, por consiguiente no es posible exigir « que las 26 semanas se tengan que sufragar en determinado espacio o extremo temporal con antelación a la vigencia de la Ley 860 de 2003, 29 de diciembre de 2003».

Destaca nuevamente que es equivocado que al cotizante activo se le imponga el « cumplimiento de la densidad de 26 semanas con la fijación de un extremo inicial o final distinto a la fecha del infortunio, estructuración de la invalidez ». Además que en la sentencia CSJ SL, 25 jul 2012, rad. 38674, se exigió para el afiliado cotizante inactivo, haber sufragado cotizaciones por 26 semanas dentro del año anterior a la fecha de la invalidez y el mismo guarismo a la fecha de vigencia de la Ley 860 de 2003, pero « para el cotizante activo se remite a lo establecido en la normatividad reseñada, 26 semanas anteriores a la fecha del siniestro asegurado».

Cita un pasaje de la referida sentencia CSJ SL, 25 jul 2012, rad. 38674, y expresa que « existe una marcada discriminación por razón de la edad del señor Juan Esteban Jurado Mazo al exigírsele una densidad de cotizaciones para la fecha del 29 de diciembre de 2003 por la densidad de 26 semanas en el último año », pues su vinculación laboral se dio con posterioridad, lo cual le imposibilitaba cumplir dicho requisito, de allí que le fue cercenada «la posibilidad de aplicarle y lo que es peor aún lo privó del derecho de aplicarle el principio de la condición más beneficiosa en debida forma », proceder que genera una desigualdad de trato de personas que cuentan con limitaciones; y añade que: Siendo consecuentes, el afiliado Juan Esteban Jurado Mazo para la fecha de 1 de noviembre de 2010 contaba con la calidad de cotizante activo al sistema, al sufragar cotizaciones por una suma superior a las 26 semanas en cualquier tiempo con antelación a la fecha de estructuración del estado de invalidez, razón por la cual le asiste el derecho prestacional reclamado, sin tener en consideración el mismo número de semanas a la fecha de vigencia de la Ley 860 de 2003.

En definitiva, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín no interpreto debidamente el principio de la condición más beneficiosa, Artículo 19 - 8 de la Constitución de la OIT, Convenio 128 de la OIT, Art. 30, artículo 53 superior y la ley 100 de 1993, artículo 46 primigenio en el sentido de exigirse de manera exclusiva la densidad de 26 semanas con antelación a la fecha del riesgo, 1 de noviembre de 2010, requisito este que satisface el afiliado Juan Esteban Jurado Mazo con creses y que le permite acceder a la prestación deprecada.

VII. LA RÉPLICA La sociedad demandada aduce que el demandante no cotizó semana alguna en vigencia de la Ley 100 de 1993, de modo que cuando entró en vigor la Ley 860 de 2003 no tenía la expectativa de pensionarse bajo el régimen anterior. Agrega que si por holgura se examinara la situación del actor bajo la normativa que reclama, tampoco sería posible acceder a la prestación de invalidez, en tanto no cotizó las 26 semanas exigidas en el año anterior al que comenzó a regir la referida Ley 860 de 2003, condición que resulta necesaria, tal como quedó expuesto en la sentencia CSJ SL, 25 jul 2012, rad. 38674, la cual transcribe en extenso.

VIII. CONSIDERACIONES En atención a la vía escogida, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del ad quem: i) que el actor presenta una pérdida de capacidad laboral del 60.85%, con fecha de estructuración 1º de noviembre de 2010; ii) que se afilió al sistema de seguridad social en materia pensional, concretamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, a partir de octubre de 2006 y; iii) que el peticionario dentro de los tres años anteriores a la estructuración de su estado de invalidez, cotizó 24.85 semanas, y en toda la vida laboral un total de 91.43.

En el presente asunto, la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar si al accionante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, pues, según el impugnante, el Tribunal se equivocó al no interpretar, en su correcta dimensión, el principio de la condición más beneficiosa.

En dicho sentido, el recurrente expone que tal postulado tuititvo, para el caso en particular, consiste en aplicar en su versión original y ateniendo su estructura gramatical el citado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sin ningún tipo de condicionamiento adicional, como lo es el exigir que el afiliado hubiera cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha en que entró a regir la Ley 860 de 2003, requisito éste que dice también atenta contra el derecho a la igualdad, por cuanto excluye a las personas jóvenes que, como el demandante, comenzaron su vida laboral en forma tardía. En ese orden de ideas, aduce que en razón a que el accionante tenía la condición de cotizante activo para el momento en que le fue estructurado su estado de invalidez, solo debía que acreditar 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, requisito que satisface.

Para desatar la acusación, es pertinente recordar que la seguridad social tiene su sustento en el artículo 48 de la CN y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y se erige bajo diferentes principios, tales como la eficiencia, la integralidad, la universalidad y la solidaridad, además con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 el de la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones.

Con el fin de garantizar la protección y amparo frente a las posibles contingencias que surgen y afectan al afiliado o a su núcleo familiar, el legislador ha establecido una serie de normas para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la invalidez, la vejez y la muerte.

Respecto a la pensión de invalidez las disposiciones que gobiernan el asunto y que legitiman al afiliado a adquirir el derecho, son, por regla general, las vigentes al momento de la estructuración del riesgo, ya que el legislador no previó regímenes de transición para esta clase de prestación, por tanto, sólo el cumplimiento del supuesto de hecho que aquella consagra, que en el caso en particular es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que exige haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, y no otro, es el que permite al afiliado, en principio, acceder a la pensión, ello si se tiene en cuenta que el artículo 16 del CST dispone que las normas del trabajo y de la seguridad social tienen efecto general e inmediato, con total independencia que el afiliado hubiera efectuado cotizaciones bajo una normativa anterior.

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23798, se dijo que: En el derecho del trabajo y en el de la seguridad social ha prevalecido la tesis según la cual las normas legales que consagran derechos laborales o prestacionales son inmediatamente aplicables sin ser verdaderamente retroactivas. Se ha admitido que la nueva ley pueda regular contratos de trabajo o situaciones jurídicas surgidas con anterioridad a su promulgación pero que se hallen en curso, esto es, que no se hayan extinguido o consolidado.

A este fenómeno jurídico, bien se sabe, se le ha denominado retrospectividad de la ley. Y en sentencia CSJ SL777-2015, se puntualizó: Esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia, como lo advirtió el Tribunal, que la norma llamada a regular el reconocimiento de una pensión de invalidez es la que se encuentra vigente en el momento en el que se estructura técnicamente el estado de invalidez y no la vigente en el momento en el que inicia o se agrava alguna patología. (Subraya la Sala).

En el caso objeto de estudio, es un hecho indiscutido que el actor fue calificado con un 60.85% de pérdida de capacidad laboral, la cual se estructuró el 1º de noviembre de 2010, y que en los tres años anteriores a esa data solo cotizó 24.85 semanas, de allí que claramente se infiere que bajo la citada preceptiva no tiene derecho a la pensión de invalidez deprecada, tal como lo coligió el ad quem.

En tales circunstancias, al no acreditar el requisito contemplado en la norma vigente al momento de la estructuración del estado de invalidez del promotor de proceso, es que el impugnante sostiene que es procedente acudir al principio de la condición más beneficiosa y, bajo ese escenario, definir el derecho a la pensión de invalidez según los preceptos consagrados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual exige como requisito, tratándose de afiliados que se encuentren cotizando para el momento de la estructuración de su estado de invalidez, el haber realizado aportes por un mínimo de 26 semanas en cualquier tiempo, mientras que para aquellos que no estaban cotizando para ese preciso momento, la densidad de aportes, que también son 26 semanas, las tiene que acreditar en el año inmediatamente anterior a la estructuración de su invalidez.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 28366, se expuso: […] En efecto, tal como lo ha precisado esta Corporación en diversas oportunidades, entre otras en pronunciamientos de fechas 22 de septiembre de 2000 (rad.14206), mayo 9 de de 2003 (rad.19433) y 27 de abril de 2005 (rad.23079) “lo que claramente exige el literal a) del artículo 39 de la ley 100 de 1993 cuya aplicación en el sub judice no se discute, es que las 26 semanas deben estar sufragadas al momento de producirse el estado de invalidez, condición que necesariamente indica que todas ellas deben ser anteriores a su estructuración, sin importar en este caso que se hayan pagado en el año inmediatamente precedente, como sí se requiere para quienes al momento de producirse la invalidez hubiesen dejado de aportar en este seguro”.

Ahora bien, a fin de establecer en cuál de las anteriores hipótesis se encuentra el demandante y si el Tribunal se equivocó al analizar, según el censor, el asunto bajo el escenario de un afiliado que no estuviera cotizado para el momento en que se estructuró el estado de invalidez, lo primero que debe definir la Sala es si al actor le resulta aplicable tal normatividad, pues, recuérdese que el Juez Colegiado consideró como premisa esencial y fundamental de su decisión, que el citado artículo 39 de la Ley 100 de 1993 no podía servir de soporte para definir su situación pensional, toda vez que solo se afilió al sistema general de pensiones a partir de octubre de 2006.

Al respecto, recuerda la Sala que teniendo en cuenta que la nueva ley no puede « menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores », conforme se desprende de lo expresado en el último inciso del artículo 53 de la CN y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, jurisprudencialmente se ha aceptado el postulado de la condición más beneficiosa como un principio legal y constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional, respecto de la definición del derecho, cuando se ha presentado un cambio o tránsito legislativo o sucesión de normas (CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 30581) De allí que se considere que este postulado consiste en «un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la ley anterior » (CSJ SL2358-2017).

Recientemente, esta Sala en la decisión CSJ SL4163-2019, tuvo oportunidad de recordar los escenarios y características propias que ostenta el principio de la condición más beneficiosa, entre las que se encuentran las siguientes: i) Opera tratándose de un tránsito legislativo, que implica la verificación entre una norma inmediatamente derogada y una vigente.

Es decir, no se trata de escrutar o realizar una búsqueda indefinida en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie. Al efecto, en sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, se indicó: […] no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho […] Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez-, a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). (Subraya la Sala). ii) Se aplica en los eventos en los cuales el legislador no estableció un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento en el tiempo de la ley anterior, ya sea de forma total o parcial, con la nueva ley.

En dicho sentido en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662, se dijo: […] se impone precisar que la condición más beneficiosa opera precisamente en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva.

A este propósito ha sostenido esta Corporación, que el régimen de transición en las pensiones de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad o para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición (sentencia de 5 de julio de 2005, radicación 24.280). iii) No protege a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino al grupo de personas que si bien no tienen un derecho adquirido, poseen una situación jurídica y fáctica concreta, por ejemplo, haber satisfecho en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada.

Sobre esta última condición, en sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, se indicó lo siguiente: Bajo las anteriores perspectivas, el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gratia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.

Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. (Subraya fuera de texto). Ahora bien, la última característica enunciada implica, como ya se dijo, que sea necesario haber cumplido las exigencias del número mínimo de semanas de cotización en la legislación inmediatamente anterior, bajo el supuesto claro está, de que dicha legislación haya cobijado al afiliado durante el tiempo que tuvo vigencia, pues en tales circunstancias es que puede tener cabida el principio de la condición más beneficiosa, por cuanto, se itera, la aplicación ultractiva de la norma precedente, protege a unas personas que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, consistente en que si bien acreditó las exigencias de dicha norma, no alcanzó a consolidar su derecho pensional, porque durante el tiempo que tuvo vigor el precepto legal anterior, no se estructuró el riesgo.

Así se dijo en la sentencia CSJ SL13747 de 2015, rad. 47167, en la cual, si bien se abordó el análisis de una pensión de sobrevivientes, sus enseñanzas resultan extensibles al presente asunto, providencia en la cual se manifestó: 2.- Por lo demás, es cierto que la Ley 100 de 1993, ni la Ley 797 de 2003, establecieron un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, por lo que ante ese vacío que la Corte ha denominado axiológico CSJ SL 405 de 2013, ha dado viabilidad a la aplicación del principio de condición más beneficiosa que implica darle efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado, que si bien satisfizo esas exigencias, no alcanzó a consolidar el derecho porque durante el tiempo que tuvo vigor el precepto no se estructuró el riesgo.

(Subraya la Sala). De ahí que, se insiste, es necesario haber cumplido las exigencias del número mínimo de semanas de cotización en la legislación anterior, y bajo el supuesto de que dicha normativa haya cobijado al afiliado durante el tiempo que tuvo vigencia, por haber estado inscrito. En ese orden de ideas, si bien con la condición más beneficiosa se otorga prevalencia a los principios que orientan un esquema de seguridad social en un estado social de derecho, ello no conduce a que bajo ese postulado tuitivo se puedan reconocer pensiones perpetuando un esquema pensional que fue modificado por el legislador, pues de proceder de esta manera, se desnaturalizaría dicho principio, desbordando así un sistema de aseguramiento de carácter contributivo, como lo es el propio de la seguridad social, en donde se debe cumplir con unos requisitos mínimos para acceder a las prestaciones que allí se consagran.

Por consiguiente, habiéndose afiliado el accionante por primera vez al sistema general de pensiones en octubre de 2006, esto es, cuando ya estaba rigiendo la Ley 860 de 2003, supuesto fáctico que en atención a la orientación del cargo que lo es la vía directa, no es objeto de discusión; no es posible considerar que aquel, antes del 26 de diciembre de 2003, se encontraba en una situación jurídica concreta, susceptible de calificar en términos de la jurisprudencia de la Sala como más beneficiosa respecto a aquella que creó la nueva normatividad, luego su situación pensional ni siquiera se vio afectada por un tránsito legislativo.

De modo que el haber cotizado el demandante un determinado número de semanas y presentar un estado de invalidez, no generan per se el derecho a la pensión, pues, además de ello, se tienen que cumplir las precisas condiciones que, para tales efectos, definió el legislador bajo su potestad configurativa, al fijar unos requisitos o supuestos de hecho que den lugar al nacimiento del derecho pensional.

De suerte que para la Sala el razonamiento adoptado por el Tribunal, consistente en que no podía definirse la presente controversia pensional al amparo del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, resulta acertado; ello en el entendido, se itera, que no se discute que el aquí demandante no efectuó ninguna cotización en vigencia de dicha norma, entre el 1º de abril de 1994 y el 26 de diciembre de 2003, por lo que es dable afirmar que el afiliado no consolidó el derecho que reclama y, en tales circunstancias, el juez de segundo grado no incurrió en la interpretación errónea de las preceptivas denunciadas, pues, se repite, respecto al demandante no podía predicarse una condición más beneficiosa y, por ende, tampoco era dable invocar una situación de regresividad, dado que su situación pensional nunca se rigió por la Ley 100 de 1993 en su versión original.

Por otra parte, en lo que hace relación a la vulneración del derecho fundamental de igualdad, cumple aclarar que para que pueda predicarse su desconocimiento debe probarse una discriminación o trato diferente entre iguales respecto a situaciones fácticas idénticas, de allí que resulte equivocado sostener el desconocimiento de esa garantía constitucional por exigírsele al promotor del proceso el haber efectuado cotizaciones con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 860 de 2003, si se tiene en cuenta que tal requerimiento es una exigencia propia y esencial, que debe cumplir toda persona, sin distinción alguna, que pretenda obtener, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, la aplicación ultraactiva de la ley, pues, de no ser así, se desnaturalizaría el postulado en comento, ya que tiene como premisa fundamental, como ya se vio, el que la persona cuente con una situación jurídica y fáctica concreta cumplida en vigencia de la ley derogada, lo cual no ocurre en este asunto.

Si bien las anteriores consideraciones resultan suficientes para dar al traste con el cargo, es oportuno también explicar que esta Corte a través de la sentencia CSJ SL2358-2017, rad. 44596, precisó y consideró que era indispensable establecer una temporalidad o límite para la aplicación de la condición más beneficiosa más allá de la Ley 100 de 1993, en la forma como jurisprudencialmente se ha concebido, por cuanto dicha figura tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, por ende, no es dable emplearla con un carácter indefinido o perpetuo.

Ello, para buscar un punto de equilibrio, difiriendo sus efectos jurídicos por un lapso determinado de tres años, solo hasta el 26 de diciembre de 2006, ya que ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo consagrado para el caso de la pensión de invalidez en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, y así cesan los efectos de este postulado constitucional, es decir, que se protege únicamente a quienes tienen una situación concreta al momento del tránsito legislativo.

Así se dejó sentado en la mencionada sentencia CSJ SL2358-2017: D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;

(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.

No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 26 de diciembre de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 860 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 860 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.

Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser desechadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. En ese orden de ideas, al observarse que la estructuración del estado de invalidez del actor se presentó el 1º de noviembre 2010, resulta evidente que en el presente asunto la contingencia que originó el estudio de la prestación pensional reclamada superó ampliamente el límite de temporalidad establecido por la jurisprudencia para aplicar dicho principio constitucional, el cual finalizaba hasta el 26 de diciembre de 2006, pues ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo consagrado para el caso de la pensión de invalidez en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, y así cesan los efectos de este postulado constitucional, es decir, que se protege únicamente a quienes tienen una situación concreta al momento del tránsito legislativo.

Finalmente, no sobra señalar que el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, tratándose de afiliados menores de 20 años que tienen la condición de inválidos, establece una densidad de aportes diferente, pues a éstos se les exige 26 semanas de cotizaciones en el año inmediatamente anterior a la declaratoria de su estado de invalidez, pues el legislador para el efecto consagró en la disposición en comento que: […]

PARÁGRAFO 1 o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria (Subraya la Sala). Disposición que fue declarada condicionalmente exequible a través de la sentencia CC C-020 de 2015, en la que se resolvió: Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones, EN EL ENTENDIDO de que se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven conforme a los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia. Providencia en la cual se estableció en los fundamentos identificados con los numerales 60 y 61, lo siguiente: 60.

Ahora bien, que el Estado esté en la obligación de garantizar progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales no puede interpretarse en el sentido de que cuenta con la autorización de privarlos de cualquier efecto inmediato. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,[73] la doctrina internacional más autorizada en la materia[74] y la Corte Constitucional coinciden en que –como lo expresó esta última en la sentencia C-671 de 2002- algunas de las obligaciones asociadas a los derechos sociales, económicos y culturales deben cumplirse en períodos breves o de inmediato.[75] Una de estas obligación de exigibilidad o cumplimiento inmediato es la de no retroceder injustificadamente en los niveles de protección previamente obtenidos.[76] En consecuencia, todo derecho económico, social y cultural lleva implícita una prohibición de retroceso injustificado en el nivel de protección alcanzado.[77] Este principio ha sido aplicado en diversas ocasiones por la Corte en el control de las leyes, y en virtud suya se han declarado contrarias a la Constitución normas por violar el principio de no regresividad en materia de vivienda;[78] de educación;[79] de seguridad social;[80] entre otras.

La prohibición de regresividad no vincula sólo al legislador, sino también al juez, quien no puede dejar de observarla en la definición futura, caso a caso, del universo al que aplica el régimen especial previsto en el parágrafo 1, artículo 1, de la Ley 860 de 2003. 61. Por lo cual, para remediar el déficit de protección, la Corte declarará exequible la norma acusada, con la condición de que se extienda lo allí previsto en materia de pensiones de invalidez hacia toda la población joven, definida esta última razonablemente conforme lo señalado en esta sentencia, y en la medida en que resulte más favorable al afiliado.

En los casos concretos, sin embargo, mientras la jurisprudencia constitucional no evolucione a la luz del principio de progresividad, la regla especial prevista en el parágrafo 1º del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 debe extenderse favorablemente, conforme lo ha señalado hasta el momento la jurisprudencia consistente de las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional; es decir, se debe aplicar a la población que tenga hasta 26 años de edad, inclusive.

Al analizar la situación del demandante, se observa que no cumple con los requisitos previstos en el citado parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en la medida en que si bien es una persona joven, lo cierto es que en el año inmediatamente anterior a la declaratoria de su estado de invalidez, que lo fue el 1º de noviembre de 2010, no cotizó las 26 semanas exigidas, pues en ese interregno solo efectuó aportes por los meses de septiembre, octubre y noviembre de igual año, es decir solo 8.7 semanas.

Incluso, recuérdese que en el proceso no fue objeto de discusión que en los tres años anteriores a la data de la estructuración de la invalidez, las semanas cotizadas fueron « 25.24». En consecuencia, el demandante no reúne 50 semanas en los tres años que anteceden a la invalidez ni tampoco 26 semanas en el último año a la estructuración de ese estado.

Por lo cual, como lo concluyó el ad quem no cumple con el requisito de densidad de semanas cotizadas. Así las cosas, conforme a los argumentos expuestos, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados, por ende, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la sociedad opositora.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín el 17 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró JUAN ESTEBAN JURADO MAZO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00