CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64313 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5428-2018 Radicación n.° 64313 Acta 44 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ZOILA ROSA RAMOS DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS -, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES ZOILA ROSA RAMOS DÍAZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se le declarara el derecho a la pensión de sobrevivientes, a partir del 30 de junio de 2009, de acuerdo al régimen que le resultare más favorable (literales a y b del numeral 2° de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 (original) o artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Como consecuencia de lo anterior, se condenara al ISS al pago inmediato de las mesadas pensionales, en su calidad de beneficiaria del derecho reclamado, los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales dejadas de percibir, la indexación de las mismas mesadas, costas, agencias en derecho y lo ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su hijo Haroldo Ramos fue afiliado al ISS, cotizando para los riesgos de IVM, a partir del 1° de marzo de 1976; que el afiliado falleció el 30 de junio de 2009; que cotizó un total de 568.14 semanas; que convivió desde su nacimiento y de manera ininterrumpida con su hijo fallecido, demostrándose amor, respeto, ayuda mutua y dependencia económica; que su hijo era soltero, no contrajo matrimonio, ni tuvo hijos; que era afilado activo y el día 1° de junio de 2009, había realizado el pago correspondiente, por lo que estaba cubierto en los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta el 30 del mismo mes y año. Añadió, que solicitó la pensión de sobrevivientes ante el ISS, quien, mediante Resolución n.° 1611 del 5 de mayo de 2011, se le negó, concediéndole la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes; que a pesar de apelar la decisión, la misma se confirmó; que su hijo satisfacía los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y los del Acuerdo 049 de 1990; que debe aplicársele el régimen que resulte más favorable en virtud del principio de la favorabilidad en la escogencia del régimen pensional (f.° 36 a 49 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que debía probarse la fecha de afiliación, cotizaciones y semanas causadas por Haroldo Ramos, así como la convivencia y dependencia económica de la demandante respecto a su hijo fallecido. Frente a los demás los aceptó como ciertos y los relacionados con la aplicación de la norma más favorable expresó que no eran hechos sino apreciaciones jurídicas.

En su defensa, propuso las excepciones de fondo, de inexistencia del derecho reclamado, legalidad y validez del acto administrativo que negó la pensión de sobrevivientes, pago y las de oficio (f.° 152 a 156 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 22 de agosto de 2012 (f.° 167 a 173 del cuaderno del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas inexistencia del derecho reclamado, legalidad y validez del acto administrativo que negó la pensión de sobrevivientes, pago y las de oficio propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO: NEGAR la totalidad de las pretensiones de la demanda promovida por la señora ZOILA ROSA RAMOS contra el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL.

TERCERO: CONDENAR en costas a la demandante y señalar agencias en derecho a favor de la demandada en cuantía de $566.700 que se incluirán en la liquidación de costas (negrillas y subrayas del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante fallo del 25 abril de 2013 (f.° 53 Cd y f.° 54 a 55 del cuaderno del Tribunal), confirmó la de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que la regla general era que la pensión de sobrevivientes debía regirse por la normatividad vigente al momento del fallecimiento del afiliado (30 de junio de 2009), es decir, para el caso, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; que la jurisprudencia había establecido que cuando el afiliado hubiere fallecido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 797 de 2003 y en la que se produjo la sentencia de inexequibilidad, los requisitos por ella determinados eran exigibles, sin embargo, posteriormente instituyó, que en virtud del principio de progresividad, era posible inaplicar tal precepto legal, aun cuando la muerte fuere anterior al 20 de agosto de 2009, fecha en que se expidió la sentencia CC C-556-2009.

Aludió, que por haberse producido la muerte de Haroldo Ramos, el 30 de junio de 2009, en aplicación del principio de progresividad, a sus beneficiarios no les era exigible el requisito de fidelidad al sistema; que en tal sentido, para que la demandante tuviere derecho a la pensión solicitada, bastaba con que su hijo hubiere cotizado un número mínimo de 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de deceso, requisito que en el caso no se acreditó, toda vez que dentro del periodo comprendido entre el 1° de julio de 2006 al 30 de junio de 2009, cotizó 27 semanas las que fueron efectuadas entre el 1° de enero de 2009 y el 30 de junio del mismo año. Concluyó, que frente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, la solicitud de la demandante no era procedente, pues el Acuerdo 049 de 1990, dado que no era sucesivo en el tiempo respecto a la Ley 797 de 2003, como sí lo hubiere sido la Ley 100 de 1993 en su artículo 46 original.

Sin embargo, en desarrollo del citado principio, el artículo 46 de esta última norma, tampoco resultaba aplicable al caso, pues el mismo se distinguía porque: i) opera ante el tránsito legislativo y en ausencia de un régimen de transición; ii) se debe cotejar una norma derogada con una vigente y iii) el destinatario posea una situación jurídica concreta la cual es protegida, dado que con la ley nueva se le desmejora; los dos primeros elementos concuerdan con la situación planteada en el asunto; sin embargo, el tercero de ellos no se cumplió, dado que el afiliado a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, no tenía una situación jurídica consolidada, pues a la fecha no contaba con un número de veintiséis semanas cotizadas en el último año, y la nueva norma con la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema, le resultaba menos gravosa.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 22 a 30 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la proferida en primera instancia y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y se estudiarán de manera conjunta por valerse de igual o similar argumentación y perseguir un mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por «violación indirecta» de la ley sustancial, en la modalidad de «aplicación indebida», del literal b), numeral 2° del articulo 46 original de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el causante Haroldo Ramos no dejó acreditado los requisitos establecidos en el artículo 46 “original” de la Ley 100 de 1993. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Haroldo Ramos al momento de su deceso se encontraba afiliado y cotizando al Sistema General de Pensiones. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la norma aplicable para la situación pensional de la recurrente ZOILA ROSA RAMOS DÍAZ, es la consagrada en el literal a) del numeral 2° del artículo 46 “original” de la Ley 100 de 1993, es decir “que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte”. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor Haroldo Ramos al momento de su deceso, valga decir el 30 de junio de 2009, cotizó más de veintiséis (26) semanas al Sistema General de Pensiones. Afirma, que tales yerros fácticos tuvieron origen en la falta de apreciación de las siguientes pruebas: a) Fotocopia de la relación de novedades al Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual-Pensión del señor Haroldo Ramos, obrante a folio 11 del cuaderno No. 01; y b) Copia del Reporte de Semanas Cotizadas en pensiones del señor Haroldo Ramos, expedida por COLPENSIONES y obrante a folios 34 y 35 del cuaderno No. 01.

Argumenta, que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha aceptado la posibilidad de acudir al principio de la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que se reclama una prestación económica de sobrevivientes e invalidez, cuando el suceso sobreviene en vigencia de la Ley 797 de 2003, lo que supone, «aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada […]», para el caso particular, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original; que el ad quem tuvo en cuenta una exigencia de semanas aplicable únicamente para aquellos casos en el cual el afiliado dejó de cotizar al sistema general de pensiones, desconociendo que el causante Haroldo Ramos al momento de su fallecimiento, se encontraba activo y cotizando a tal sistema, como se evidencia en las documentales denunciadas, por lo que debió aplicársele el principio de la condición más beneficiosa.

Concluye, que Haroldo Ramos acreditó un total de 549,29 semanas cotizadas en vida, cumpliendo así con el requisito de por lo menos 26 semanas al momento de su muerte, y por lo cual debió el Tribunal dar aplicación del literal a) del numeral 2° del artículo 46 (original) de la Ley 100 de 1993 (f.° 26 a 28 del cuaderno de la Corte). RÉPLICA Manifiesta que el cargo carece de insuperables fallas técnicas, que lo asemejan más a un escrito de instancias; que si bien la vía escogida es la indirecta, al desarrollar el cargo, la argumentación es estrictamente jurídica y no fáctica y no puede la Corte de oficio, reconstruir la argumentación del recurrente, pues es su obligación acatar por lo menos, las normas elementales del recurso; que además de las falencias en el planteamiento del cargo, la sentencia impugnada es acertada y por tanto el cargo carece de vocación de prosperidad (f.° 40 a 43 del cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida, por «violación directa» de la ley sustancial, en la modalidad de «infracción directa» del literal a) del numeral 2° del articulo 46 original de la Ley 100 de 1993. Sostiene, que mediante sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, se cambió de criterio frente a la pensión de invalidez y sobrevivientes, cuando la invalidez o muerte se estructurara o aconteciera en vigor de las Leyes 860 y 797 de 2003, si para el momento en que entró a regir el nuevo ordenamiento, se tenían satisfechos los requisitos de la norma precedente, ello en aplicación del principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa; que el pronunciamiento de la Corte se aplica para aquellos casos en donde el afiliado había dejado de cotizar al sistema general de pensiones, pero nada dice respecto de los eventos en que al momento del suceso sí se estaba cotizando.

Concluye, que si bien el ad quem inicialmente aplicó el principio, lo empleó para un caso que no se ajusta al suyo, por cuanto la interpretación de la Corte en la referida jurisprudencia, se destina para supuestos en que el causante había dejado de cotizar al sistema, no siendo activo y cotizando. En este sentido, por la situación fáctica del causante, es inaceptable que se le exigiera cotizar 26 semanas dentro del último año anterior a su muerte, cuando lo que debió habérsele exigido fueron veintiséis semanas de aportes en cualquier época anterior al deceso (f.° 28 a 30 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Sostiene, que en la sentencia de segundo grado, al estudiar el punto relacionado con la posibilidad de aplicar la norma inmediatamente anterior, se manifestó que los requisitos para acudir de la Ley 797 de 2003 a la Ley 100 de 1993 eran: i) opera ante el transito legislativo; ii) cotejar la norma derogada con la norma vigente; iii) el destinatario posea una situación jurídica concreta la cual es protegida.

Así mismo determinarse que con la ley nueva se le desmejore; que a partir de la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662, se pudo concluir que no se cumplía el tercer requisito, pues no existía una situación jurídica consolidada y concreta que debía protegerse, pues al entrar en vigencia la Ley 797 de 2003, el causante no tenia 26 semanas exigidas en el último año y la nueva ley no era más gravosa que la anterior.

Concluye, que si el sustento del cargo fue la jurisprudencia, lo adecuado era orientarlo en la modalidad de interpretación errónea, aunque hasta así, el cargo tampoco tendría opciones de prosperar, por cuanto el análisis del ad quem fue acertado; que la condición más beneficiosa, no protege meras expectativas, sino situaciones que ya se han concretado (f.° 43 a 45 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES De conformidad con lo expuesto, entra a resolver la Sala los cargos, de manera conjunta, dado que, a pesar de encaminarse por vías diferentes, atacan similar cuerpo normativo, se valen de análogos argumentos y persiguen idéntico fin, cual es, determinar si el ad quem se equivocó al concluir que no procedía el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme al numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción inicial, en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por considerar que el causante no cotizó al menos veintiséis semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento.

Por razones metodológicas, la Corte fijará el marco jurídico que resulta relevante para la situación en disputa y analizará si el Tribunal incurrió en algún error de tipo hermenéutico, en este preciso ámbito, respecto del cargo segundo, para luego analizar los errores de hecho que denuncia la censura en el primer cargo, de ser el caso. El Tribunal fundamentó su decisión en los siguientes hechos indiscutidos en casación: i) que Haroldo Ramos falleció el 30 de junio de 2009; ii) que cotizó un total de 542.42 semanas, conforme al reporte de periodos de cotización obrante a folio 9 del cuaderno del Juzgado; iii) que ZOILA ROSA RAMOS DÍAZ, madre del causante, era dependiente económicamente del mismo; iv) que la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para lo cual no se cumplía con la densidad de semanas allí establecidas; v) que en el periodo comprendido entre el 1° de julio de 2006 al 29 de junio de 2009, fecha del fallecimiento, el causante cotizó 27 semanas, realizando aportes entre el 1° de enero de 2009 y el 30 de junio del mismo año (f.° 53 minuto 29:00 del cuaderno del Tribunal); vi) que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, tampoco se encontraba acreditado que el causante hubiere cotizado al menos veintiséis semanas dentro del año inmediatamente anterior al óbito, conforme a las voces del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal incurrió en la infracción directa del numeral 2° literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al considerar que no le asistía derecho al reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, por cuanto las veintiséis semanas de cotización que exige la norma debieron ser dentro del año inmediatamente anterior, sin distinguir la diferenciación que hace la norma entre los cotizantes activos e inactivos, por lo cual, los aportes echados de menos por el ad quem, podían haber sido sufragados en cualquier época.

En dichos términos, corresponde a la Sala dilucidar: i) si el numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 original, establecía diferenciación alguna entre los cotizantes activos e inactivos; ii) si el ad quem se equivocó al establecer los efectos de la norma respecto al caso en concreto. Para resolver, debe empezar por decirse que no le asiste razón a la réplica en las falencias técnicas que señala al recurso presentado pues, para la Sala es claro lo que el mismo pretende y que no existió una indebida mezcla de argumentos fácticos y jurídicos específicamente en lo que al primer cargo corresponde, pues necesariamente debía acudir a algunos discernimientos del segundo orden para dar a entender por qué, en su criterio el ad quem incurrió en la aplicación indebida de algunas normas con fundamento en los errores de hecho atacados.

Sobre la interpretación del tantas veces mencionado numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción inicial, esta Sala ha establecido que el mismo contempla dos hipótesis en materia de la exigencia de las semanas mínimas de cotización para la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, que distinguen claramente la voluntad del legislador en regular de manera distinta la situación del cotizante que encontrándose activo en materia de aportes al sistema pudiera acreditar las veintiséis semanas en cualquier tiempo como bien lo señala el recurrente, y el cotizante inactivo, al cual le serían exigibles de manera restringida las mismas, dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento.

Así en sentencia CSJ SL13687-2016 que reitera CSJ SL, 3 ag. 2005, rad. 24829, reflexionó: “En ninguna de estas críticas, relativas por cierto a la inteligencia de la norma legal denunciada de manera central, tiene razón el censor, por los motivos que pasan a verse. En efecto, el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que es el que regula el derecho reclamado conforme lo manda el artículo 73 ibídem, establece dos hipótesis que hacen viable la procedencia de la pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado: la primera, que el asegurado se encuentre cotizando al sistema y hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte; y segunda, que habiendo dejado de cotizar hubiera hecho aportes “durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”.

Ninguna duda puede surgir acerca de que en el último supuesto, es decir cuando se trata de personas que no están cotizando al momento de ocurrir el riesgo, la exigencia de 26 semanas mínimas de aportes tiene que haber sido satisfecha en el año inmediatamente anterior al acaecimiento del insuceso y no en cualquier tiempo, conclusión a la que se llega atendiendo al simple tenor literal de las palabras, esto es por vía de una interpretación gramatical, puesto que si la voluntad del legislador hubiera sido disponer otra cosa, en concreto la pregonada por el impugnante, así lo hubiese dicho claramente, disponiendo una redacción diferente del precepto, para lo cual habría sido suficiente suprimir la frase “año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte” o absteniéndose de incluir dos situaciones con regulación y exigencias distintas, optando por reducirlas a una sola.

La lectura atenta de los dos literales que conforman el numeral 2º del artículo en estudio lleva a la certeza de que el legislador quiso regular de manera disímil la situación de los cotizantes y de los no cotizantes, estableciendo que en el caso de los primeros bastaba que hubiesen cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, incluso antes de entrar en vigencia la Ley 100, mientras que los segundos también podían generar el derecho a la pensión de sobrevivientes, pero las 26 semanas debían haber sido cotizadas en el del año inmediatamente anterior a la ocurrencia de la muerte.

De dicho criterio se desprende que el Tribunal desconoció que las semanas de cotización exigibles al causante debieron ser en cualquier tiempo y no dentro del último año de servicios pues, como lo dejó establecido el ad quem, en los hechos que no son materia de discusión en casación, Haroldo Ramos, para la fecha de su fallecimiento se encontraba cotizando al sistema con fundamento en la historia laboral obrante a folio 60 del cuaderno del Juzgado (f.° 53 minuto 29:00 del cuaderno del Tribunal).

Por lo expuesto hasta aquí, sería suficiente para casar la sentencia, relevándose la Sala del estudio del cargo primero por sustracción de materia; sin embargo, dado el cambio de criterio en cuanto a la temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, hasta el 29 de enero de 2006 para quienes tenían una expectativa legítima de acceder a la prestación antes de la entrada en vigencia de la nueva ley (CSJ SL4650-2017), no es posible conceder el derecho pretendido, dado que como se dejó dicho, Haroldo Ramos falleció el 29 de junio de 2009.

El mencionado criterio ha sido reiterado en múltiples sentencias, a cuyo contenido se remite: en la CSJ SL19451-2017, CSJ SL16022-2017, CSJ SL21082-2017, CSJ SL20753-2017, CSJ SL026-2018, CSJ SL665-2018, CSJ SL797-2018, CSJ SL765-2018, entre otras. En consecuencia, conforme a lo dicho, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013) por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ZOILA ROSA RAMOS DÍAZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00