SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5427-2021 Radicación n.º 85838 Acta 045 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por TEVASEÑAL S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 5 de febrero de 2019, en el proceso que le sigue OLGA LUCÍA DÍAZ FERNÁNDEZ.

I.

ANTECEDENTES Olga Lucía Díaz demandó a Tevaseñal S.A. con el fin de que se declare que el vínculo contractual fue terminado de manera unilateral sin justa causa y sin tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Adicionalmente, solicitó condenar a la sociedad demandada por la ineficacia del despido; a reinstalarla al mismo cargo o uno de superior categoría; al pago de los Radicado n.º 85838 2 SCLAJPT-10 V.00 salarios, las cesantías, las primas, las vacaciones, los aportes a seguridad social en pensiones y salud causados desde la terminación y a la indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Respaldó sus pretensiones, señalando que se vinculó con la empresa el 5 de agosto de 2014 para desempeñar funciones de directora administrativa y financiera, y que su último salario fue de $3.500.000 mensuales y que esta dio por finalizado su contrato de trabajo el día 13 de febrero de 2015 sin justa causa, reconociéndole la indemnización general.

Adujo que los días 8 y 9 de enero de 2015 tenía incapacidad médica y «[ ] fue remitida a una toma de electromiografía en cada extremidad, y terapias físicas», el 3 de febrero del mismo año le comunicó a su superior jerárquico mediante correo electrónico que debía acudir a una cita médica el 11 de febrero de 2015, siendo incapacitada el 11 y 12 de febrero de 2015 y «[ ] a la vez fue remitida a consulta ortopédica y modalidades mecánicas de terapia física».

Manifestó que el mencionado 11 de febrero, mediante comunicación escrita enviada por correo y dirigida al señor Fernando Meana Barahona, realizó diferentes reclamos a su empleador por maltrato y acoso laboral, sin embargo, esta acusación nunca fue investigada. Radicado n.º 85838 3 SCLAJPT-10 V.00 Indicó que el 7 de febrero de 2015 «[ ] el médico tratante del centro de especialidades médico quirúrgica LTDA, diagnosticó STC BILATERAL 10 G560» y se «[ ] ordenó tratamiento y recomendaciones para desarrollar plan de rehabilitación inicialmente de cinco sesiones dos o tres veces por semana».

Precisó que las sesiones «[ ] se realizaron durante el contrato de trabajo y recién fue terminado el mismo», pero dada su finalización, no pudo continuar con ellas, pues se encontraba sin servicio de salud. Así mismo, señala que «[ ] en la actualidad padece de síndrome de túnel carpiano bilateral y atrapamiento de cubital en antebrazo y radiculopatía C6-C8, patologías que evidentemente no han tenido atención continua desde la terminación unilateral del contrato».

Explicó que en aras de proteger su derecho fundamental «[ ] se presentaron diferentes acciones judiciales y administrativas», las cuales fueron contestadas por la entidad demandada aceptando el contrato de trabajo y la terminación unilateral, sin embargo, esta no solicitó la autorización al Ministerio de Trabajo para dicho despido. Resaltó que, para la culminación del vínculo, la empleadora conocía las patologías mencionadas, las cuales requieren un plan de rehabilitación y no ha podido adelantar ningún trámite de calificación por la desafiliación al Sistema de Seguridad Social y la imposibilidad de tener un nuevo puesto de trabajo.

Radicado n.º 85838 4 SCLAJPT-10 V.00 Al contestar la demanda, Tevaseñal S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la fecha de vinculación de la demandante, las funciones que se le encargaron, el último salario devengado, la terminación del contrato de trabajo sin justa causa el 13 de febrero de 2015 y el pago correspondiente de la indemnización. Aceptó además las acciones judiciales y administrativas presentadas por la demandante.

En su defensa, propuso excepciones que denominó inexistencia de la obligación y falta de causa, pago, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 21 de agosto de 2018, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la parte demandada TEVASEÑAL S.A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por OLGA LUCÍA DÍAZ FERNÁNDEZ, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del 5 de febrero de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Olga Lucía Díaz Fernández, revocó la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: Radicado n.º 85838 5 SCLAJPT-10 V.00 PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primer grado proferida el 21 de agosto de 2018, por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar dispone:

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada TEVASEÑAL S.A., reintegrar a la señora OLGA LUCÍA DÍAZ FERNÁNDEZ al mismo cargo que venía desempeñando o otro que se adecúe a su situación ocupacional, con el consecuente pago de prestaciones sociales y salarios dejados de percibir desde el 14 de febrero de 2015, junto con el pago de aportes a seguridad social a las respectivas entidades del sistema de salud y pensión, hasta cuando se cumpla con la orden de reintegro.

Sin perjuicio de los descuentos por el pago previo de la indemnización por despido sin justa causa. Lo anterior, de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia.

TERCERO: CONDENAR a TEVASEÑAL S.A. al pago de la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por valor de $ 21.000.000,00 M/CTE. Estableció como problema jurídico determinar «[ ] si la aquí demandante, Olga Lucía Díaz Fernández es beneficiaria de la protección contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de ostentar tal calidad, habrá de verificarse todos los puntos objeto de controversia en el recurso».

Señaló que no existía discusión respecto de la fecha de vinculación de la demandante a la empresa, las funciones a desarrollar, el último salario devengado y la terminación unilateral sin justa causa por parte de la demandada. Sostuvo, que era necesario tener presente el alcance de la Ley 361 de 1997, concluyendo que: […] es clara la desaparición en el sistema jurídico colombiano de la determinación de la discapacidad por grados, según las limitaciones moderadas, severa y profunda, quiere decir ello que no puede acudirse a estas escalas o estos baremos, para determinar el ámbito de protección de la estabilidad laboral reforzada por discapacidad en atención a que la terminación del Radicado n.º 85838 6 SCLAJPT-10 V.00 contrato de trabajo es posterior a la fecha en que ya había entrado a regir el Decreto 1352 del 2013, pues corresponde al 13 de febrero de 2015 (f.° 11,154 y 155).

Adujo que en la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-049 de 2017, se establece que quienes sufren un accidente de trabajo, enfermedad común o laboral, que tenga como consecuencia una afectación médica y produzca una limitación en su desempeño de trabajo, tienen una debilidad manifiesta y se expone a la discriminación. Agrega que, la Constitución Nacional prevé una protección contra prácticas de esta naturaleza, siendo necesario que los contratantes o empleadores obtengan una autorización del Ministerio del Trabajo que certifique la concurrencia de una causa que sea constitucionalmente justificable a la finalización del vínculo, de lo contrario se aplicarán las sanciones pertinentes, como la ineficacia, el reintegro, la renovación del mismo y el pago de la indemnización correspondiente a 180 días de salario.

Explicó que esta Corporación en la sentencia CSJ SL136-2018 cambió de criterio en lo referente al tema de la estabilidad laboral y en la interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que se estableció que se presumirá discriminatorio el despido de un «[ ] trabajador en estado de discapacidad», a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia de una justa causa que no esté relacionada con el estado de salud del trabajador.

Radicado n.º 85838 7 SCLAJPT-10 V.00 Advirtió que en la sentencia mencionada anteriormente se estableció que dicho artículo, no prohíbe el despido, lo que realmente busca sancionar es que este sea discriminatorio, por tal razón es necesaria la autorización del Ministerio del Trabajo, de suerte que la razón de la decisión sea objetiva, y en todo caso el trabajador tenga la oportunidad de controvertirla a través de un proceso judicial.

Precisó que las personas amparadas por esta norma, no requieren demostrar una calificación de su estado de salud, pues lo que se debe determinar en cada caso, son las causas que dieron origen a la terminación del vínculo laboral y «[ ] establecer si existe un nexo causal entre el estado de salud previo y deficitario del trabajador y el despido o la desvinculación laboral y que el empleador conociera previamente de dicha limitación física».

Agregó que, en el caso en concreto no existía duda de que la trabajadora tenía una limitación física y esto podía acreditarse de la siguiente manera: […] con la prueba documental arrimada al proceso donde se concede incapacidad por parte de la EPS SURA así: fecha de inicio 8 de enero del 2015 al 9 de enero de 2015 (f.° 122), fecha de inicio 11 de febrero de 2015 al 12 de febrero de 2015 (f.° 18), de igual manera se observa una serie de procedimientos autorizados como consecuencia de la patología que afecta a la recurrente, entre los que se encuentran: i) modalidades mecánicas de terapia física incluye presoterapia, terapia de fecha 8 de enero de 2015 (f.° 14 ), ii) recomendación de la consulta por diagnóstico del túnel del carpo bilateral de fecha 8 de enero de 2015 (f.° 15), iii) electromiografía en cada extremidad uno o más músculos de fecha 15 de enero de 2015 (f.° 13), iv) orden de servicio para consulta de ortopedia paciente con síndrome de túnel carpiano bilateral de fecha 11 de febrero de 2015 (f.° 21) y v) modalidades mecánicas de terapia física incluye presoterapia, terapia de fecha 11 de febrero de 2015 (f.°22).

Radicado n.º 85838 8 SCLAJPT-10 V.00 Aunado lo anterior se logra establecer que la recurrente en efecto se encontraba en diagnóstico STC (Síndrome del Túnel del capo bilateral 10g560) y en tratamiento para el 13 de febrero de 2017 fecha de terminación del contrato, hecho que se evidencia con: i) la copia de la historia clínica electrónica de fecha 7 de febrero de 2015 donde se realizan una serie de recomendaciones y cinco sesiones de fisioterapia dos o tres veces por semana de treinta minutos (f.° 30), ii) con la orden de remisión n.° 1695-29212100 de fecha 11 de febrero de 2015 expedida por la EPS Sura para consulta de ortopedia donde se ratifica el diagnostico provisional G650 Síndrome del Túnel Carpiano bilateral, atrapamiento del cubital en antebrazo y radiculopatía C6-C8.

Así las cosas, estimó que la demandante al momento de la terminación del vínculo laboral, tenía una limitación física, que le dificultaba cumplir con las labores asignadas en su cargo. Dijo, que esto se acreditaba al revisar la historia clínica, los documentos citados anteriormente y la declaración rendida por Yeimy Andrea Bermúdez, compañera y subalterna de la demandante.

Explicó que, del material probatorio y los precedentes jurisprudenciales se concluía que: […] la demandante Olga Lucia Fernández al momento de la terminación del contrato de trabajo 13 de febrero de 2015, se encontraba en estado de limitación física, razón por la cual ahora se debe analizar si el empleador al momento de la terminación del vínculo tenía conocimiento del estado de salud de la actora, encontrando que el representante legal de la sociedad demandada Tevaseñal S.A. conocía del estado de salud de la demandante al indicar el mismo en su interrogatorio de parte que en varias oportunidades le concedieron permisos a la demandante para asistir al médico y que se le informó sobre las incapacidades concedida por la EPS (audio 1 récord- 4:20 a 5:20).

Aunado a ello se evidencia que la demandante vía correo electrónico le informa al señor Fernando Meana Barahona, representante legal de la pasiva sobre la última incapacidad del 11 y 12 de febrero de 2015 (f.° 20 y 153) hecho que lleva a concluir que un día antes de la terminación del contrato la pasiva Radicado n.º 85838 9 SCLAJPT-10 V.00 conoce del estado de salud de la demandante.

De igual manera considera la Sala que si bien se aportaron al proceso las declaraciones de Yeimy Andrea Bermúdez y Jorge Coronado Andrade, las mismas no permiten inferir que la demandada desconociera la situación de salud de la demandante en atención a que sus declaraciones los deponentes siempre indicaron que no conocían el estado de salud de ella, que no tenían conocimiento si ella usaba férulas u otros instrumentos en sus manos (audio 1, récord – 12:33 a 24:00).

Sostuvo que, esta situación le hizo imposible a la demandante acceder a los servicios asistenciales prestados por la administradora de riesgos laborales (ARL), toda vez que, […] la parte demandada desafilió a la señora Olga Lucia Fernández del sistema general de riesgos laborales, antes de la terminación del contrato de trabajo, hecho que se prueba con la certificación emitida por la ARL positiva quien certifica que la actora estuvo desvinculada como trabajadora Tevaseñal S.A. desde el 5 de agosto de 2014 y se encuentra inactiva desde el 6 de febrero de 2015 (f.° 134).

Es decir que a la demandante se le cercenó la posibilidad de acceder a un tratamiento o proceso de calificación por dicha ARL. Concluyó: Del anterior barrido probatorio se palpa, entonces con meridiana claridad que la limitación sufrida por la actora y por la cual considera esta que no podía ser despedida o terminado su contrato de trabajo, sino con previa autorización del ministerio de trabajo se encuentra debidamente ajustada a los parámetros legales, jurisprudenciales y acreditada en el expediente.

Asimismo, fehacientemente de ello se desprende también que el empleador aquí demandado tenía conocimiento del estado de limitación física que soportaba la demandante para la época del despido. […] El empleador en realidad revisado el plenario no arguyó ningún motivo realmente objetivo para despedir a la actora por cuanto acepta que el contrato se dio por terminado sin justa causa por parte de este.

Radicado n.º 85838 10 SCLAJPT-10 V.00 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que la Corte case totalmente la sentencia para que, en sede de instancia, confirme la del juzgado en cuanto la absolvió de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito, formula un cargo, que es replicado y resuelto a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta […] en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 13 de la Constitución Política; 1°, 18, 64, 186, 192, 193, 249 y 306 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 164 y 165 del Código General del Proceso; 1° de la ley 52 de 1975; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; 17 y 161 de la ley 100 de 1993 y ley 1618 de 2013.

Enumera como errores de hecho, los siguientes: 1.Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante presentaba incapacidades continuas o discontinuas de larga duración o restricciones médicas que daban cuenta de una limitación evidente o disminución de capacidad laboral manifiesta. Radicado n.º 85838 11 SCLAJPT-10 V.00 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que había un diagnóstico de patología de la actora formulado por la EPS o la ARL que la actora hubiera notificado a la demandada el diagnóstico expedido por el Centro de Especialidades Médico- Quirúrgicas Ltda. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora presentó información a la demandad, antes de la fecha de terminación del contrato, acerca de una patología que afectara el cumplimiento de las funciones inherentes a su cargo. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la patología aducida por la demandante impedía el cumplimiento de las labores inherentes al ejercicio del cargo desempeñado. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la información por correo electrónico de una cita médica es pues prueba de una limitación física que genera debilidad manifiesta. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada debía haber solicitado permiso previo al Ministerio del Trabajo para terminar el contrato con la actora. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que había nexo causal entre la terminación del contrato de trabajo por parte de la demandada y la presunta patología aducida por la actora. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante durante la vigencia del contrato de trabajo celebrado con la demandada, prestó el servicio materia del mismo sin interrupción diferente a las dos incapacidades de dos días, cada una, que de manera discontinua le fueron expedidas y que la terminación del contrato no tuvo nexo causal con la presunta patología aducida por la demandante.

Indica como pruebas erróneamente apreciadas: 1.Escrito de la demanda, como pieza procesal. 2.Escrito de contestación de la demanda, como pieza procesal. 3.Certificado de incapacidad médica expedido por la EPS SURA de 8 a enero 9 de 2015 (folio 12-2). 4.Certificado de incapacidad médica expedido por la EPS SURA de febrero 11 a febrero 12 de 2015 (folio 18). 5.Comunicación del 3 de febrero de 2015 informado acerca de la necesidad de acudir a una cita médica el miércoles 11 de febrero de 2015.

Radicado n.º 85838 12 SCLAJPT-10 V.00 6.Certificación del 7 de febrero de 2015 expedida por el Centro de Especialidades Médico-quirúrgicas Ltda. 7.Copia de la Historia Clínica de la demandante (folio 30). 8.Correo electrónico informado acerca de las incapacidades (folios 20 y 53). 9.Diligencia de interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, que obra en el expediente. 10.Declaraciones testimoniales de Jorge Corona y Andrea Bermúdez, que obra en el expediente.

Indica como pruebas no apreciadas, 1.Acta de la audiencia celebrada el día 17 de marzo de 2015 en la Inspección de trabajo RCC 3 de la Dirección Territorial de Bogotá. En la demostración del cargo, afirma que, de no ser por la falta de apreciación y la errónea valoración de las pruebas mencionadas, el Tribunal habría concluido, como se afirma en el escrito de contestación de la demanda, que no se allegó diagnóstico alguno de la EPS o de la ARL acerca de las patologías de la demandante.

Además, indica que el hecho de que la empresa hubiera recibido información de sus incapacidades, no es suficiente para sostener que tenía conocimiento del estado actual de la demandante, y aunque lo tuvo, ello fue con posterioridad a la fecha de la terminación del contrato de trabajo. Aunado a lo anterior, un correo electrónico enviado por la trabajadora, informando la existencia de una cita médica, no puede ser considerado una forma de acreditar la situación Radicado n.º 85838 13 SCLAJPT-10 V.00 de discapacidad o en su defecto el estado de debilidad manifiesta.

Sostiene que, es evidente la aplicación indebida de las normas sustanciales anteriormente mencionadas, como quiera que no se dan los requisitos para acceder a la estabilidad laboral reforzada alegada. Indica que, si se hubiera efectuado el análisis de las pruebas documentales de manera correcta, junto con lo señalado por el representante legal en el interrogatorio de parte, se habría concluido que existe sustento probatorio para absolverla y confirmar la decisión del juzgado, ya que, esta Corte, en sentencia reciente CSJ SL22296-2020 sostiene que «[ ] el estado de incapacidad médica originada en el quebrantamiento de salud del trabajador, por sí solo, no es suficiente para hacerlo merecedor de la especial protección que trata el artículo 26 de la ley 361 de 1997».

Por último, precisa que «[ ] es necesario examinar cada caso, de acuerdo con la prueba obrante en el respectivo proceso, pues no se puede aplicar de manera genérica a toda demanda con pretensiones parecidas». VII. RÉPLICA Señala que la afirmación de la recurrente en el sentido que «[ ] el empleador no conocía el estado de salud de la trabajadora constituye un desaguisado, un despropósito», Radicado n.º 85838 14 SCLAJPT-10 V.00 debido a que lo que pretendía el recurrente es que «[ ] dicho conocimiento debía darse casi de manera NOTARIAL».

Sostiene que, es equivocado concluir la ausencia de diagnóstico de la patología, ya que se acreditó que el actuar del empleador fue discriminatorio e imposibilitó el tratamiento al que estaba siendo sometida, cuando no era cierto que dicha entidad desconociera las patologías, pues esto se evidencia en: […] el folio 19 (agendamiento de terapias entre el 12 de febrero de 2015), correo electrónico de 11 de febrero de 2015 (anuncio de incapacidad), plan de tratamiento y consentimiento a folio 30, folio 36 (Diagnóstico de enfermedad) entre algunos otros documentos que el empleador tuvo acceso y que dan cuenta que la inteligencia que le dio el juez colegiado a dicha documental lo dirigieron inequívocamente a concretar el conocimiento que tuvo el empleador de la condición de salud de la trabajador y además, del tratamiento que debía continuar para procurar su recuperación. Precisa que, el afirmar que el Tribunal erró al concluir que a partir de una cita médica se acreditaba el estado de incapacidad, es un comentario que tiene más semejanza con un alegato de instancia que con la exigencia de argumentación que tiene el recurso extraordinario.

Indica que lo que realmente debe recriminarse es el campo de acción del mencionado artículo 26, pues, [ ] el despido discriminatorio y que se entiende así, cuando confluyen además, de los presupuestos de conocimiento del empleador del estado de salud de la trabajadora y dicha enfermedad se encuentra en manos del sistema integral de salud para su tratamiento y rehabilitación, que, dicho sea de paso, no se trata solo de incapacidad o calificación de perdida (sic) de capacidad laboral sino que, también contempla escenarios de rehabilitación y terapia.

Radicado n.º 85838 15 SCLAJPT-10 V.00 Afirma que lo argumentado, no logra cumplir con el objetivo de proteger a los trabajadores con incapacidad, ya que lo establecido por esta Corte ha sido que, al no existir una justa causa al momento del despido, es necesario contar con una previa autorización del Ministerio de Trabajo, por esta razón la terminación unilateral del contrato es un acto discriminatorio.

Por último, estima que el Tribunal no incurrió en error ya que hizo un análisis correcto «[ ] sin improvisar, sin dislates, por el contrario, tuvo un orden excepcional en la aplicación de cada una de las orientaciones y criterios ofrecidos en esos escenarios, relevando probatoriamente la esencia del caso planteado en el escrito de la demanda».

VIII. CONSIDERACIONES Se advierte que no le asiste razón a la opositora en el reparo de orden técnico que expone, pues la recurrente realiza una argumentación ordenada y coherente para demostrar los errores que le atribuye al Tribunal y, en manera alguna, puede asemejarse a un alegato de instancia. Ahora, el problema jurídico que se plantea a la Sala para su estudio consiste en establecer si se equivocó el Tribunal al considerar que la demandante se encontraba en situación de discapacidad y, por ende, su desvinculación era ineficaz en virtud de la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Radicado n.º 85838 16 SCLAJPT-10 V.00 Antes de analizar el fondo de la discusión, se tienen como hechos no discutidos los siguientes: (i) que la señora Díaz Fernández se vinculó a la Empresa Tevaseñal S.A. desempeñando el cargo de directora administrativa y financiera; (ii) que el contrato de trabajo finalizó de manera unilateral por la demandada el 13 de febrero de 2015 y se pagó la indemnización por despido sin justa causa;

(iii) que a la finalización del contrato no existió pronunciamiento por parte del Ministerio del Trabajo y (iv) que la trabajadora no fue calificada en su pérdida de capacidad laboral, e hizo consultas médicas y tratamientos autorizados por «síndrome de túnel carpiano» durante los últimos meses de la relación laboral. En suma, el Tribunal utilizó tres argumentos para revocar la decisión del juez.

Primero, que no podía acudirse a los grados de limitaciones, esto es, moderado, severo y profundo para determinar el ámbito de protección de la Ley 361 de 1997, pues la terminación del contrato ocurrió con posterioridad al Decreto 1352 de 2013 que derogó el artículo 7 del Decreto 2463 del 2001. En segundo lugar, que al momento de la desvinculación laboral la trabajadora se encontraba en un estado de limitación física que le dificultaba desempeñar sus labores, dadas sus incapacidades iniciadas el 8 de enero de 2015, es decir, un mes antes de la terminación unilateral del contrato de trabajo y los procedimientos autorizados como consecuencia de la patología que la afectaba.

Radicado n.º 85838 17 SCLAJPT-10 V.00 En tercer lugar, que el empleador conocía el estado de salud al momento de la terminación del contrato de trabajo y no logra demostrar «[ ] ningún motivo realmente objetivo para despedir a la actora por cuanto acepta que el contrato se dio por terminado sin justa causa por parte de este». Para la solución del caso en concreto la Sala comenzará por recordar la tesis sostenida por esta Corporación en torno a la protección legal y constitucional de las personas con alguna afectación física, mental o sensorial conforme el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y después se ocupará del caso en concreto.

I. La protección legal y constitucional de las personas en condición de debilidad manifiesta por afectaciones en su salud a la luz de la jurisprudencia de la Corporación La Corte debe comenzar por recordar que con suficiente antelación ha sostenido que el origen de la protección especial a personas que cuentan con capacidades diversas o en situación de discapacidad se encuentra en el artículo 13 de la Constitución Política.

Esta norma superior, tras declarar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado «[…] promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» y que, en función de ello, «[…] protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se Radicado n.º 85838 18 SCLAJPT-10 V.00 encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

Sobre aquel sustrato constitucional se ha entendido el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 respecto del cual abundantes pronunciamientos se han hecho por esta Corporación, entre muchos otros, en las providencias CSJ SL2905-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2356-2018, CSJ SL2146 de 2018, CSJ SL2814-2018, CSJ SL2786-2018 y CSJ SL1360-2018; en la última de los cuales la Sala aclaró que: Las medidas adoptadas en favor de las personas con discapacidad tienen una particular proyección en el campo laboral, donde de forma idéntica a otros ámbitos sociales, se asientan fuertes actitudes, estructuras y prácticas empresariales tendientes a anular o dejar sin efecto el reconocimiento y disfrute de los derechos de los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales.

Estas actitudes y prácticas, unas veces manifiestas, otras más sutiles o aparentemente neutras, se ponen en marcha en diversas etapas del trabajo: la selección, contratación y empleo, continuidad, promoción y el suministro de condiciones laborales seguras y saludables. Por ello, para hacerles frente y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al establecimiento de acciones, medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.

Luego, un trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta por las afectaciones en su estado de salud, por cualquier motivo, tiene derecho a la protección prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, entre otras cosas, para no ser despedido «[…] por razón de su Radicado n.º 85838 19 SCLAJPT-10 V.00 limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo».

En la misma providencia, esta Corte precisó que el alcance del artículo en mención no supone el derecho del trabajador a perpetuarse en el cargo que ejecuta, sino a permanecer en él hasta que exista una causa objetiva para su desvinculación. Así se dijo: En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531- 2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Radicado n.º 85838 20 SCLAJPT-10 V.00 […] Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. Y, finalmente, concluyó que, a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario. c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio.

En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad. La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas.

Ahora bien, también ha dicho la Sala que, cuando una persona pretende desatar para sí los efectos de la Ley 361 de 1997, debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquellas consecuencias, lo que se traduce, principalmente, en que debe acreditar su estado de Radicado n.º 85838 21 SCLAJPT-10 V.00 capacidad diversa y comprobar el conocimiento del empleador en ello.

Al efecto, es pertinente destacar respecto del alcance de la protección, lo que indicó esta misma Sala en providencia CSJ SL2660-2018, en la que reiteró la sentencia CSJ SL, 25 marzo 2009, radicado 35606, ratificada por las providencias CSJ SL, 28 agosto de 2012, radicado 39207 y CSJ SL10538- 2016, entre otras; y las sentencias CSJ SL2786-2018, CSJ SL10538-2016, CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y CSJ SL51140-2018.

En esta última señaló: […] no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%. […] De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. En ese orden, es necesario concluir que la Corte ha determinado que para que opere la protección del citado artículo es necesario que el trabajador cumpla con tres requisitos: en principio, una pérdida de capacidad laboral superior al 15%; que el empleador conozca de la Radicado n.º 85838 22 SCLAJPT-10 V.00 discapacidad y que la relación laboral termine con ocasión de esta (CSJ SL2660-2018).

Aclarando que la garantía reclamada procede exclusivamente para las personas que presenten afectaciones físicas, psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud.

Por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada norma (CSJ SL2786-2018). II. Caso concreto No está discutido en juicio que el diagnóstico de la demandante fue el de «Paciente con SD de túnel carpiano bilateral atrapamiento de cubital en antebrazo y radiculopatia C6.C8».

Tampoco se controvirtió que tuviera 4 días de incapacidad de manera discontinua, esto es, el 8 y 9 de enero de 2015 y el 11 y 12 de febrero del mismo año y de ello era conocedor el empleador. Sin embargo, lo que no fue debatido en las instancias y menos aún quedó demostrado, son las barreras con las que interactuó la señora Díaz Fernández en relación con aquel diagnóstico que afectaba su salud, o cómo aquello obstaculizó su integración en el ambiente de trabajo, Radicado n.º 85838 23 SCLAJPT-10 V.00 comoquiera que no está acreditado, por ejemplo, que tal condición le acarreara una disminución en su capacidad laboral, y mucho menos que fuese, el motivo que llevó al empleador a prescindir de sus servicios.

Pero, además, no se aplicó de forma correcta la jurisprudencia vigente de esta Corporación en cuanto a los requisitos que deben acreditarse para que opere la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Tales exigencias fueron señaladas, entre otras, en la sentencia CSJ SL711-2021 que para los efectos estableció: […] es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %; b) severa, mayor al 25 %, pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50 %;

(ii) que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y, (iii) que la relación laboral termine por razón de su discapacidad –lo cual se presume salvo que medie una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. Respecto a la primera exigencia, para identificar la discapacidad, fue incorporada al artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, cuya aplicación es imperativa en los casos en los cuales el despido acontece dentro de su vigencia, o es «parámetro jurisprudencial» en los ocurridos durante la misma (CSJ SL571-2021 y CSJ SL711-2021).

De tal manera que la parte de la norma referente al grado de discapacidad del trabajador, ha sido el parámetro que ha orientado la jurisprudencia de esta Corte para identificar a los depositarios del principio protector, ya que Radicado n.º 85838 24 SCLAJPT-10 V.00 no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó esa prerrogativa.

Bajo este entendido, el Tribunal incurre en una equivocación jurídica al indicar que «[ ] es clara la desaparición en el sistema jurídico colombiano de la determinación de la discapacidad por grados», pues como quedó explicado en precedencia, esta Corte conserva la exigencia de la calificación o prueba de la situación de discapacidad moderada, severa o profunda para que se active la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Así las cosas, de las pruebas allegadas al plenario, no podía determinarse si los padecimientos de salud de la demandante generan una discapacidad por lo menos en el grado exigido, de forma que se pueda enmarcar su situación en un estado de debilidad manifiesta, pese a la ausencia de calificación de pérdida de la capacidad laboral; lo que, deriva en la inaplicabilidad de la ya mencionada Ley 361 de 1997.

En lo que atañe a la segunda exigencia, en la sentencia CSJ SL1236-2021, se explicó que uno de los presupuestos indispensables para dar paso a la estabilidad laboral objeto de estudio, «[ ] es que el estatus de discapacidad del trabajador sea conocido o previsible por el empleador al momento de tomar la decisión de terminar el contrato de trabajo», pues será tal elemento el que permitirá dilucidar si la decisión de ponerle fin al mismo estuvo motivada por el estado de salud del trabajador y, por ende, es discriminatorio.

Radicado n.º 85838 25 SCLAJPT-10 V.00 Lo dicho es de gran trascendencia comoquiera que el Tribunal asumió, contra la evidencia, que efectivamente la demandante se encontraba en situación de discapacidad, cuando la realidad lo que demuestra es que tuvo dos incapacidades; la primera en el mes enero y la segunda en febrero de 2015, ambas por un período de dos días.

Importa precisar que no basta con que el trabajador tenga dificultades médicas que puedan conducir con posterioridad a una pérdida de capacidad laboral, sino que se requiere la acreditación de la situación de aquel para imponer las pretendidas cargas al empleador (CSJ SL2999- 2021). Sobre el punto, recientemente, la sentencia CSJ SL572-2021, estimó: Ahora bien, exigir la calificación de la pérdida de la capacidad laboral para el momento de la terminación de la relación laboral no es un capricho, esto obedece a que la protección por estabilidad laboral reforzada por razones de salud, estatuida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, requiere que el trabajador se encuentre en situación de discapacidad, al tiempo que ello implica soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó el despido.

Es por ello que para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional.

Radicado n.º 85838 26 SCLAJPT-10 V.00 Luego, lo que verdaderamente no fue demostrado por la demandante, fue la condición de capacidad diversa o discapacidad, que era su responsabilidad probatoria para el momento del despido y tras ello, el conocimiento del empleador. Ciertamente, el diagnóstico expuesto y las incapacidades médicas, no permiten considerar que efectivamente la trabajadora se hallaba para el momento de su desvinculación en situación de discapacidad, ni en un escenario de insuperables «barreras» que pudieren «[…] impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» en los términos en los que hoy lo tiene previsto la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y aprobada por la Ley 1346 de 2009; el artículo 2 de la Ley 1618 de 2013 y el 4 de la Ley 1752 de 2015 modificatoria del 3 de la Ley 1482 de 2011.

En efecto, destaca la Sala que los padecimientos de salud de la demandante de suyo no interferían en la actividad desempeñada en la empresa como «directora administrativa y financiera» -o al menos ello no quedó, se reitera, ni discutido ni demostrado-, lo que tampoco se puede inferir de la existencia de las dos incapacidades y el diagnóstico reseñado.

De esta forma, no podía exigírsele al empleador que previera una posible situación de discapacidad, cuando se Radicado n.º 85838 27 SCLAJPT-10 V.00 estaba en presencia de un puntual ausentismo laboral justificado, como el proveniente de una incapacidad médica, y de contera se extingue la obligación de acudir al Ministerio del Trabajo para que autorice la finalización del vínculo laboral.

No quiere decir con ello la Corte que debe echarse de menos o menospreciarse la afectación que sí demostró la demandante. Por el contrario, la Sala insiste en que aquellas y todas las demás patologías que pudieran derivarse de la actividad del trabajo subordinado deben ser cuidadosamente supervisadas y atendidas por las autoridades del Sistema de Seguridad Social Integral, en armonía con el cumplimiento estricto y riguroso de las obligaciones que como empleador recaen en éste.

Por las razones expuestas, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario comoquiera que prosperó la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para confirmar la absolución decretada en la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas.

Costas a cargo de la parte vencida. Radicado n.º 85838 28 SCLAJPT-10 V.00 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por OLGA LUCÍA DÍAZ FERNÁNDEZ contra TEVASEÑAL S.A. Costas como quedó dicho con antelación. En sede de instancia, la Sala resuelve CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 21 de agosto de 2018, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Radicado n.º 85838 29 SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Olga Lucía Díaz Fernández Vs Tevaseñal S.A. (Recurrente). Rad. 85838 (SL5427–2021).

M.P. Ana María Muñoz Segura. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme, de lo decidido en el presente asunto: No se pudo equivocar el Tribunal, como lo dice la Corte, sobre lo que no fue debatido en las instancias, es decir, respecto de las barreras con las que interactuó la señora Díaz Fernández en relación con aquel diagnóstico que afectaba su salud (pág. 22 de la sentencia), y no se equivocó, precisamente porque ello no fue materia de debate.

Tampoco erró, por no aplicar de forma correcta la jurisprudencia vigente de esta Corporación en cuanto a los requisitos que deben acreditarse para que opere la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, profirió la sentencia el 5 de febrero de 2019 y, la reseñada por la Sala (CSJ SL711-2021), se pronunció más de 2 años después, es decir, el 24 de febrero de 2021 (pág. 24 ídem).

Por el contrario, yerra la Corte al no percatarse que la recurrente no controvierte todos los pilares de la providencia Radicación n.° 85838 SCLAJPT-04 V.00 2 impugnada. Nótese, que el juez de apelaciones fue enfático en determinar que a la accionante le fue imposible acceder a los servicios asistenciales de la administradora de riesgos laborales, porque, […] la parte demandada desafilió a la señora Olga Lucia Fernández del sistema general de riesgos laborales, antes de la terminación del contrato de trabajo (pág. 9 ibidem), por lo tanto, al no cuestionar el censor este soporte de la decisión controvertida, esta se mantiene incólume y se erige con presunción de acierto y legalidad.

Finalmente, preciso es recordar, como lo tiene asentado esta Corporación, y especialmente esta Sala, en el recurso de casación el error imputado al Tribunal, debe ser de tal magnitud que permita derrumbar las inferencias fácticas que soportan la sentencia cuestionada (CSJ SL2712–2023), luego, ante la carencia de ese error, no era dable casar lo decidido en segunda instancia. En estos términos dejo expuestos los motivos de mi discrepancia. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Documento firmado electrónicamente por: Giovanni Francisco Rodriguez Jimenez Código de verificación: 5128909D9D555552CAB5624D099A72ED5526AAB76A4479242CE537497551905D Fecha: 2024-02-08