Radicación n.° 64577 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5435-2018 Radicación n.° 64577 Acta 043 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA ELENA LIZCANO FIGUEROA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 15 de agosto de 2013, en el proceso que instauró contra el BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Olga Elena Lizcano Figueroa llamó a juicio al Banco Santander de Colombia S.A., y el ISS, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el reajuste del valor inicial de la pensión, teniendo en cuenta el promedio básico devengado en el año anterior al retiro, conforme al artículo 54 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para ese momento, debidamente indexada conforme al IPC certificado por el DANE; el reajuste de la mesadas causadas entre el 5 de febrero de 1996 y la misma fecha de 2001, con las mesadas adicionales de junio y diciembre y con los incrementos legales; la mesada incrementada a partir del 5 de febrero de 2001; la indexación de las condenas que así lo permitan, y las costas procesales.
Subsidiariamente, pidió la reliquidación del IBL teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado en toda la vida laboral, con retroactividad a partir del 5 de febrero de 2001; la indexación de las condenas y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, en que laboró al servicio del Banco Comercial Antioqueño, hoy Banco Santander Colombia S.A., entre el 17 de abril de 1970 y el 20 de julio de 1992; que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo, según conciliación realizada ante el Inspector de Trabajo de la Seccional Santander; que en el numeral cuarto de dicho arreglo se pactó el reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir 50 años por haber laborado al servicio de la entidad por más de 20 años, hasta cuando el ISS le reconociera la prestación, comprometiéndose a pagar la diferencia que resultare del monto reconocido por el ISS y la que el banco le estuviere pagando en ese momento.
Expuso, que el último salario que se tuvo en cuenta para la liquidación fue de $167.700, que equivalía a 2.57 smlmv para la época, ya que el salario mínimo era de $65.190; que el 5 de febrero de 1996, el Banco Santander le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $141.125, equivalente al salario mínimo legal para la fecha; que posteriormente, mediante la Resolución n.° 004174 de 2003, el ISS le reconoció la pensión, a partir del 5 de febrero de 2001, en cuantía de $289.709.
Señaló, que conforme a la historia laboral del ISS, la última cotización realizada mientras duró la relación laboral, con Bancoquia, fue de $165.180; que conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asiste el derecho a la reliquidación, con el promedio de lo cotizado en toda la vida laboral, si resultare más favorable. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, se atuvo al resultado del análisis de la prueba documental relacionada con el Banco codemandado; pero defendió los términos del acto administrativo pensional proferido por el Instituto.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título o causa, compensación y prescripción. A su turno, el Banco Santander Colombia S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral y la terminación del contrato por mutuo acuerdo; dijo que el último sueldo devengado por la actora era de $127.127; que el banco le reconoció una mesada pensional por valor de $142.125.
Los demás hechos los sometió al resultado probatorio. En su defensa, planteó las excepciones perentorias de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 25 de mayo de 2012, absolvió a las demandadas y, además, declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el ISS.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 15 de agosto de 2013, revocó el numeral segundo de la decisión, mediante el cual se declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el ISS; pero confirmó la absolución de las accionadas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sentó como premisa, que la pretensión de la reliquidación de la mesada pensional, conforme a lo previsto en el artículo 54 de la Convención Colectiva de Trabajo, no tenía vocación de prosperidad, porque la prestación que se le había reconocido al demandante no tuvo como fundamente la Convención, sino que fue de carácter voluntario, a juzgar por lo acordado en la diligencia de conciliación obrante a folios 7 a 10 del expediente.
Transcribió los apartes del acuerdo conciliatorio relativos a la pensión; dijo que tampoco podía perderse de vista que la señora Lizcano Figueroa, recibió una bonificación por el retiro voluntario, «[…] además de otras adehalas, con lo cual, la prenombrada ciudadana dio por saldadas o concluidas todas las presentes y futuras o eventuales reclamaciones o diferencias que pudieren surgir por causa y con ocasión de la relación laboral»; acuerdo que fue avalado por el funcionario competente e hizo tránsito a cosa juzgada.
Aclaró, frente a la pretensión subsidiaria, que la razón estaba del lado de la recurrente y no del fallador de instancia, toda vez que en el sub examine no operó el fenómeno jurídico de la prescripción, «[…] en lo que atañe al derecho demandando en los términos establecidos en el fallo glosado, toda vez que el IBL no se asimila a un factor salarial, por lo que no le es aplicable el criterio sentado por la jurisprudencia patria en la sentencia citada del 15 de julio de 2003, rad, No. 19557».
Reiteró, que la reclamación dirigida a determinar el método o fórmula para tasar el IBL, tenía una relación indivisible con la pensión en sí misma; que por tanto era un derecho imprescriptible. Descartó el dictamen practicado en el juicio; señaló que no podía servir de prueba para determinar el IBL preceptuado en el artículo 36 inciso 3° de la Ley 100 de 1993, norma que a no dudarlo le era aplicable a la actora como beneficiaria del régimen de transición pensional, porque el perito, «[…] amén que no dice de dónde obtuvo el valor de los aportes que computó, ni las operaciones matemáticas que le permitieron arribar al resultado final»; dio aplicación al Decreto 1730 de 2001, precepto que era totalmente ajeno, ya que versaba sobre la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida.
Concluyó, que la ausencia de una prueba técnica, impedía impartir la condena que reclamaba la alzada; que no le bastaba a la demandante afirmar de manera genérica, que hubo déficit en su liquidación, sino que le incumbía acreditarlo en juicio proporcionando los valores y parámetros normativos de referencia, que permitieran concretar el eventual mayor valor que resultare del cotejo realizado.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la absolución contra el banco accionado, por la indexación de la primera mesada pensional, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar acceda a esa súplica principal de la demanda, contra la institución financiera.
Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se resolverán conjuntamente, dado que acusan normas similares y tienen un propósito común. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa o falta de aplicación de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 19 y 260 del CST; 5 y 6 de la Ley 62 de 1945; 8 de la Ley 171 de 1961; 1 de la Ley 4ª de 1976; 1, 2 y 3 de la Ley 71 de 1988; 1613, 1614, 1626 y 1649 del CC; 831 del CCo; 11, 21, 36 de la Ley 100 de 1993; 25, 48 y 53 de la CN.
En la demostración del cargo, aceptó la conclusión del Tribunal, acorde con la cual la prestación concedida al demandante era una de las llamadas «voluntarias». Sin embargo, advirtió que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, había sentado que era factible indexar la primera mesada de las pensiones «[…] legales, convencionales y VOLUNTARIAS, ya fueren causadas antes o allende la vigencia de la Constitución Política de 1991, es decir, las causadas después del 7 de julio de 1991, fecha en que inició vigencia la actual Carta Política».
Adujo, que el fenómeno de depreciación de la moneda, en economías inflacionarias como la nuestra, era evidente; que incluso, en la Ley 794 de 2003, que modificó el CPC, se erigió como un hecho notorio, el correspondiente a los indicadores económicos, y por tanto exentos de prueba; que, en ese contexto, era dable aplicar la indexación a toda clase de pensiones, como lo había adoctrinado esta Corporación en sentencias CSJ SL 35625, 20 may. 2009 y CSJ SL 45136, 23 nov. 2010, de las que citó apartes.
CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 332 del CPC, en armonía con el 145 del CPTSS; 1, 9, 12, 14, 40 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 19 y 260 y 6 de la Ley 62 de 1945; 8 de la Ley 171 de 1961; 1 de la Ley 4ª de 1976; 1, 2 y 3 de la Ley 71 de 1988; 11, 21, 36 de la Ley 100 de 1993; 25, 48 y 53 de la CN.
Enlistó los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el banco y la demandante se concilió la indexación de la primera mesada de la pensión otorgada. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que en este caso hubo cosa juzgada respecto de la indexación de la primera mesada, derivada de la conciliación. Refirió, como prueba calificada para el cargo, el acta de conciliación de folios 7 a 10.
En la sustentación, transcribió las cláusulas sexta y séptima del acuerdo conciliatorio y afirmó, que el Tribunal hizo una incorrecta y equivocada lectura, dado que allí no se pactó la indexación de la primera mesada pensional; por ende, no se podía derivar los efectos de la cosa juzgada. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del mismo compendio normativo acusado en el cargo primero. En la demostración, acudió a los principios consagrados en los artículos 18 del CST, 25 y 53 de la CN, en concordancia con el mandato del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para concluir que, aunado al incremento legal anual de las pensiones, la indexación de la primera mesada se constituía en un derecho cierto e indiscutible y por ende irrenunciable, respecto del cual no podía recaer una conciliación. RÉPLICAS Colpensiones, relievó que no estaba incluida en los alcances de la demanda de casación. No obstante, sostuvo que el recurrente dejó por fuera de ataque el argumento central de la sentencia de segundo grado, consistente en que la pretensión principal se relacionaba con el reajuste de la mesada pensional, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo, mientras que en la conciliación lo que se convino fue una pensión voluntaria.
Por su parte, el Banco Santander Colombia S.A., defendió la legalidad del fallo atacado, porque el soporte de la pensión fue el acta de conciliación, cuyos términos impedían acceder a la indexación. Trajo a colación apartes de la sentencia CSJ SL 35552, 5 may. 2009, para denotar que, entre el 5 de febrero de 1996, fecha del reconocimiento de la pensión extralegal y el 5 de febrero de 2001, fecha del reconocimiento de la pensión legal de vejez por parte del ISS, era perfectamente viable que las partes convinieran libremente la cuantía del beneficio, sin sujeción a ningún tope mínimo.
CONSIDERACIONES Los cargos comparten una finalidad esencial, cual es poner de manifiesto el yerro hermenéutico en que pudo incurrir el Tribunal, al momento de analizar la pretensión relacionada con la indexación de la primera mesada pensional; que obviamente hace parte del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones (art. 48 CN).
Si bien le asistiría razón a la opositora Colpensiones, cuando adujo que la recurrente dejó libre de cuestionamiento el argumento del Juez Colegiado, conforme al cual descartó acometer de fondo la alzada, dado que en la forma como fue presentado el libelo se trataba del reajuste de la mesada con fundamento en el artículo 54 de la Convención Colectiva de Trabajo, olvidando la demandante que la prestación conciliada no era convencional sino voluntaria; sin embargo, estima la Sala que esta falencia técnica resulta superable, si se recaba que la pretensión principal tenía como aditamento la siguiente expresión: «[…] debidamente indexada conforme al IPC certificado por el DANE».
Aunado a ello, es claro que tanto la pensión convencional, como la voluntaria, son extralegales y factibles de ser abordadas en lo que a la indexación de la primera mesada se refiere. La cláusula pertinente del acuerdo conciliatorio llevado a cabo el 25 de agosto de 1992, ante la Dirección Regional del Trabajo y Seguridad Social de Santander (f.° 8), expresa:
CUARTO: Que durante mi permanencia al servicio del BANCO COMERCIAL ANTIOQUEÑO S.A., la extrabajadora OLGA HELENA LIZCANO FIGUEROA siempre permaneció afiliado (sic) al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra los riesgos profesionales y no profesionales incluyendo el riesgo de vejez, riesgos para los cuales el empleador y extrabajador cotizaron constantemente de manera que la extrabajadora entiende y reconoce que el correspondiente riesgo de vejez corre por cuenta exclusiva del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES cuando la interesada cumpla las condiciones previstas en esos reglamentos.
No obstante, el Banco le reconocerá la pensión de jubilación, al momento de cumplir la extrabajadora sus 50 años de edad, toda vez que trabajó más de 20 años de servicios a la empresa. Esta pensión será pagada hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez y a partir de ese momento el Banco pagará la diferencia entre el monto reconocido por el Instituto de Seguros Sociales y la que el Banco le estuviere pagando en ese momento, si existiere tal diferencia. Para los efectos del recurso, resulta diáfano que, en el acuerdo conciliatorio en cita no se incluyó el tema de la indexación de la primera mesada pensional; de suerte que, el interrogante que debe resolver la Sala, se dirige a determinar si, los efectos de la cosa juzgada, del acuerdo conciliatorio, comprenden la indexación de la primera mesada.
La respuesta es negativa, a la luz de la doctrina vigente en la Corporación, que se condensa en la sentencia CSJ SL 46541, 6 feb. 2013, en un asunto de contornos similares al tratado, en los siguientes términos: […] Aunado a lo anterior, el soporte verdadero de la conclusión del Tribunal estuvo dado en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala en torno a la procedencia de la indexación de pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, sin importar la categoría que la prestación ostente, esto es, legal, convencional o voluntaria.
Frente a dicho tema, como bien lo anotó el Tribunal, la Corte tiene adoctrinado que, con arreglo a los principios que integran la Constitución Política de 1991, no existen razones válidas para negar la indexación de pensiones extralegales causadas durante su vigencia. En la sentencia del 31 de julio de 2007, Rad. 29022, la Corte dejó sentada su posición de la siguiente forma: “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.
“Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.
“El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.
“Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos.
“Por consiguiente, el cargo prospera, y en este sentido, por mayoría, se rectifica la anterior posición jurisprudencial”. Específicamente, la Corte ha encontrado procedente la indexación de pensiones voluntarias dispuestas a través de acuerdos de conciliación, que de acuerdo con los reclamos de la censura es la naturaleza de la prestación del actor […]. […] Las anteriores reflexiones son suficientes para concluir que, erró el Tribunal al no dimensionar el verdadero trasfondo de la pretensión principal y negarlo por falta de prueba.
Por ello, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación otorgada a la actora se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991 y que la indexación procede frente a cualquier tipo de pensiones, “[…] sin diferenciarlas por su origen […]”, no queda más que concluir que el Juez Colegiado incurrió en los errores jurídicos que se denunciaron por la recurrente.
En virtud de lo expuesto, los cargos son fundados. Sin costas en el recurso extraordinario ante la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA A folio 11, reposa certificación del Banco Santander Colombia S.A., donde se hace constar que «[…] OLGA HELENA LIZCANO FIGUEROA […] entró a disfrutar una pensión de jubilación a partir del 05 de febrero de 1996, en ese entonces por $142.125», es decir, equivalente al smlmv de esa anualidad.
De acuerdo con el acta de conciliación (f.° 7 y 8), el contrato de trabajo finalizó el 20 de julio de 1992 y se tomó como base para la liquidación de prestaciones, un salario de $167.700. Sin embargo, en ese acuerdo no se estipuló la forma en que sería liquidada la pensión voluntaria, en cuanto al cálculo el IBL y el porcentaje o tasa de reemplazo que se le aplicaría; de otro lado, como no se aportó por las partes, el acto por medio del cual se reconoció la pluricitada pensión, entonces en el proceso no hay forma de saber si el salario base de liquidación de las prestaciones sociales, era el mismo a tener en cuenta para liquidar la pensión voluntaria.
La pensión legal de vejez fue reconocida por el ISS, mediante la Resolución n° 004174 de 2003 (f.° 14 y 15), en cuantía de $289.709 a partir del 5 de febrero de 2001 (el smlmv, de ese año fue de $286.000), con base en 1.551 semanas cotizadas, con un IBL de $321.899, es decir que se le aplicó el 90% de tasa de reemplazo. En dicho acto administrativo no se aludió a que el Banco Santander tuviera que asumir ningún mayor valor de la mesada.
En ese contexto, para determinar si es evidente que la mesada de la pensión voluntaria otorgada por el Banco Santander Colombia S.A., fue deficitaria en relación con el IBL causado para el 20 de julio de 1992, y no se actualizó con respecto de la mesada inicial reconocida a partir del 5 de febrero de 1996, se dispondrá que por Secretaría se libre oficio a dicha entidad financiera para que remita copia del acto por medio del cual reconoció y liquidó la pensión voluntaria, fruto del acuerdo conciliatorio llevado a cabo el 25 de agosto de 1992, ante la Dirección Regional del Trabajo y Seguridad Social de Santander, pieza probatoria que brilla por su ausencia en el plenario.
La entidad certificará, además, la forma en que se obtuvo el cálculo el IBL (factores salariales y prestacionales, y el porcentaje o tasa de reemplazo que aplicó). Costas en las instancias, a cargo del Banco Santander. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el quince (15) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró OLGA ELENA LIZCANO FIGUEROA, contra el BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en el sentido de declarar, que la pensión voluntaria otorgada a la demandante por la entidad bancaria empleadora, era factible de ser indexada desde el momento en que culminó la relación laboral, hasta la fecha en que se hizo efectiva con el cumplimiento de los 50 años de edad.
Para mayor proveer dispone que, por Secretaría se libre oficio a dicha entidad financiera, para que remita copia del acto por medio del cual reconoció y liquidó la pensión voluntaria, fruto del acuerdo conciliatorio llevado a cabo el 25 de agosto de 1992, ante la Dirección Regional del Trabajo y Seguridad Social de Santander, pieza probatoria que brilla por su ausencia en el plenario.
La entidad certificará, además, la forma en que se obtuvo el cálculo el IBL (factores salariales y prestacionales, y el porcentaje o tasa de reemplazo que aplicó). Costas en las instancias, a cargo del Banco Santander Colombia S.A. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00