Radicación n.° 68893 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5434-2018 Radicación n.° 68893 Acta 44 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE -ELECTRICARIBE S. A. ESP-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009), en el proceso ordinario laboral que le instauró ABEL ANTONIO MUÑOZ WATTS y MARCO ANTONIO GONZÁLEZ CÁRDENAS, juicio al que fue llamado en garantía la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S. A. ESP EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES ABEL ANTONIO MUÑOZ WATTS y MARCO ANTONIO GONZÁLEZ CÁRDENAS llamaron a juicio a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S. A. ESP, con el fin de obtener el pago de los descuentos ilegales realizadas a sus pensiones de jubilación, desde el 27 de mayo de 2002, con la respectiva indexación y a reconocerles el 100% de la prestación atrás mencionada, precisando que no existe incompatibilidad entre la pensión de vejez que les concedió el Instituto de Seguros Sociales y la otorgada por la accionada (f.° 1 a 6 del cuaderno principal).

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que MARCO ANTONIO GONZÁLEZ CARDENAS disfruta de una pensión de jubilación voluntaria reconocida por la accionada, con la Resolución n.° 0457 de 1992, efectiva a partir del 1° de julio de 1992 e igual lo hizo ABEL ANTONIO MUÑOZ WATTS, pero este desde el 1° de marzo de 1983, conforme a lo previsto en la Resolución n.° 0278 del 4 de abril de esa anualidad; prestaciones que se fundamentaron en el artículo 5° de la Convención Colectiva 1976-1978.

Narraron, que fueron afiliados al Instituto de Seguros Sociales, quien a partir del momento en el que arribaron a la edad de 60 años, les concedió prestación por vejez; al primero de los demandantes, con la Resolución n.° 03143 del 26 de julio de 1988 y, al segundo, con la Resolución n.° 003130 del 25 de junio de 1997. Precisaron, que la accionada ordenó suspender o recortar le pensión de jubilación, desde el 1° de julio de 1992 para el señor GONZALEZ CÁRDENAS y, a partir del 7 de abril de 1998 para el señor MUÑOZ WATTS, no obstante que sus prestaciones eran compatibles con la del Instituto de Seguros Sociales.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que reconoció pensión de jubilación a los demandantes; que fueron afiliados al Instituto de Seguros Sociales quien les concedió la prestación por vejez, compartible con la extralegal. En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de inexistencia de causa para pedir, falta de legitimación tanto por activa como por pasiva y prescripción. (f.° 104 a 112 del cuaderno del principal).

En escrito separado, llamó en garantía a la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S. A. ESP EN LIQUIDACIÓN, entidad que se pronunció frente a la demanda, precisando que sus súplicas no le fueron dirigidas a ella. Formuló las excepciones de mérito, de inexistencia de causa para pedir, falta de legitimación y prescripción. (f.° 148 a 151 del cuaderno del principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 16 de junio de 2006 (f.° 296 a 309 del cuaderno del principal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de Prescripción por las razones expuestas y NO PROBADAS las de inexistencia de causa para pedir, falta de legitimidad en la causa tanto por pasiva como activa.

SEGUNDO: CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S. A. ESP, a pagar a los actores MARCO ANTONIO GONZÁLEZ CARDENAS y ABEL ANTONIO MUÑOZ WATTS, las mesadas pensionales completas sin tener en cuenta la pensión de vejez otorgada por el ISS, a partir del 27 de mayo de 2002. Para tal efecto deberá acreditarse en el proceso los valores pagados por mesadas pensionales de ambas entidades.

TERCERO: ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S. A. ESP, de las demás pretensiones de la demanda. CUARTA: ABSOLVER a la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S. A. EN LIQUIDACIÓN, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 28 de enero de 2009 (f.° 14 a 23 del cuaderno del Tribunal) decidió:

PRIMERO: MODIFICAR EN SU PARTE RESOLUTIVA la sentencia proferida por el señor Juez Quinto Laboral del Circuito de Cartagena del 16 de junio de 2006 para, en su lugar CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S. A. ESP a pagar a ABEL ANTONIO MUÑOZ WATTS por concepto de retroactivo en la pensión de vejez indexada $7.901.838 pesos.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal analizó el acervo probatorio y encontró que la Electrificadora de Bolívar S. A., reconoció a cada uno de los demandantes pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo acordada en el año 1976; posteriormente el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de vejez a los accionantes y ordenó que a la Electrificadora de Bolívar se le pagara el retroactivo que devino de esas pensiones.

Observó, que en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1982, se dispuso que de acuerdo con el artículo 5° de la convencional de 1976, se reconocería a sus trabajadores una pensión equivalente al 100% del salario devengado durante el último año « sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales».

Luego, se ocupó del contenido del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, e informó que ese mandato fue después reproducido por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, disposiciones que dieron mayor vigor a la distinción entre compartibilidad y compatibilidad pensional, concibiéndose, el primer caso, entre la pensión extra legal y la legal, para que se unan y lleguen al monto de la primera; en el segundo, ambas operan simultáneamente.

Para refrendar su tesis, hizo suya la sentencia de casación del 18 de diciembre de 2000, sin identificar de su radicación. Argumentó, que en este asunto la intención de la normatividad extralegal, era la de reconocer una prestación independiente a la del Instituto de Seguros Sociales; de allí, que, La compartibilidad de la pensión por expreso mandato convencional se trasformó en compatibilidad, por lo que los retroactivos de la pensión de vejez pertenecen a los reclamantes pues con ellos no se puede satisfacer un pago anticipado hecho por el empleador.

Posteriormente, con providencia del 14 de marzo de 2013, resolvió no adicionar la sentencia del 28 de enero de 2009, bajo el argumento que el punto planteado por la recurrente-apoderada de los accionantes-, relativo a que el retroactivo debía ser reconocido desde el 27 de mayo de 2002, no fue parte de las pretensiones, menos del recurso de apelación (f.° 59 a 62 del cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 28 a 36 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, […] la CASACIÓN de la sentencia acusada, en cuanto confirmó las condenas incluidas en la sentencia del A quo a cargo de mi mandante. En sede de instancia, solicito se REVOQUEN dichas condenas y en su lugar se disponga una absolución total para mi mandante.

Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado por los demandantes y a continuación se estudia. CARGO ÚNICO Dice: La violación que ahora se denuncia se produce por la vía directa y por infracción directa de los artículos 5° del decreto 813 de 1994, modificado por el 2° del decreto 1160 de 1994, 6° del mismo decreto 813 de 1994 y 45 del decreto 1745 de 1995; 16 del C.S.T.; por aplicación indebida de los artículos 5° del acuerdo 029 de 1985 del ISS;16,17 y 18 del acuerdo 049 de 1990 emanado del ISS (acuerdos aprobados respectivamente por los decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990); 59, 60, 61 del acuerdo 224 de 1966 (art. 1° D. 3041 de 1966); 36 de la ley 100 de 1993; 76 de la ley 90 de 1946; 193, 259, 260, 467 del C.S.T. Como violación medio, la aplicación indebida de los artículos 66ª del C.P.T y S.S. y 305 del C.P.C. En su desarrollo, cuestiona al Tribunal, que hubiera fundado su decisión en los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, normas que no son aplicables a este asunto, dado que perdieron vigencia con la expedición del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2° del Decreto 1160 de 1994, disposiciones que suprimieron la posibilidad de convenir la compatibilidad pensional; de allí que no era necesario determinar si se había pactado la figura que, con error, se concluyó fue la convenida entre las partes.

RÉPLICA Sostienen, que la afirmación que se plantea respecto de la infracción directa del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2° del Decreto 1160 de 1994, no ocurrió, debido a que el sustento anterior no se planteó en el recurso de apelación, razón por la que no podía el Tribunal extender su decisión a temas que no fueron acometidos en dicha alzada, ya que se violaría el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, esto es, el principio de consonancia, es decir, la decisión de segunda instancia debe ser coherente con los temas del recurso de apelación. CONSIDERACIONES No asiste razón a los reparos realizados por la opositora a la acusación, pues en el recurso de apelación formulado contra la decisión de primer grado (f.° 313 a 317 del cuaderno principal), se solicitó su revocatoria y la consecuente absolución de las condenas allí impuestas, situación que de suyo conllevaba a que el Tribunal precisara, a su juicio, cuáles eran las normas aplicables al asunto para, de esta forma, entrar a resolver la impugnación. Siendo ello así, lo que se le reprocha al ad quem, es que no se hubiera percatado de la existencia del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, disposición que, conforme a lo dicho en la acusación, derogó los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990.

Pese a lo anterior, no se observa en la decisión recriminada ningún error que amerite su quiebre, pues conforme a jurisprudencia de esta Corporación, en especial la sentencia de casación CSJ SL9593-2016, donde se trató de un tema de iguales características y donde la recurrente también era la aquí enjuiciada, se anotó: Asimismo, de cualquier manera, la Corte ha precisado que el Decreto 813 de 1994, modificado por el 1160 de 1994, no afecta la compatibilidad de pensiones convencionales, derivada de lo pactado en convenciones colectivas vigentes desde antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En la sentencia CSJ SL675-2013, la Corte precisó al respecto: De otro lado, ninguna incidencia tiene para la solución de la controversia la condición de trabajador oficial del demandante, pues los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en torno a la compartibilidad o compatibilidad pensional, ninguna distinción hicieron con fundamento en la condición de servidor público o trabajador privado, de manera que la crítica de la censura en esos puntos es irrelevante.

Así las cosas, en cuanto a la infracción por el Tribunal del artículo 5 º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 º del Decreto 1160 del mismo año, que según la censura eliminó la posibilidad para las partes de hacer compatibles las pensiones extralegales con las de vejez que otorga el ISS, convirtiendo la compartibilidad en regla absoluta, caben las siguientes precisiones: El Decreto 813 de 1994 reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Su artículo 1 º fijó el campo de aplicación “a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”.

No hay duda, entonces, que sus disposiciones comprenden a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. Su artículo 2 º reiteró los requisitos que traía el artículo reglamentado para ser beneficiario del régimen de transición. Su artículo 3 º determinó los beneficios para quienes cumplieran los requisitos para acceder al régimen de transición. Su artículo 4 º, modificado por el 1 º del Decreto 1160 de 1994, señaló los eventos de pérdida del régimen de transición. Su artículo 5 º, modificado por el 2 º del Decreto 1160 de 1994, fijó las reglas de transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, y su artículo 6 º reguló la transición de las pensiones de vejez o jubilación de los servidores públicos.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1994, que complementó el Decreto 813 del mismo año, en su artículo 3 º determinó que los trabajadores vinculados laboralmente al 1 º de abril de 1994 y que eran beneficiarios del régimen de transición, mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente que se les venía aplicando a 31 de marzo de 1994.

Igualmente contempló que los trabajadores que no estaban vinculados laboralmente a 31 de marzo de 1994, solamente se beneficiarían del régimen de transición siempre y cuando en la última entidad a la que estuvieran vinculados hubieran cotizado al ISS, caso en el cual mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente en el instituto a 31 de marzo de 1994.

En ese orden, contrario a lo argumentado por la censura sobre la imposibilidad de pacto entre las partes derogatorias por parte de los mencionados decretos de la figura de la compatibilidad pensional para convertir a su paso la compartibilidad como regla absoluta, lo cierto es que los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes, lo cual no es obstáculo para que sean armonizadas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, desde luego por convenios entre las partes a través de la negociación colectiva.

Pero, para darse dicha armonización, necesariamente debe partirse del supuesto de la vigencia de esos regímenes jubilatorios convencionales, que no pueden entenderse derogados o modificados por normas legales posteriores. Siendo ello así, no puede censurarse la decisión de segundo grado, pues tal como se aprecia del precedente atrás citado, el Decreto 813 de 1994, modificado por el 1160 de 1994, no tiene la virtualidad de afectar la compatibilidad de las pensiones que tuvieron su fuente en convenciones colectivas de trabajo vigentes desde antes de la Ley 100 de 1993; acuerdo en el que, conforme lo observó el Juez de apelaciones, se precisó que esas prestaciones, se reconocerían « sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales», denotando por lo tanto, su carácter compatible.

De lo dicho se sigue, que el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE -ELECTRICARIBE S. A. ESP- y a favor de ambos demandantes. Como agencias en derecho, se fija la suma de $7.500.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice de conformidad a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el (28) de enero de dos mil nueve (2009), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ABEL ANTONIO MUÑOZ WATTS y MARCO ANTONIO GONZÁLEZ CÁRDENAS contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE -ELECTRICARIBE S. A. ESP-, juicio al que fue llamado en garantía la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S. A. ESP EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00